臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第23號上 訴 人即 被 告 袁家麒上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
108 年度訴緝字第46、47、48、49號，中華民國109 年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第3478號、108 年度毒偵字第995 號、108 年度毒偵字第1025號、10
8 年度毒偵字第1319號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1 所示施用第一級毒品部分、附表編號2、附表編號3 部分暨其附表編號1 至5 所示部分之定應執行刑均撤銷。
被訴如附表編號1 所示施用第一級毒品部分、附表編號2 、附表編號3 部分均公訴不受理。
其他上訴駁回（即原判決關於附表編號4 、5 、6 、7 暨6 、7部分之定應執行刑）。附表編號4 、5 所示部分，應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，而甲基安非他命亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，係屬於藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下述行為：
㈠於108 年2 月16日15時許至16時許間，在屏東縣○○鄉○○
路○○巷○○號即潘玉峯之住處內，以將數量為僅供施用1 次之海洛因（無證據證明轉讓之海洛因淨重達5 公克以上）置於桌上供潘玉峯拿取之方式，無償轉讓海洛因與潘玉峯1 次。
㈡於108 年2 月間某日16時許至17時許間，在屏東縣○○鄉○
○村○○巷0 號之住處內，以將數量為僅足施用1 次之海洛因（無證據證明轉讓之海洛因淨重達5 公克以上）置於桌上供潘玉峯拿取之方式，無償轉讓海洛因與潘玉峯1 次。
㈢於108 年3 月20日12時許至13時許間，在屏東縣○○鄉○○
路○○巷○○號即潘玉峯之住處內，以將數量為僅供施用1 次之甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）置於桌上供楊忠翰拿取之方式，無償轉讓甲基安非他命與楊忠翰1次。
㈣於108 年4 月10日23時許，在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號
即潘玉峯之住處內，以將數量為僅供施用1 次之甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）置於桌上供楊忠翰拿取之方式，無償轉讓甲基安非他命與楊忠翰1次。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局、屏東分局、東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即原判決關於附表編號4 、5 、6 、7 部分）：
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵二卷第9 頁至第12頁、第17頁，原審法院一卷第173頁至第174 頁、第180 頁、第197 頁，本院卷第207 頁），核與證人潘玉峯、楊忠翰於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵三卷第29頁至第39頁、第79頁至第83頁、第266 頁至第267 頁、第325 頁至第329 頁），並有原審法院108 年
5 月2 日屏院進刑慎108 聲監可字第33號函、偵查報告、原審法院108 年度聲監續字第381 號通訊監察書、108 年度聲監字第155 號通訊監察書、108 年度聲監續字第85號通訊監察書、屏東縣政府警察局潮州分局偵查隊通訊監察譯文表、屏東縣政府警察局潮州分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室108 年4 月24日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵二卷第47頁、第223 頁、第227 頁至第228 頁、第231 頁至第241 頁、第333 頁至第335 頁），足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以認定。本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第
一級毒品，又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布轉讓毒品加重其刑之數量標準，規定轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。經查，被告自述其於如事實欄一㈠、㈡所示時、地，無償轉讓海洛因與證人潘玉峯之數量均僅供證人潘玉峯施用1 次等語（見原審法院一卷第
174 頁），證人潘玉峯於警詢時亦證稱：被告將海洛因放置桌上，伊拿取約1.5 粒米大小之量，並捲入香菸內點火吸食等語（見偵二卷第34頁、第37頁），且轉讓之海洛因未據扣案，重量不詳，無其他積極證據可資證明此2 次轉讓之海洛因淨重達5 公克，又被告轉讓海洛因之對象均為證人潘玉峯（年籍資料詳卷），為成年人。從而，本案被告轉讓海洛因
2 次犯行均無依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之情形。
㈡次按，甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品
，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第
8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號、99年度台上字第2786號刑事判決參照）。再行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布轉讓毒品加重其刑之數量標準，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。經查，被告於如事實欄㈢、㈣所示時、地，分別轉讓甲基安非他命予證人楊忠翰1 次，且數量為僅供其施用1 次等情，業據被告於原審審理時供陳在卷（見原審法院卷第174 頁），證人楊忠翰於偵查中亦證稱：被告分別於如事實欄㈢、㈣所示時、地，無償提供給伊約1 粒米大小之甲基安非他命1 次等語（見偵二卷第327 頁），卷內尚無證據證明被告於如事實欄㈢、㈣所示時、地所轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上之加重其刑標準，又被告轉讓海洛因之對象均為證人楊忠翰（年籍資料詳卷），為成年人。從而，本案被告轉讓甲基安非他命2 次犯行均無依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之情形。揆諸上揭規定及說明，自均應優先適用藥事法第83條第
1 項之規定。㈢核被告如事實欄一㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8
條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告於轉讓前持有海洛因之行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣核被告如事實欄一㈢、㈣所為，係犯藥事法第83條第1 項之
轉讓禁藥罪。被告於轉讓前持有甲基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因藥事法對持有禁藥並未列有刑罰規範，故被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，當為法所不罰。
㈤被告為前後如事實欄一㈠、㈡所示2 次轉讓第一級毒品犯行
、如事實欄一㈢、㈣所示2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第463 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定；次因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第4729號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，上訴後經本院以99年度上訴字第23
6 號判決及最高法院以99年度台上字第2847號判決駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度訴緝字第69號判決判處有期徒刑10月、4 月、3 月確定；復因施用毒品、轉讓毒品案件，經原審法院以99年度訴字第70
0 號判決分別判處有期徒刑8 月、7 月、6 月，上訴後經本院以100 年度上訴字第1769號判決及最高法院以101 年度台上字第2207號判決駁回上訴確定；上開4 案經本院以102 年度聲字第1521號裁定應執行有期徒刑4 年7 月確定（下稱甲案）。另因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1437號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第493 號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月確定；上開2 案經原審法院以100 年度聲字第1700號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱乙案），甲案、乙案接續執行，於105 年3 月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄於106 年3 月8 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告所涉前案為故意犯罪、前案為入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5 年以內的中期所為、本案尚非重罪且與前案罪質相同等情節，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，況依本案犯罪情節觀之，認為縱加重法定最低本刑亦無過苛，爰就本案4 罪，俱應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。
㈦刑之減輕：
毒品危害防制條例第17條第2 項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯該條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言，又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體的社會事實（最高法院106 年度台上字第2892號刑事判決參照）。經查，被告如事實欄一㈠、㈡所示時、地，分別無償轉讓第一級毒品海洛因予證人潘玉峯2 次，業經其於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。就前開刑之加重、減輕，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。至被告於偵查及審判中固亦均坦承如事實欄一㈢、㈣所示之轉讓屬禁藥之甲基安非他命犯行。惟按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告如事實欄一㈢、㈣所示轉讓甲基安非他命之2 次犯行，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，附予說明（最高法院103 年度台上字第1268號刑事判決參照）。
㈧原審因依毒品危害防制條例第8 條第1 項，藥事法第83條第
1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第50條第1 項但書第3款、第4 款之規定，審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命對於人體健康甚具危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，為本案轉讓第一級毒品海洛因、禁藥毒品甲基安非他命犯行，所為不僅破壞政府對於毒品、禁藥之控管，助長毒品蔓延，致使施用者耽溺於毒品、禁藥而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安，殊值非難；惟念及其犯後坦承犯行之犯後態度，衡酌其無償轉讓海洛因對象為1 人、次數2 次、數量甚微，以及無償轉讓甲基安非他命對象1 人、次數2 次、數量亦微，再斟酌其犯罪情節、犯罪動機、目的、手段、本案犯行所生危害，兼衡其自述國中畢業之智識程度，過去從事養殖業、月收入約新臺幣3 萬至5 萬元間之經濟狀況，與大哥同住、未婚、有2 子之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號4 、5 、6 、7 「論罪科刑」欄所示之刑。再依被告先後為如附表編號6 、7 所示轉讓禁藥罪2 罪間之同質性高低、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定應執行之刑為有期徒刑10月。並說明被告如附表編號6 、7 即事實欄一㈢、㈣所示轉讓禁藥犯行，因其法定刑為7 年以下有期徒刑，不得易科罰金，是其所犯雖經本院判處有期徒刑6 月，依法仍不得為易科罰金之諭知，惟被告得依刑法第41條第3 項規定，聲請易服社會勞動。復依刑法第50條第1 項但書第3 款、第4 款之規定，就被告所犯轉讓禁藥罪所處得易服社會勞動之刑，與所犯轉讓第一級毒品罪所處不得易科罰金與不得易服社會勞動之刑，均不得併合處罰之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至原判決附表編號1 施用第一級毒品部分、2、3 所示部分，既應為公訴不受理之判決（詳後述），原判決逕為實體之科刑判決，並與附表編號4 、5 所示部分定其應執行刑有期徒刑4 年2 月，顯有違誤，既應予以撤銷改判（詳後述），其所定執行刑部分自應併予撤銷改判。審酌先後所為如附表編號4 、5 所示轉讓第一級毒品2 罪間之關聯性（引用本頁前3 行說明），定應執行刑為有期徒刑1 年2月。
乙、公訴不受理部分（即原判決關於其附表編號1 所示施用第一級毒品部分、附表編號2 、附表編號3 部分）：
壹、公訴意旨略以：
一、甲○○前①因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第850 號裁定送強制戒治，於民國90年11月8 日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第104 號案件為不起訴處分確定；②復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，經本院以94年度上訴字第1301號判決判處有期徒刑7 月、5 月，定應執行有期徒刑10月確定；③因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第463 號判決判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定；④因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第4729號判決判處有期徒刑10月、6 月，上訴後，歷經本院以99年度上訴字第236 號判決及最高法院以99年度台上字第2847號判決駁回確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第1635號判決判處有期徒刑10月、4 月、3 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑥因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度審訴字第700 號判決判處有期徒刑8 月、7 月、6 月，上訴後，歷經本院以100 年度上訴字第1769號判決及最高法院以101年度台上字第2207號判決駁回確定；⑦因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第1437號判決判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑧因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度訴字第493 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定；上開③④⑤⑥部分及上開⑦⑧部分，分別經臺灣高等法院高雄分院以102 年度聲字第11號裁定及臺灣屏東地方法院以
100 年度聲字第1700號裁定，合併定應執行有期徒刑4 年3月及有期徒刑2 年2 月確定，接續執行，於105 年3 月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於106 年3 月
8 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、詎仍不知悔改，明知知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠於民國108 年2 月13日2 時許，基於施用第一級毒品海洛因
之犯意，在屏東縣○○鄉○○村○○巷0 號之住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。
嗣於同（13）日17時50分許，因其所乘座之車牌號碼000-0000號自用小客車違規停車在屏東縣東港鎮安泰醫院前機車道上而為警盤查並發現甲○○為毒品調驗人口，於同日18時27分許，員警徵得其同意後，採集其尿液送驗，尿液檢體經檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情（施用第二級毒品甲基安非他命部分業經判決確定）。
㈡另於108 年4 月10日17時許至18時許之間，在上址，以將海
洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因員警依法執行通訊監察，查知甲○○涉犯其他毒品案件，於108年4 月11日7 時35分許，持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之拘票，在屏東縣○○鄉○○路○○○ 號「愛之旅MOTEL 」將甲○○拘提到案，於同（11）日8 時35分許，員警徵得甲○○同意，前往屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號即其居所執行搜索，當場扣得海洛因粉末2 包（含包裝袋2 只，驗前淨重合計26.41 公克，驗餘淨重合計26.35 公克）、毒品吸食器1組、電子磅秤1 台、透明夾鏈袋1 包，復於同（11）日10時50分許，又經徵得其同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果確呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈢於108 年5 月16日3 時許，在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號
之居所，以將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命
1 次。嗣於同（16）日7 時40分許，因員警偵辦毒品案件，持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得透明夾鏈袋
2 包、藥鏟2 支、注射針筒1 支、電子磅秤2 台、葡萄糖粉
1 包，並於同（16）日13時15分許，經徵得甲○○同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
㈣因認被告甲○○關於㈠所示，涉犯毒品危害防制條第10條第
1 項施用第一級毒品罪；關於㈡、㈢所示，均涉犯毒品危害防制條第10條第1 項施用第一級毒品罪、第10條第2 項施用第二級毒品罪，所犯觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，係基於一行為而同時犯之，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷云云。
三、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款分別有明文規定。又按被告行為後，毒品危害防制條例關於犯同條例第10條施用第一、二級毒品罪應如何處理第20條、第23條等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年0 月00日生效施行。而依同條例第35條之1 第
2 款規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施行後，審判中案件應由法院依修正後的規定處理。又依修正後同條例第20條第1 、2 、3 項、第23條第1、2 項等規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內（修正前規定為5 年內）再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分；認有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，並於強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分。如果檢察官未依上述規定處理，反而對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定。
四、關於毒品危害防制條例第20條第3 項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後（修正前為5 年後）再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、同條例第23條第2 項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內（修正前為5 年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」，此2 規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病患性犯人」特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者即應適用該條例第20條第1 、2 項為機構內觀察勒戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3 年內再犯」，則依同條例第23條第2 項規定予以追訴，如果是「3 年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。從而，對於毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議見解（認只要於5 年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3 次《或第3 次以上》再度施用毒品距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢是否已逾5 年，均應依第10條規定追訴處罰），改以「3 年」為期，並建立「定期治療」模式，故第20條第3 項規定所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3 年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、被告為本次施用第一級毒品、第二級毒品之前，係前於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第2469號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，於89年4 月10日以89年度毒聲字第850 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8 月21日戒治停止戒治。嗣於90年2 月19日經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第263 號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，於91年4 月30日強制戒治期滿，經臺灣屏東地方檢察署以91年度戒毒偵字第
104 號不起訴處分。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告本次施用第一級毒品、第二級毒品，距離最近
1 次觀察、勒戒執行完畢已經超過3 年，依毒品危害防制條例第20條第3 項規定及前述說明，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒，今檢察官對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定，自應判決公訴不受理。
六、檢察官之起訴程序是否違背規定，原則上係以起訴並繫屬法院時為準。本件被告施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，距離其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放時間，已超過修法後所規定3 年，亦超過修法前5 年規定，故本件檢察官起訴並分別於108 年6 月4 日、108 年8 月8 日、108 年8 月22日繫屬於原審時，依修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定，亦應聲請觀察、勒戒，不得直接起訴。至本件繫屬原審時，依最高法院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭會議決議之見解，雖認得予起訴，惟決議僅係就法律應如何解釋、適用之法律意見，並非法律規定本身，故無新舊法比較適用的問題；換言之，法院在論認檢察官之起訴程序是否違背規定，應依裁判當時所採取之法律見解為判斷，並無因法律規定修正而使原起訴程序合法變成起訴程序違背規定之問題。因此，本件起訴程序應於繫屬原審法院時即屬違背規定，併予指明。
七、至毒品危害防制條例第35條之1 第2 款雖規定：「於上述法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」。然如前所述，就本件被告最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢的情形，不論依修法前、後規定，均屬「起訴之程序違背規定」，檢察官本應依毒品危害防制條例第20條1 、2 項規定聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，再依執行情形分別依該條例第20條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴處分，並非因法律修正後才由「得予起訴」變成「應為不起訴處分」。因此，上述免刑判決之處理程序，係在「行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後、5 年內再犯第10條之罪者」之情形才有適用（即因毒品危害防制條例第20條、第23條規定修正而受影響之案例方有適用，並不包含因上述規定解釋、見解變更而受影響之案例），併予敘明。
八、綜上所述，本件關於附表編號1 所示施用第一級毒品部分、附表編號2 、附表編號3 部分），檢察官起訴程序違背規定，依法應諭知不受理判決，原審逕為被告有罪實體判決，容有未合。被告上訴意旨，以原判決就上開部分量刑過重，，指摘原審為不當，雖無理由，惟原判決上開部分既有前述違誤，自應由本院將原判決撤銷，改判決公訴不受理。
丙、被告被訴原審附表編號1 所示施用第二級毒品部分，已經本院前審判決確定（本院109 年度上訴字第321 號）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第303 條第1 款，刑法第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官李仲仁、王光傑提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 5 日
書記官 謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83 條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │論罪科刑 │├──┼──────┼─────────────────────────┤│1 │乙之壹之二㈠│施用第一級毒品部分公訴不受理。 │├──┼──────┼─────────────────────────┤│2 │乙之壹之二㈡│公訴不受理。 │├──┼──────┼─────────────────────────┤│3 │乙之壹之二㈢│公訴不受理。 │├──┼──────┼─────────────────────────┤│4 │事實欄一㈠ │上訴駁回。 ││ │ │（甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月）。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│5 │事實欄一㈡ │上訴駁回。 ││ │ │（甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月）。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│6 │事實欄一㈢ │上訴駁回。 ││ │ │（甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯││ │ │，處有期徒刑陸月。） │├──┼──────┼─────────────────────────┤│7 │事實欄一㈣ │上訴駁回。 ││ │ │（甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯││ │ │，處有期徒刑陸月。） │└──┴──────┴─────────────────────────┘附件：卷宗名稱及代號索引┌──┬──────────────┬──────┐│編號│卷宗名稱 │代號 │├──┼──────────────┼──────┤│ 1 │108 年度訴緝字第46號卷 │原審法院一卷│├──┼──────────────┼──────┤│ 2 │108 年度訴緝字第47號卷 │原審法院二卷│├──┼──────────────┼──────┤│ 3 │108 年度訴字第821號卷 │原審法院四卷│├──┼──────────────┼──────┤│ 4 │108 年度訴緝字第48號卷 │原審法院五卷│├──┼──────────────┼──────┤│ 5 │108 年度訴字第528號卷 │原審法院六卷│├──┼──────────────┼──────┤│ 6 │108 年度訴緝字第49號卷 │原審法院七卷│├──┼──────────────┼──────┤│ 7 │108 年度毒偵字第1319號卷 │偵一卷 │├──┼──────────────┼──────┤│ 8 │108 年度偵字第3478號卷 │偵二卷 │├──┼──────────────┼──────┤│ 9 │108 年度毒偵字第1025號 │偵三卷 │├──┼──────────────┼──────┤│ 10 │潮警偵字第10831021200 號卷 │警一卷 │├──┼──────────────┼──────┤│ 11 │屏警分偵字第10831279800 號卷│警二卷 │├──┼──────────────┼──────┤│ 12 │東警偵字第10830536600 號卷 │警三卷 │├──┼──────────────┼──────┤│ 13 │屏警分偵字第10831279800 號 │警四卷 │└──┴──────────────┴──────┘