臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上更一字第43號上 訴 人即 被 告 張清標選任辯護人 鄧藤墩律師
劉睿揚律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第584 號，中華民國109 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第22858 號、108 年度偵字第5396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張清標所犯附表一編號3 販賣第二級毒品部分暨與此部分所處之刑定應執行刑部分均撤銷。
張清標共同販賣第二級毒品，累犯，處有期刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新台幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、張清標與不詳姓名年籍綽號「妹仔」之成年女子（下稱「妹仔」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於107 年11月
5 日凌晨1 時25分許，因蔡雅萍以0000000000號行動電話門號與張清標持用0000000000號行動電話門號聯繫，購買新台幣（下同）2,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包，乃由「妹仔」提供上開甲基安非他命1 包予張清標，再由蔡雅萍於同日下午17時至高雄市○鎮區鎮○路○○巷○ 號張清標住處，交付價金2,000 元予張清標，張清標即交付上開「妹仔」所交之甲基安非他命1 包予蔡雅萍收受而完成交易。
二、嗣因警對張清標持用之「0000000000」、「0000000000」行動電話門號實施通訊監察，並於民國107 年12月11日上午6時45分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票在張清標上開住處執行搜索，當場扣得如附表四所示之物。再因張清標供述，借提在監執行之葉怡真到案，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：被告張清標及辯護人主張證人蔡雅萍警詢、偵訊中未經具結之供述無證據能力，及通訊監察譯文表為傳聞證據及通訊監察未依法令於執行監聽15日內提出監察報告，認通訊監察譯文無證據能力，其餘均同意有證據能力；檢察官則均同意有證據能力（見本院卷第157 頁、第276 頁、第28
3 頁、第353 頁），經核：㈠證人蔡雅萍就被告上開販賣安非他命部分於警詢所供與偵查
中經具結及審判中證述各節均大致相同，自無庸引用其於警詢、偵訊中未經具結之供述為證據，故蔡雅萍警詢、偵訊中未經具結之供述無證據能力。
㈡通訊監察譯文有證據能力⒈違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條、第6 條或第
7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，同法第18條之1 第3 項固有明文，且多數認為此項規定係源自英美法制中「毒樹果實」理論。惟美國聯邦最高法院對於「毒樹果實」理論，既透過判決先例確立諸如：獨立來源、必然發現、稀釋原則等例外，以為緩和。為均衡維護個人基本權利保障及刑事訴追發現真實之公共利益，使前述規定之適用及證據之容許符合比例原則，避免所謂衍生證據禁止使用之放射效力無限延伸，導致犯罪訴追全面停擺之不合理現象，於具體個案適用時，允就前述規定中「不得採為證據之衍生證據」為合目的性解釋，求其至當。是由違法取得證據而發現之證據，若係由於個別合法之偵查作為取得具獨立性之證據，既難認與先前違法程序取得之證據具密切之因果關聯，即非前述規定所應排除之衍生證據，俾落實前述規定維持正當法律程序、司法純正及抑止違法偵查之法制本旨，並兼顧刑事訴訟實現國家具體刑罰權、發現真實之目的（最高法院110 年度台上字第4651號、110 年度台上字第4655號參見）。查本件係合法聲請上線監聽，有臺灣高雄地方法院107 年度聲監字第1168號等案卷可稽，業經本院調卷核實，詳如附件一所示。而被告及辯護人均不爭執本案通訊監察譯文內容，法院亦就該譯文依法踐行調查證據程序。雖辯護人主張本件應於
107 年11月18日之前做成監察報告書送法院，警方於107 年11月19日始將報告送達法院，而認已違反通保法第5 條應於15日內陳報規定云云。然查通保法第5 條第4 項規定「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」，而核附件一所示本案通訊監察期間自107 年7 月29日開始，期間有接續4 次之續監，至107 年12月23日始結束監察，期間執行單位均按法官指定時間為期中報告，故而法官持續核准本案之通訊監察共4 次。而通保法第5 條第4項求執行機關於15日內至少【作成】1 次報告，說明監聽行為進行情形及有無監聽之必要，依法條文義僅載明【15日內至少作成1 次報告】，並未明文規定15日內必須送達法院收受，辯護人所指之執行機關應於107 年11月18日之前做成監察報告書送法院，警方於107 年11月19日始將報告送達法院，係指附件一之★4 臺灣高雄地方法院107 年度聲監續字第2547號通訊監察書部分，經查法院核准監察期間為107 年10月24日到107 年11月22日，並責成執行機關於107 年11月18日前作成監察報告書陳送法院，執行機關在107 年11月16日製作期中報告書，雖107 年11月19日始經法院為收文，然執行機關既在107 年11月16日即已作成報告書並發文送出，本件尚無違反通保法第5 條之情形。且查，通保法第5 條第4項之立法目的在於讓法院得於監聽期間審查有無【繼續】執行監聽之必要性，而未能15日內通報法院之原因眾多，有可能係故意為之，但更多可能僅係發文遲延，審酌得以上線監聽之案由均屬對治安危害較重大之案件，且前階段係已通過法官審核方核發監聽票，僅因15日內未即時將報告送達到法院，就不問遲延原因是否為疏失、行政流程緩慢、或故意為之，一概輕率引用通保法第18之1 完全排除證據能力，對於保障人權、避免不法偵查毫無助益，卻極可能嚴重危害社會安全。且執行機關於107 年11月22日提出續監申請時，本件復經臺灣高雄地方法院以107 年度聲監續字第2809號准予繼續監察在案（即附件一之★5 ），足見原核發通訊監察之臺灣高雄地方法院，確認有【繼續】執行監聽之必要性。縱認執行機關有違反15日報告之規定，亦應自該15日後之監聽內容審視其證據能力，並非可當然否定法院依法核發通訊監察票所得之所有證據。且辯護人爭執之上開期間，法院核准本案監聽係從107 年10月24日核票起起算，則在15日內報告前（即107 年11月8 日前）之監聽，均是依據法院合法核發之通訊監察書進行及取得。而本件所引用之監聽譯文係涉案之
107 年11月5 日之監聽所得，並無涉及上開陳報之規定，自已不受上開規定影響。
⒉本件監聽錄音係由科技所產生之客觀物理證據，其譯文係警
方依據監聽錄音製作而成之衍生性證據，不涉警方轉譯人員之主觀判斷，該譯文內容，被告及其辯護人既均無意見，自即與監聽錄音有同等價值，其譯文自應有證據能力，辯護人認係傳聞證據而無證據能力，亦有誤會。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第157 頁、第276 頁、第283 頁、第353 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體方面：㈠訊據上訴人即被告張清標（下稱被告）供認有於上揭時地與
蔡雅萍聯繫並見面之事實，通訊監察譯文確實為伊與蔡雅萍之通話無誤；惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蔡雅萍，辯稱毒品交易係蔡雅萍與李雅鈴之間，與伊無關，通訊監察譯文之意思是因為李雅鈴有1 台電視在伊那裡，李雅鈴說蔡雅萍要買電視，蔡雅萍說她明天要來拿，蔡雅萍要來拿電視而非毒品，並否認當日有從蔡雅萍處拿到錢；嗣改稱係拿電腦螢幕云云。然查：
⒈證人蔡雅萍於偵查中具結證稱：「我都叫張清標『標哥』，
（問：提示編號107 年11月5 日電話監聽譯文，該監聽譯文是否你與被告張清標之對話？）是。（該通聯對話的目的？）是我跟張清標購買甲基安非他命，我們是凌晨通話，通話後我就睡著了，…我是通話當天下午17時許，到張清標前鎮區草衙住處，跟張清標見面交易，當場我以2,000 元代價向張清標購買甲基安非他命1 小包，…我拿錢給張清標，張清標就將安非他命丟在桌上給我。」（偵一卷第162 頁），另於原審中證稱：「（問：是否知道張清標交給你的甲基安非他命跟107 年11月5 日交給你的甲基安非是哪裡來的？）我只知道他還要再等一個人拿給他，我才可以拿到。…應該是『妹阿』拿給張清標，因為我跟張清標拿，他都要等人，我不知道他在等誰，後來他都是說『妹阿』，我想說可能是要等『妹阿』來才有東西拿，他是不是跟『妹阿』拿，我就不知道了…（問：張清標表示交給甲基安非他命是妳跟『妹阿』買的，有何意見？）我沒有意見，我只是拿東西而已，我只是麻煩他幫我跟別人拿，我不知道他是跟誰拿。…（問：妳剛剛說『妹阿』的東西放在那裡，到底是張清標的東西，還是『妹阿』的的東西？）應該是『妹阿』，因為我跟張清標拿，他沒有辦法馬上給我，要等。（問：所以妳都是找張清標拿？）對。（問：但妳買甲基安非他命的時候都沒有跟『妹阿』接洽過，也沒有踫過她？）我要跟張清標買那個，都是跟張清標處理的」（原審卷第176-18 4頁）等語明確，亦與通訊監察譯文相符，足證證人蔡雅萍就是向被告張清標購買甲基安非他命，張清標係由「妹阿」提供毒品甲基安非他命無訛。被告張清標確於附表一編號3 所示時、地，以2,
000 元之價格，販賣甲基安非他命各1 包予證人蔡雅萍可堪認定。縱張清標交付予蔡雅萍之毒品係來自於「妹阿」，惟蔡雅萍所購買毒品之價款係交與張清標，毒品亦係由張清標交付，張清標所為均與販賣毒品之構成要件相當，被告張清標辯稱證人蔡雅萍係向李雅鈴購買甲基安非他命，與伊無關云云，顯不足採。
⒉被告張清標與證人蔡雅萍於107 年11月5 日之通訊監察譯文
中雖提及「蔡雅萍：明天『妹仔』會不會在那，如果會在那我明天在過去拿，我明天睡醒再過去跟她拿。張清標：阿她東西寄在我這，他有給我了，我跟你放著還是怎樣。蔡雅萍：好先幫我放著，我明天再拿」等語（通話內容詳如附表三編號1 所示），被告張清標及證人蔡雅萍雖均表示這則通訊監察譯文中的「妹仔」是李雅鈴，惟證人李雅鈴於原審到庭作證否認其事，而蔡雅萍購買該次毒品係與張清標聯絡及交易，李雅鈴亦未出面，則其所辯「證人蔡雅萍是向李雅鈴購買甲基安非他命」乙節尚難認為真，自難為被告張清標有利之認定。
⒊證人朱素卿於原審審理中證稱：「（是否認識在場被告張清
標？）認識。」，「（是否到過張清標家中？）去過。」，「（在張清標家中，有無看過張清標拿毒品給他人並收錢？）沒有。」，「（有無看到我拿錢給李雅鈴？）我有看到你拿錢給李雅鈴，但有無拿東西給李雅鈴，我就不知道了。」（見原審卷第199-202 頁），惟證人朱素卿既偶而與被告張清標見面，其所證並未看到張清標拿毒品給他人並收錢，並不表示被告張清標並未販賣毒品；又依證人朱素卿所述內容，其對於被告於附表一編號3 ，被告販賣毒品予證人蔡雅萍一事並不清楚，也與被告所供當天證人李雅鈴有去住處送便當並販賣毒品予證人蔡雅萍一節，並未吻合。且張清標有拿錢給李雅鈴，其原因甚多，並不表示被告張清標有向李雅鈴購買毒品，且證人對時間供述不確定，對本案相關交易對象、有無實際從事毒品交易，證人都不清楚，是證人朱素卿證述之情節無從為被告有利之證明。
⒋證人柳鐘勇於原審審理中證稱：「（問：就與被告同住期間
，有無看到被告將毒品販賣予他人？或向他人購買毒品再轉賣他人？）沒有看到，因為我都住在外地宿舍，只是有回來時，有碰過住在附近的女性友人李佳玲（音譯）、蔡姓女子會去找被告，兩名女子會在房間討論事情，被告則是在客廳看電視。…（問：這兩名女子有無與被告有交談或交易行為？）我看到的時候，被告都在客廳看電視，是兩名女子自己在房間討論事情，但我不清楚是兩名女子在討論什麼事情。…（問：與被告同住期間，有無聽或看到自己有販賣毒品？或仲介他人購買毒品？）我沒有聽被告說過，當時我才剛吸食毒品，所以我也沒有看過這方面的事情。我沒有24小時都與被告同住，大多數的時間我還是住在工地宿舍，一週會有一天去住向被告租賃的房間，就是回去的時候有碰到那兩個女子…（問：為何她們會到被告家中？）聽被告講是蔡小姐請被告聯繫李佳玲，我就是看到她們兩個人在房間，其他我就不知道了，因為我跟她們不熟。…（問：你剛才證述，有看到蔡姓、李姓女子一同在被告房間討論，是什麼時候的事情？她們討論什麼事情？討論多久？）去年年底時，印象有
2 次，1 次是5 日、1 次是10日，我可以確定是10日，是因為10日公司發薪水。我不清楚她們在房間討論什麼事情，討論的時間應該有半小時以上。」（原審卷第304-307 頁），雖有證稱並未看到被告將毒品販賣予他人，或向他人購買毒品再轉賣他人，及證人蔡雅萍有請被告聯繫李佳鈴至被告家中，並看到她們兩個人在房間內云云。惟證人柳鐘勇既自稱其本人都住在外地宿舍，僅偶而至被告張清標住處等情，則其所證「並未看到被告將毒品販賣予他人，或向他人購買毒品再轉賣他人」，並不表示被告無販賣毒品之情形。又柳鐘勇證稱該2 位女子是在107 年12月5 日與107 年12月10日出現在被告住處，其所證其見過蔡姓女子與李姓女子見面之時間，亦與附表一編號3 ，即被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡雅萍之時間不符。且縱使證人蔡雅萍有請被告聯繫李雅鈴至被告家中，並看到她們2 個人在房間內，但所為究竟何事，證人柳鐘勇無從證明，亦不能僅因其2 人在房間內，即認係交易毒品，並進而推論被告張清標並未販賣毒品於蔡雅萍。最高法院雖指摘及辯護意旨以「由證人柳鐘勇證述：蔡雅萍、李雅鈴會在房間裡討論事情…等語；而推認可知蔡雅萍與李雅鈴是熟識之友，而非如蔡雅萍、李雅鈴所述很久沒有聯繫，所述不足為不利上訴人之認定」云云，然蔡雅萍、李雅鈴2 人間關係實際如何只有其2 人間最清楚，而一個連李雅鈴名字都能叫成李佳玲的外人，證詞又稱係「『聽被告講』是蔡小姐請被告聯繫李佳玲，我就是看到她們兩個人在房間」等傳聞證詞，如何可據以為上開推認？辯護意旨所指實無足採信而為張清標有利之認定。
⒌本件被告張清標於民國107 年12月11日上午6 時45分許，經
員警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票在張清標位於高雄市○鎮區鎮○路○○巷○ 號之住處執行搜索，當場扣得如附表四所示之物，有臺灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（警一卷第181 頁至191 頁）。其中在被告張清標二樓房間查獲，並扣押如附表四編號11電子磅秤1 台，編號13空夾鏈袋1 包部分，被告已自承為其所有（見偵一卷第9 頁、原審法院卷第290 、291 頁），且該2 物係供分裝毒品之用，足為被告確有分裝毒品販賣之行為的佐證。又證人即107 年12月11日上午6 時45分許，同時在張清標位於高雄市○鎮區鎮○路○○巷○ 號之住處被查獲之證人柳鐘勇亦證稱其毒品來源為被告張清標（警卷第76頁、偵一卷第254 、257 頁），證人柳鐘勇於偵查中更證稱：「只知道張清標住處那邊進出的人很多。」（見偵一卷第257 頁），被告所辯本件是李雅鈴單獨販賣甲基安非他命予蔡雅萍，與伊無關云云，益無可信。
⒍依本案通訊監察譯文所載，被告表示「他東西寄我這，他有
給我了，我跟你放著還是怎樣」，證人蔡雅萍表示「好先幫我放著，我明天再拿」等情，被告於本院審判程序先稱該東西係指一台電視機（本院卷第279 頁），嗣於審理時又改稱為電腦螢幕（本院卷第363 頁），然其於查緝之初從未為如此之辯解，而係推卸為係李雅鈴與蔡雅萍間之毒品交易云云。足證被告所為應係卸責之詞不足為採。而依照譯文內容，被告主觀上應已認知蔡雅萍要購買毒品，仍向蔡雅萍表示願意承擔交付毒品予蔡雅萍之販賣毒品之構成要件行為，此參諸被告於羈押庭時表示：蔡雅萍打電話給我表示要買甲基安非他命，要我問問朋友，經我向李雅鈴確認有毒品，回復蔡雅萍等語在卷，暫且不論被告之販毒來源「妹阿」是否確為李雅鈴，依被告羈押庭之陳述及本案譯文，均可見被告知悉蔡雅萍要買毒品、被告已取得該毒品、及「妹阿」不在，被告也可以交付毒品等情。又蔡雅萍與被告並無恩怨，並無必要誣陷被告，且蔡雅萍證述其交易對象為被告無誤，亦與被告羈押庭陳述、譯文相符。不管證人蔡雅萍是否討厭李雅鈴，均不足以排除被告主、客觀上已參與販毒之行為，被告於
107 年11月5 日有參與販毒與蔡雅萍一節應堪以認定。⒎蔡雅萍在譯文中所提之「明日」，依其與張清標為附表三編
號1 通訊時間為凌晨1 時25分53秒，當時係深夜為天色暗黑之時，雖日期區別係以凌晨0 時作為次日開始，然一般人在凌晨時分與他人對話時，往往不會精確的先看時間，而是自然地以尚未入眠或天色尚為暗黑即認定還未至隔日，並將睡醒後的行程定義為【明日】的計畫，此為一般人在深夜時分較不嚴謹之溝通方式，更何況係在深夜時分有購毒需求之蔡雅萍，實難苛求其意識清晰，且能對時間精準定義，故而蔡雅萍於當日午夜通話時，將天亮後之日稱之為「明天」，且依其通話中語意稱「沒有拉，『明天』妹仔會不會在那，如果會在那我『明天』在過去拿，『我明天睡醒』在過去跟她」，足證其所謂之「明天」係指其「睡醒後」，而在其通話時之日凌晨1 時許與當日17時許，雖為日曆上之同一天，因通常一般人將天亮後誤稱為明天者，所在多有。且證人蔡雅萍亦證稱：「我們是凌晨通話，通話後我就睡著了……，我是通話當天下午17時許，到張清標前鎮區草衙住處，跟張清標見面交易…。」（偵一卷第162 頁），（問：這是凌晨1點的對話，妳說的隔天是同一天比較晚的時間，還是已經到11月6 日？）早上之後。…」（原審卷第182 頁），其於第
1 次警詢時，對警方已詢及何以在凌晨1 時許電聯被告，卻在當日下午5 時許才交易時，證人蔡雅萍係回答因為被告要上班，要等到他下班後，再過去他住處找他買毒品等語明確。因通話當時係天仍暗黑時，稱睡醒後之天亮為「明天」，實乃一般人感觀上之錯誤認知或表達上的不精確，故而被告與蔡雅萍於凌晨通話後於當日17時許見面，並未違背其於通訊中所稱之「明天」之定義，其供證之交易時點與通訊監察譯文所稱「明天」之時點並無實質上之矛盾存在，自無從據此推認蔡雅萍所供與其通訊監察之對話有何不符，而為被告有利之認定。
⒏被告於偵查中經檢察官向第一審法院聲請羈押由法官訊問時
供稱：蔡雅萍打電話給我，表示要買甲基安非他命，要我問問朋友，經我向李雅鈴確認有毒品，回覆蔡雅萍（原審聲羈卷第38頁）等語，恰與被告與蔡雅萍於附表三編號1 通訊監察譯文中所稱「她明天要去考試ㄟ，阿她東西寄在我這，她有給我了。」相合，足證被告張清標係向他人取得毒品甲基安非他命後才能交付。又上開通訊監察譯文中雖有「Ｂ（女）明天在拿好了，阿明天『妹仔』有沒有在那。Ａ：喔，賀拉賀拉賀拉。Ｂ：沒有拉，明天『妹仔』會不會在那，如果會在那我明天在過去拿，我明天睡醒在過去跟她拿。」等語，似指Ｂ（即蔡雅萍）要在「妹仔」明天在的時候才過去向「妹仔」拿之意。惟依其後2 人之對話「Ａ：應該沒在這拉，她明天要去考試ㄟ，阿她東西寄在我這，她有給我了，我跟妳放著還是怎樣。Ｂ：好先幫我放著，我明天再拿。Ａ：賀拉…」等語，可知在Ａ（即被告張清標）已明確告知蔡雅萍明天「妹仔」不會在，但蔡雅萍仍告知要過去，足證蔡雅萍意在取得毒品，而非與「妹仔」碰面交易，或一定要向「妹仔」本人取物，且蔡雅萍係與被告聯繫，毒品及價金亦係由被告經手，被告已涉毒品交易之交貨、收取價金等販賣毒品之構成要件，自無所謂幫助販賣可能。被告係自「妹仔」處取得毒品後交付予蔡雅萍可堪認定，則依被告自承及客觀事實為本案犯罪事實之認定，本案被告此次應係與「妹仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命2000元予蔡雅萍可堪認定。
㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，
為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院102 年度台上字第4076號判決意旨參照）。
查被告張清標依卷存證據，固無從得知其販入甲基安非他命之確切價格，然依其販賣甲基安非他命予購毒者之模式，均係採取以電話聯絡見面之地點、時間，甚至積極找貨源出售，被告張清標以如此積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向購毒者收取金錢，輔以其與該購毒者又非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，是被告張清標所為本次販賣甲基安非他命予蔡雅萍之犯行，確可從中賺取差價牟利，而有營利之主觀意圖，當可推斷。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告張清標所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項已經於109 年
1 月15日修正公布，自000 年0 月00日生效。修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正後之處罰，較重於修正前；是修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用較有利於被告之行為時之法律。核被告張清標就附表一編號3 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告張清標販賣第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告張清標應依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑：①按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。
②被告張清標前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105
年度審簡字第1634號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，於106 年1 月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告張清標受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告張清標前有多次施用、持有第一、二級毒品之犯罪，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行，顯見其對刑罰反應力薄弱，且並無釋字第775 號解釋意旨所指之「人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之情形。故應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
③被告張清標與「妹仔」有犯意聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。經查被告張清標於警詢時供稱其毒品上游為葉怡真和李雅鈴等語（警一卷第36頁），於原審法院羈押庭時向法官供稱其毒品上游為葉怡真，也有跟李雅鈴購買，1 、2年前（按即105 年、106 年）開始跟「姊仔」葉怡真買，從
107 年11月份開始跟李雅鈴買等語（原審聲羈卷第41頁），故依被告張清標之供述，就附表一編號3 所示犯行之毒品上游係李雅鈴，而附表一編號3 所示犯罪日期已是107 年11月間，毒品上游顯已不是葉怡真，而本院雖已認定附表一編號
3 係被告與「妹仔」之成年女子共犯，然妹仔係何人並未確定，且未查獲，而李雅鈴又否認其事，則「妹仔」之成年女子是否為李雅鈴亦待查證，且警方自監聽譯文業已可知被告張清標販賣予蔡雅萍之毒品係來自「妹仔」，惟該「妹仔」既現無從查獲，自尚無依被告張清標之供述而有查獲上游或共犯之情事，故不得依本條項規定減輕其刑。
㈢量刑：
審酌被告張清標明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為販賣第二級毒品犯行，再審酌被告張清標除前開構成累犯之前科外（累犯部分不予重複評價），復有多次施用、持有毒品等多項前科，有其前案紀錄表在卷可佐，素行不佳，惟念被告此次販賣第二級毒品之數量僅2000元，應非大盤毒梟；暨被告張清標自述之學經歷、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
㈣沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告張清標用以聯繫販毒之手機，均未扣案，被告張清標並供陳已滅失、丟了等語（原審卷第
292 頁），足認已滅失，爰不予宣告沒收。⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。查本件被告張清標已收取如附表一編號3 之販毒所得現金，亦無證據證明被告張清標有交付予「妹仔」，已經本院認定如前，係屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別隨同被告張清標所犯附表一編號3 所示犯行，予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。
⒊至扣案如附表四編號3 、4 、6 、7 、9 、10、11、12、13
所示之物，雖係被告張清標所有（原審卷第290- 291頁），然核與其所犯附表一編號3 所示犯行無關，扣案如附表四編號5 、8 、13、14，均非被告張清標所有（原審卷第290-29
1 頁），爰均不依刑法第38條第2 項規定予以宣告沒收。⒋另扣案如附表四編號2 ①所示之甲基安非他命1 包，經檢出
第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前、後淨重詳如附表四編號2 ①「鑑驗結果」欄所示，此有鑑定書在卷可參（偵二卷第461-463 頁），被告張清標自承該包甲基安非他命係其所有（偵一卷第11頁、原審卷第290 頁），並稱扣案之毒品施用過（偵一卷第11頁），足徵該包甲基安非他命係供被告張清標自己施用，而非販賣所剩餘，況被告張清標為警搜索之際，距離其最後一次販賣甲基安非他命犯行已間隔1 個月之久，故無證據足認該包甲基安非他命與被告張清標所犯本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。至扣案如附表四編號2②所示之甲基安非他命，均非被告張清標所有，業據被告張清標於偵查及原審中供述明確（偵一卷第9-10頁、原審卷第
290 頁），亦無證據足資證明與被告張清標所犯本案犯行有關，爰均不予宣告沒收銷燬。
四、原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案（即附表一編號3 ）犯行應係被告張清標與不詳姓名之「妹仔」成年女子所共同販賣，原審逕以被告張清標係單獨販賣予以論罪科刑，尚有未當，被告張清標上訴意旨否認犯罪，及辯護意旨所為指摘原判決不當云云，雖均無理由，惟原判決關於上開部分既有未當，即應由本院予以撤銷改判如上。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條、第299 條、第364 條，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 林家聖法 官 惠光霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表一：略附表二：略附表三（相關之通訊監察譯文）
┌─┬────┬─────┬───┬──┬───┬───────────────┬────┐│編│對應之犯│通聯時間 │通話人│聯絡│受話人│ 通 話 內 容 │卷證頁次││號│罪事實 │ │（A ）│方向│（B ）│ │ │├─┼────┼─────┼───┼──┼───┼───────────────┼────┤│1 │附表一編│107年11月 │張清標│〈－│蔡雅萍│A：喂 │警一卷第││ │號3 │5日01：25 │096612│ │096694│B：(女）明天在拿好了，阿明天妹│143 頁 ││ │（原起訴│：53 │4037 │ │2542 │ 仔有沒有在那 │ ││ │書附表一│ │ │ │ │A：喔，賀拉賀拉賀拉 │ ││ │編號5 ）│ │ │ │ │B：沒有拉，明天妹仔會不會在那 │ ││ │ │ │ │ │ │ ，如果會在那我明天在過去拿 │ ││ │ │ │ │ │ │ ，我明天睡醒在過去跟她拿 │ ││ │ │ │ │ │ │A：應該沒在這拉，她明天要去考 │ ││ │ │ │ │ │ │ 試ㄟ，阿她東西寄在我這，她 │ ││ │ │ │ │ │ │ 有給我了，我跟妳放著還是怎 │ ││ │ │ │ │ │ │ 樣 │ ││ │ │ │ │ │ │B：好先幫我放著，我明天再拿 │ ││ │ │ │ │ │ │A：賀拉… │ ││ │ │ │ │ │ │B：賀 │ │├─┼────┼─────┼───┼──┼───┼───────────────┼────┤│2 │附表一編│107年11月 │張清標│〈－│蔡雅萍│A：喂 │警一卷第││ │號4 │11日21：11│096612│ │096694│B：我現在過去 │143 頁 ││ │（原起訴│：00 │4037 │ │2542 │A：喔賀阿5分鐘過去，我現在在家│ ││ │書附表一│ │ │ │ │ 這邊，我現在過去 │ ││ │編號6 ）│ │ │ │ │B：賀拉 │ │├─┼────┼─────┼───┼──┼───┼───────────────┼────┤│3 │空白 │空白 │空白 │空白│空白 │空白 │空白 │├─┼────┼─────┼───┼──┼───┼───────────────┼────┤│4 │空白 │空白 │空白 │空白│空白 │空白 │空白 ││ │ ├─────┼───┼──┼───┼───────────────┤ ││ │ │空白 │空白 │空白│空白 │空白 │ │├─┼────┼─────┼───┼──┼───┼───────────────┼────┤│5 │空白 │空白 │空白 │空白│空白 │空白 │空白 │├─┼────┼─────┼───┼──┼───┼───────────────┼────┤│6 │空白 │空白 │空白 │空白│空白 │空白 │空白 │└─┴────┴─────┴───┴──┴───┴───────────────┴────┘附表四（扣案物）┌─┬───────┬─────────┬────────┬────────┬─────────┐│編│扣案物品／數量│鑑 驗 結 果 │鑑 定 書│備 註│ 沒 收 與 否││號│ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┼─────────┤│1 │海洛因6 包【扣│①其中塊狀檢品1 包│法務部調查局108 │警方於107 年12月│原編號2 所示海洛因││ │押物品目錄表及│（原編號1 ）檢出第│年1月14日調科壹 │11日06時45分許，│1 包固係被告張清標││ │扣押物品清單固│一級第6 項毒品海洛│字第00000000000 │在張清標位於高雄│所有（原審卷第290 ││ │載有海洛因共6 │因成分，淨重0.18公│號濫用藥物實驗室│市○鎮區鎮○路99│頁），然與本案被告││ │包，惟其中1 包│克（驗餘淨重0.16公│鑑定書（偵二卷第│巷7 號住處扣得。│張清標所犯附表一及││ │（白色粉末、原│克，空包裝重0.19公│383 頁） │（扣押物品目錄表│附表二所示犯行無關││ │標號5 ）未檢出│克）。 │ │，警二卷第37至41│，爰不予宣告沒收銷││ │法定毒品成分，│②其中米黃色粉末檢│ │頁） │燬。原編號1 、3 、││ │淨重0.25公克（│品4 包（原編號2 、│ │ │4 、19所示海洛因共││ │驗餘淨重0.20公│3 、4 、19）均檢出│ │ │4 包，非被告張清標││ │克，空包裝重 │第一級第6 項毒品海│ │ │所有，與本案被告張││ │0.22公克）】 │洛因成分，合計淨重│ │ │清標犯行無關，爰不││ │ │0.34公克（驗餘淨重│ │ │予宣告沒收銷燬。 ││ │ │0.33公克，空包裝總│ │ │ ││ │ │重1.04公克）。 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┼─────────┤│2 │安非他命6 包 │①轉碼編號為B08010│高雄市立凱旋醫院│同上 │為被告張清標所有（││ │ │513 張清標-03 之甲│108年1月23日濫用│ │偵一卷第9 頁、原審││ │ │基安非他命1 包，檢│樂物成品檢驗鑑定│ │卷第290 頁），然無││ │ │出第二級毒品甲基安│書（偵二卷第461 │ │證據證明與被告張清││ │ │非他命成分，檢驗前│至463 頁） │ │標所犯附表一及附表││ │ │淨重0.452 公克，檢│ │ │二所示犯行有關，爰││ │ │驗後淨重0.438 公克│ │ │不予宣告沒收銷燬。││ │ │（原編號8 ）。 │ │ │ ││ │ ├─────────┼────────┼────────┼─────────┤│ │ │②原編號6 、7 、9 │ │同上（原編號23於│均非被告張清標所有││ │ │、23、20，均檢出第│ │2 樓柳鐘勇房間查│（偵一卷第9 頁、原││ │ │二級毒品甲基安非他│ │獲） │審卷第290 頁），然││ │ │命成分，檢驗前淨重│ │ │無證據證明與被告張││ │ │分別為1.585 公克、│ │ │清標所犯附表一及附││ │ │0.250 公克、0.358 │ │ │表二所示犯行有關，││ │ │公克、0.134 公克、│ │ │爰均不予宣告沒收銷││ │ │0.343 公克，檢驗後│ │ │燬。 ││ │ │淨重分別為1.570 公│ │ │ ││ │ │克、0.240 公克、0.│ │ │ ││ │ │340 公克、0.118 公│ │ │ ││ │ │克、0.324 公克。 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┼─────────┤│3 │毒品殘渣袋1 包│ │ │同上 │編號3 、4 、6 、7 │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤、9 、10、11、12、││4 │香菸一支（摻有│ │ │同上 │13固係被告張清標所││ │海洛因及安非他│ │ │ │有（原審卷第290 - ││ │命） │ │ │ │291 頁），然無證據│├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤證明與被告張清標本││5 │電子磅秤1 台 │ │ │同上 │案犯行有關，爰均不│├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤予宣告沒收。其餘編││6 │吸食器（含酒精│ │ │同上 │號均非被告張清標所││ │燈）1 組 │ │ │ │有（原審卷第290- │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤291 頁），爰均不予││7 │鏟管2 支 │ │ │同上 │宣告沒收。 │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤ ││8 │Samsung 手機1 │ │ │同上 │ ││ │支（含門號0909│ │ │ │ ││ │905323，IMEI：│ │ │ │ ││ │00000000000000│ │ │ │ ││ │號） │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤ ││9 │opm 手機1 支（│ │ │同上 │ ││ │IMEI：00000000│ │ │ │ ││ │0000000 號；無│ │ │ │ ││ │SIM 卡） │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤ ││10│鋁箔紙袋2 個 │ │ │同上 │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤ ││11│電子磅秤1 台 │ │ │同上 │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤ ││12│吸食器1 組 │ │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤ ││13│空夾鏈袋1 包 │ │ │同上 │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼────────┤ ││14│空夾鏈袋3 包 │ │ │同上 │ │└─┴───────┴─────────┴────────┴────────┴─────────┘附件一：臺灣高雄地方法院核准本案之通訊訊監察書★1 臺灣高雄地方法院107 年度聲監字第1168號通訊監察書核准
107 年7 月29日-107年8 月27日，並責成執行機關107 年8月20前作成監察報告書陳送法院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察必要。執行機關在107 年8 月20日製作及送達報告書。於107年8月23日提出續監→★2 臺灣高雄地方法院107 年度聲監續字第2071號通訊監察書核
准107 年8 月27日-107年9 月25日，並責成執行機關107 年
9 月20日前作成監察報告書陳送法院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察必要。執行機關在在107 年9 月20日製作及送達報告書。於107 年9 月21日提出續監→★3 臺灣高雄地方法院107 年度聲監續字第2307號通訊監察書核
准107 年9 月25日-107年10月24日，並責成執行機關107 年10月15日前作成監察報告書陳送法院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察必要。執行機關在在107 年10月15日製作期中報告書、107 年10月19日法院收文。另同時有107 年度聲監字第1434號通訊監察書核准同時其監聽另一支序號手機。於107 年10月22日提出續監→★4 臺灣高雄地方法院107 年度聲監續字第2547號通訊監察書核
准107 年10月24日-107年11月22日，並責成執行機關107 年11月18日前作成監察報告書陳送法院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察必要。執行機關在在107 年11月16日製作期中報告書、107 年11月19日法院收文。另同時有107 年度聲監續字第2549號通訊監察書核准同時其監聽另一支序號手機。於107 年11月22日提出續監→★5 臺灣高雄地方法院107 年度聲監續字第2809號通訊監察書核
准107 年11月24日-107年12月23日，並責成執行機關107 年12月18日前作成監察報告書陳送法院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察必要。執行機關在在107 年12月14日製作期中報告書、107 年12月19日法院收文。另同時有107 年度聲監續字第2811號通訊監察書核准同時其監聽另一支序號手機。
★6 臺灣高雄地方法院108 年度監通字第127 號檢方於108 年2
月11日函報警方之2 月11日之監察結束陳報通知受監察人報告書。108 年度監通字第129 號檢方於108 年2 月19日函報警方之2 月11日之監察結束陳報通知受監察人報告書