臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上更一字第56號上 訴 人即 被 告 林發典選任辯護人 戴見草律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第69號，中華民國109 年7 月2 日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第2086號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林發典犯修正前森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣拾陸萬陸佰陸拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林發典、邱峰萩（另經臺灣橋頭地方法院審理中）均知位於高雄市六龜區、由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）管理之旗山事業區第56林班地（非保安林，就後述柚木、相思樹遭盜伐的區域，下稱甲林班地），屬於國有林地，不得任意竊取甲林班地內的森林主產物，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2 人竊取森林主產物的犯意聯絡，由邱峰萩接續於民國107 年2 月1 日、同年月12日，攜帶如附表二編號3 所示客觀上足以對人之生命、身體構成威脅而可認定為兇器使用之鏈鋸，前往甲林班地，並以每日新臺幣（下同）5,000 元的代價，委請林發典於該2日駕駛如附表二編號1 所示之自用小貨車，搭載如附表二編號2 所示之挖土機，至甲林班地。2 人於該2 日在甲林班地會合後，即透過邱峰萩以上開鏈鋸盜伐屬於森林主產物之如附表一所示之柚木、相思樹等林木，林發典則駕駛上開挖土機清除障礙物、移動上開林木等方式，共同接續竊得如附表一所示之林木。嗣屏東林管處六龜工作站人員獲報，與警方人員會合後，於107 年2 月12日中午12點50分左右（起訴書記載為下午0 時50分），在甲林班地當場查獲林發典、邱峰萩2 人，並扣得附表一、二所示物品。
二、案經屏東林管處訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告林發典、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院上更一卷第105 頁至第106 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告林發典否認有參與本件竊取森林主產物犯行，辯稱：因為邱峰萩要去採竹筍，但去竹筍園的道路不通，所以僱用我到甲林班地修路，我才會駕駛小貨車將怪手載至甲林班地，用怪手清除道路上的坍方物及倒下來的樹木，修路時，由邱峰萩在前面清除、修剪路面障礙物，包含樹木，我在後面比較好開通，這2 天未將木頭搬運下山等語。經查：
㈠同案被告邱峰萩接續於107 年2 月1 日、同年月12日，攜帶
如附表二編號3 所示之鏈鋸，前往甲林班地，並以每日5,00
0 元的代價，委請被告於該2 日駕駛如附表二編號1 所示之自用小貨車，搭載如附表二編號2 所示之挖土機，至甲林班地。2 人於該2 日在甲林班地會合後，同案邱峰萩以上開鏈鋸盜伐附表一所示之柚木、相思樹等林木等情，業據被告於原審及本院準備程序中自承在卷（詳原審訴一卷第81頁、本院上更一卷第106 頁以下之爭執及不爭執事項），並經證人即屏東林管處六龜工作站人員李杰炫、證人即同案被告邱峰萩於原審或本院前審、更審審理中證述在卷（詳原審訴一卷第332 頁第1 行至第15行；本院上訴卷第183 頁第6 行以下、第184 頁、第2 行以下、第185 頁第7 行以下；本院上更一卷第149 頁第21行至第150 頁第1 行、第151 頁第14行以下、第152 頁第21行以下），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場相片、衛星空拍圖、贓物認領保管單、證人李杰炫製作之報告書（含現場照片及被害林木位置圖）、屏東林管處森林被害告訴書、森林主副產物被害價格查定書、現場相片在卷可參（詳警卷第16頁以下、第21頁以下、第25頁以下、第37頁以下、第53頁；偵卷第45頁以下、第75頁以下、第81頁以下、第89頁以下）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人邱峰萩雖於本院審理中證稱：107 年2 月1 日、同年月1
2日僱用被告到56林班地（即甲林班地），是叫他幫我整理產業道路，是原有的產業道路，一半是水泥路，一半是泥土路；之前那地方是我們的租約地（由邱峰萩之兄邱志能承租，位於甲林班地之編號119 用地，下稱乙林班地），家人沒有跟我說部分已逾期沒有租約，是後來才知道，修路是因為我每年要去割竹荀；該條路三分之二不通；我先將約路寬的樹木鋸掉，都放在路旁邊，較重的樹木則請被告以怪手推到旁邊，我自己可以推的就自己推；被告沒有挖樹，樹木都倒在那邊；我及被告沒有將樹木載下山；請被告將倒下的樹木推到旁邊，還有將坍方路段的土填一填；照片所顯示的樹木一段一段，都是我鋸的，是方便去翻動，有的很長、很重，不好翻動；從大哥承租的林班地過來，約1 、2 公里產業道路不通，要整理；割竹荀大約在7 月中至9 月初，每年割竹荀時期約2 個月；是種麻竹荀等語（詳本院上更一卷第148頁、第149 頁、第150 頁、第151 頁、第154 頁、第155 頁、第157 頁），並提出國有林地出租造林契約書、租金繳納資料為證（詳警卷第39頁以下；原審訴一卷第85頁以下）。
惟本院審酌：
⒈觀之證人邱峰萩所提出之國有林地出租造林契約書、租金繳
納資料，證人邱峰萩之兄邱志能所承租乙林班地之租地期間，已於104 年8 月15日期滿，且最近1 次繳納租金之年度為89年度。本件案發當時，既已逾上述契約書所載之承租期限，且乙林班地區域竹林之麻竹病蟲害嚴重，林相衰敗，顯然久無農戶入林經營（詳證人李杰炫之證詞及其所製作之報告書，如後述），則乙林班地是否仍為邱志能所承租；證人邱峰萩是否會至乙林班地採收竹筍，已非無疑。
⒉又證人李杰炫於所製作之報告書已記載：經本站查證，該農
路雖為進入邱志能租地造林之農路，但此區域竹林之麻竹病蟲害嚴重，林相衰敗，顯然久無農戶入林經營，被告、邱峰萩違法開路之終點即為崩塌地，上去路基流失，無法抵達邱志能租地等語（詳偵卷第45頁）。且證人李杰炫亦於原審審理中證陳：他們犯案地點到租地中間已經崩塌，事實上是沒有辦法用小型怪手開入（路）過去；那個地方山已經崩掉，原來路基已經不見，也沒有人再去經營管理，我們有去看，裡面的竹子是生病的，健康狀況不好，林相很差，沒有人在經營，竹子都生病等語（詳原審訴一卷第331 頁、第332 頁、第333 頁）。而被告復於原審及本院前審審理中自承：因為做到坍塌的地方，小怪手就沒辦法做了；農路的盡頭有坍方，是第2 次進去時發現，因為做到那邊時才知道那邊有很大的坍塌；坍崩太大，我不能修；要大台怪手才能修，我的小怪手不能修等語（詳原審訴二卷第43頁、第46頁；本院上訴卷第133 頁、第134 頁）。可知因甲林班地產業道路坍塌，路基流失，已無法經由該產業道路前往乙林班地，縱使被告操作其所有之小型挖土機，亦無法開通。如證人邱峰萩有意前往乙林班地採收麻竹荀，在其使用交通工具欲前往乙林班地採收麻竹荀時，應會得知該產業道路業已崩塌，路基流失，無法抵達乙林班地採收麻竹荀，且無法透過小型挖土機排除該障礙。衡情應不至於再多所勞費，僱請被告操作小型挖土機開通產業道路，以採收麻竹荀。況證人邱峰萩一方面證陳每年麻竹荀採收時期約為7 月中旬至9 月初，卻一方面於離採收期尚有5 個月之久時，即欲開通產業道路前往乙林班地採收麻竹荀，實與常情有違。
⒊另觀之現場相片（詳偵卷第47頁、第89頁以下），其中編號3
柚木樹梢至樹頭倒臥於農路右側山坡上；其中編號4 柚木倒臥於農路右側山坡上；其中編號5 柚木殘材均倒臥於農路左側空地；其中編號6 柚木樹梢倒臥於農路左側山坡下；其中編號7 柚木樹頭至樹梢倒臥位置為於農路左下方山坡；其中編號8 、9 柚木樹頭至樹梢位於農路左側下方山坡；其中編號10相思樹之樹幹位於農路左下方山坡；倒臥位置均與產業道路（農路）清理無關。顯見證人邱峰萩砍伐柚木、相思樹之位置，大部分均與整修產業道路（農路）無關。基於上開事實及前開⒈、⒉之論述，並參以證人邱峰萩如僅欲修整上述道路，在被告已將挖土機載運至甲林班地之狀況下，證人邱峰萩僅需將妨礙通行之林木砍倒，再指示被告操作挖土機將之推移至路旁即可，實無將林木裁切成如附表一所示大小之必要。可知證人邱峰萩砍伐、裁切上述林木之目的，應係欲盜取該林木，核與修整道路無關。證人邱峰萩於本院審理中之證述，不可採信，無法為被告有利之認定。
㈢由於證人邱峰萩砍伐、裁切如附表一所示林木之目的，應係
欲盜取該林木，核與修整道路後，再前往乙林班地採收麻竹荀無關，業如前述。則證人邱峰萩接續於107 年2 月1 日、同年月12日，以每日5,000 元的代價，委請被告駕駛如附表二編號1 所示之自用小貨車，搭載如附表二編號2 所示之挖土機，至甲林班地之原因，應與其盜取如附表一所示之林木有關，希望藉由被告操作挖土機，或清除障礙物，以利其前往欲竊取之林木所在地；或移動上開林木，以遂其完成竊取該林木之目的。因此，證人邱峰萩要求被告操作挖土機時，衡情應會向被告說明、指示該事項。再者，證人邱峰萩砍伐柚木、相思樹之位置，大部分均與整修產業道路（農路）無關之事實，亦經本院認定如前。被告既受證人邱峰萩之指示，在甲林班地操作小型挖土機作業，經由與證人邱峰萩一起作業之下，應知證人邱峰萩砍伐柚木、相思樹之位置，大部分均與整修產業道路（農路）無關，並進而得知證人邱峰萩砍伐柚木、相思樹之目的，應非單純整修產業道路，欲至乙林班地採收麻竹荀，而是欲竊取該林木。被告知悉證人邱峰萩欲竊取如附表一所示之林木，竟仍依證人邱峰萩之指示、說明，操作挖土機，或清除障礙物，以利證人邱峰萩前往欲竊取之林木所在地；或移動上開林木，以遂證人邱峰萩完成竊取該林木之目的，應已與證人邱峰萩共同參與本件竊取如附表一所示林木之犯行。被告前開所辯，均無法為其有利之認定。
㈣起訴書犯罪事實雖記載略以：證人邱峰萩分別於107 年2 月1
日、同年月12日，在甲林班地，持鏈鋸裁切柚木、相思木成數塊，並僱請被告駕駛如附表二編號1 、2 所示之自用小貨車、挖土機，前往甲林班地，以挖土機搬運至上開自用小貨車後，載運下山等語。且證人李杰炫亦於原審審理中證稱：看得到被害樹頭距離被害樹梢中間樹幹不見，我們再去推算它的高度、長度、大小、樹頭跟樹梢的直徑，算出它的行梢樹後，換算它的材積，應該有2.18立方公尺的林木已經被載出去等語（詳原審訴一卷第336 頁）。然觀之被告之答辯及證人邱峰萩前開證詞，其2 人均否認曾自甲林班地將林木載運下山。而證人李杰炫上述證詞，並無法排除因尚有遭砍伐、竊取的林木留在甲林班地內未被發現，以致估算錯誤的可能；且即使甲林班地內確有2.18立方公尺的林木遭運出，亦無法排除是否係他人所為。則在卷內無其他證據可作為佐證情形下，自無法認定被告與證人邱峰萩於107 年2 月1 日及同年月12日，已將竊得的林木載運下山。故起訴書關於此部分之記載，應有誤會【但因起訴書並未認定被告及證人邱峰萩所竊取森林主產物的數量（起訴書僅記載現場查獲遭裁切林木的數量，即柚木10支、相思樹1 支），故本案遭竊森林主產物的數量，並未因此部分認定的不同，而發生減縮的情形】。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開違反森林法之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，森林法第50條、第52條業於110 年5 月5 日
修正公布，自同年月7 日施行。原第50條第1 項對於「竊取森林主、副產物」與「收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物」，即「竊盜」與「贓物」二種行為均以相同罪行論處，與刑法將「竊盜罪」與「贓物罪」分列不同罪名之體例不同，爰參照刑法之體例，將其分別規定於第1 項及第2 項予以論罪科刑。至於原第52條第1 項序文配合第50條修正，於第1項序文增訂「第二項」文字，而法定刑則由「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，修正為「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上2,
000 萬元以下罰金」。經比較新舊法，修正前之規定對被告較為有利，自應適用修正前之舊法論處。
㈡森林分為國有林、公有林及私有林；國有林指屬於國家所有
及國家領域內無主之森林；國有林林產物分為主產物及副產物，其中主產物是指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，而副產物則指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，森林法第3 條第1 項、森林法施行細則第4 條第1 款、國有林林產物處分規則第3 條分別定有明文。再者，竊盜罪既遂與未遂的區別，是以所竊取的物品是否已經移入自己實力支配之下為判斷依據。本件被告與同案被告邱峰萩共同在屏東林管處所管領之甲林班地內，竊取該國有林內屬於森林主產物之如附表一所示之林木，且被告與同案被告邱峰萩共同竊取之林木，多數已經裁切成便於搬運的大小，得以隨時搬運離去，故該林木已在被告及共同被告邱峰萩的實力支配之下。因此，核被告所為，係犯修正前森林法第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上竊取森林主產物罪。又修正前森林法第52條第1項係規定加重竊取森林主、副產物罪，為同法第50條第1 項之加重要件，而該條第1 項第6 款所規定「竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者」，旨在遏阻宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之盜採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故須已使用車輛等設備搬運贓物，方有該款之適用，如尚未用以搬運贓物，即與該條款之加重要件不合（最高法院110 年度台上字第3290號判決參照）。本件並無證據證明被告與同案被告邱峰萩已使用車輛搬運贓物即竊取之林木離開現場，業如前述。故檢察官認被告另有修正前森林法第1 項第6 款之為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物犯行，尚有誤會。惟因檢察官起訴加重竊取森林主產物之犯罪事實中，雖有該條項所列舉之多款加重條件，經法院審理結果認為部分之加重條件不存在，此僅涉及加重條件認定有誤，檢察官所起訴之犯罪事實並無減縮，法院僅須於判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸就此不存在之加重條件，說明不另為無罪之諭知。被告及同案被告邱峰萩行竊時所使用的鏈鋸，既然可用以砍伐、裁切林木，客觀上自足以對人之生命、身體構成威脅，屬於刑法上所稱之兇器。故被告所為亦符合刑法第321 條第1 項第3款攜帶兇器竊盜罪，惟因森林法上述規定，乃刑法第321 條第1 項第3 款特別規定，依特別法優於普通法法則，應僅論以修正前森林法第52條第1 項第4 款之罪。被告與同案被告邱峰萩就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與同案被告邱峰萩先後於107 年2 月1 日、同年月12日為本件犯行，犯罪時間密接，行為地點同一，所侵害的法益亦相同，應該是基於同一個犯罪意思所為之數個舉動，故應該包括的去評價這數個犯罪行為，而論以接續犯之實質上一罪。
四、撤銷改判理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，森林法第52條業於110 年5 月5 日修正公布，自同年月7 日施行，原審未及比較新舊法，尚有違誤。㈡本件並無證據證明被告與同案被告邱峰萩已使用車輛搬運贓物即竊取之林木離開現場，故原審認被告另有修正前森林法第1 項第6 款之為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物犯行，同有違誤。㈢原審宣告沒收如表二編號1 所示之自用小貨車，尚有未洽（詳後述）。被告以否認犯罪為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受同案被告邱峰萩之託，以每日5,
000 元的代價，駕駛如附表二編號1 所示之自用小貨車，搭載如附表二編號2 所示之挖土機，至甲林班地，以事實欄一所示之方式，與同案被告邱峰萩共同竊得如附表一所示之林木，危害自然生態及森林資源，實有非議之處。並參以被告犯後否認犯行，本件竊得林木之數量、價值，竊得之林木已由被害人領回（詳警卷第53頁之贓物認領保管單）；本件犯行是由同案被告邱峰萩所主導，被告參與犯罪情節較同案被告邱峰萩輕微；及被告自陳國中肄業，現受僱從事駕駛挖土機工作，日薪約2,000 元左右，與太太及90歲母親同住，母親由兄弟共同扶養，太太無工作等語（詳本院上訴卷第198頁；本院上更一卷第165 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑。
五、併科罰金部分：修正前森林法第52條第1 項竊取森林主、副產物罪，其法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，其贓額之計算，以原木山價為準，並不以交易價格之「市價」為準。所謂山價，依高雄市農作改良物徵收補償費查估基準第4 點有利用價值造林木之規定，其查定方式，係依查估時該木材市價減去必要之生產（伐木及搬運）費用，是山價與市價之差別，在於有無扣除必要之生產費用。本件屏東林管處提出之森林被害告訴書，記載被害木經依高屏地區木材生產市價查定被害「山價」32,132元；但該處提出之森林主副產物被害價格查定書、木材「市價」計算明細表（查定根據：依據107 年1 月高屏地區市價暨生產費查定），卻記載售價32,132元（詳偵卷第77頁、第81頁、第85頁）。則該32,132元究係市價或山價，尚有疑問。嗣證人李杰炫於原審審理中證述：被害的市價就是算被害的山價，被害市價本身不包含生產費用，就是不用再特別扣除它的生產費用，所以山價會等於市價；市價是依照林務局木材市價表直接推算出來的價錢，不再特別扣除它的生產價金等語（詳原審訴一卷第337 頁）。因此，如附表一所示森林主產物之總「山價」，應為32,132元。本院參酌上述量刑審酌事由，認本件以對被告併科贓額5 倍之罰金為當，故併科被告罰金160,660 元，並諭知如主文第2 項所示之易服勞役折算標準。
六、沒收：㈠犯罪所得部分：
因如附表一所示之林木，已合法發還告訴人，業如前述，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不宣告沒收該林木。另同案被告邱峰萩以每日5,000 元的代價，僱用被告之報酬部分，因被告於原審審理中陳稱：他沒有錢給我等語（詳原審訴二卷第48頁）；且同案被告邱峰萩亦於原審準備程序中陳稱：
當時沒有約定要做幾天，只是說做好之後會再給他錢等語（詳原審訴一卷第69頁）。故本件並無證據證明被告已收取該報酬，爰不宣告沒收該報酬。
㈡如附表二編號3 所示之鏈鋸部分：
刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號刑事判決參照）。扣案如附表二編號3 所示的鏈鋸，雖然是供本件犯罪所用之物，但因該鏈鋸係同案被告邱峰萩所有，業經同案邱峰萩於警詢中陳述明確（詳警卷第3 頁），且卷內並無證據證明被告對於該鏈鋸有共同處分權，依前開判決意旨，就被告部分，爰不宣告沒收該鏈鋸。
㈢如附表二編號1至2 所示之自用小貨車、挖土機部分：
⒈刑法第38條之2 增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過
苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。而森林法第52條第
5 項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2 項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2 第2 項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院10
8 年度台上字第2421號判決參照）。⒉如附表二編號1 至2 所示之自用小貨車、挖土機係被告所有
，業經被告於警詢中自承在卷（詳警卷第10頁）。又被告駕駛如附表二編號1 所示之自用小貨車，搭載如附表二編號2所示之挖土機，至甲林班地，以事實欄一所示之方式，與同案被告邱峰萩共同竊得如附表一所示之林木之事實，亦經本院認定如前。堪認如附表二編號1 至2 所示之自用小貨車、挖土機應與本案有關。惟本院審酌被告於原審審理中自陳：平常從事土木工程二包，挖土機是平常工作用之物等語（詳原審訴二卷第45頁、第46頁）；於本院前審及更審審理中均陳述：目前從事開挖土機等語（詳本院上訴卷第198 頁；本院上更一卷第165 頁）。可知被告平日係駕駛如附表二編號
1 所示之自用小貨車，搭載如附表二編號2 所示之挖土機，從事土木工程，上開自用小貨車、挖土機是其維持生計所用。基於上開事實，並參以被告僅為賺取每日5,000 元之報酬，而受同案被告邱峰萩僱用參與本件犯行，並非居於主導之地位，事後亦無證據證明業已收受報酬，本院認被告受本件有期徒刑、罰金之宣告，已使被告受有慘痛教訓，沒收其維持生計所需使用之自用小貨車、挖土機，有違維持其生活條件所必要之要件，有過苛之虞，衡諸比例原則及過度禁止原則，參酌刑法第38條之2 第2 項規定，爰不沒收該自用小貨車、挖土機。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 陳億芳法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
修正前森林法第52條犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他
物品之製造。前項未遂犯罰之。第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2 分之1 ，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
附表一：
編號 樹種 徑（公分） 長或高（公尺） 材積（立方公尺） 價值（新臺幣，單位：元） 1 柚木 54 0.6 0.14 973 2 柚木 44 0.4 0.06 417 3 柚木 36 6.4 0.83 5,768 4 柚木 26 8 0.60 4,170 5 柚木 34 1 0.10 695 6 柚木 36 5.6 0.71 4,934 7 柚木 36 0.6 0.06 417 8 柚木 30 0.2 0.01 70 9 柚木 26 0.6 0.03 209 10 柚木 20 6 0.26 1,807 11 柚木 24 0.4 0.02 139 12 柚木 44 0.6 0.09 625 13 柚木 26 0.2 0.01 70 14 柚木 44 1 0.16 1,112 15 柚木 30 0.4 0.03 209 16 柚木 22 2.2 0.09 625 17 柚木 34 6 0.69 4,795 18 相思樹 40 6.6 1.04 4,888 19 柚木 28 0.4 0.03 209 合計： 4.96 32,132附表二：
編號 查獲物品 備註 1 車牌號碼000-0000號自用小貨車1 輛 林發典所有，交由林發典代保管 2 挖土機（黃、綠色）1 台 同上 3 鏈鋸1 台 邱峰萩所有