臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第150號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林嘉偉上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審訴字第230 號，中華民國109 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度撤緩偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林嘉偉（下稱被告）於民國107 年12月18日9 時35分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號前，以新臺幣1,600 元，向高偉航購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone ）及微量硝甲西泮之毒品咖啡包4 包。詎被告竟於107 年12月27日16時53分許，在臺灣高雄地方檢察署第25偵查庭，就其是否有給付現金之於案情有重要關係之事項，供前具結後，虛偽陳述高偉航並未收錢，足以影響高偉航所犯是否為轉讓第三級毒品或販賣第三級毒品之認定。因認被告涉犯刑法第168 條之偽證罪等語。
二、㈠按被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項
各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；檢察官依刑事訴訟法第253 條之3規定為撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日（目前修正為10日，惟本案撤銷緩起訴時仍為7 日）內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253 條之3 第1 項、第255 條第1 項、第2 項、第
256 條之1 第1 項亦定有明文。刑事訴訟法第253 條之3 第
1 項、第255 條第1 項、第2 項、第256 條之1 第1 項規定之立法意旨，乃慮及撤銷緩起訴處分性質上既屬檢察官之處分行為，事關被告之權益，除應使被告知悉此一攸關權益之處分理由，亦應賦予被告就檢察官撤銷緩起訴處分有聲明不服之救濟機會。又倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異（最高法院100 年度台非字第182 號、第
363 號；101 年度台非字第67號判決意旨參考）。準此，被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟須符合刑事訴訟法第253 條之3 第1 項之事由，且須將該撤銷處分書合法送達被告，使被告得對該撤銷處分聲請再議，倘若檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之效力即未確定，檢察官尚不得繼續偵查或起訴，其起訴程序自屬違背規定，依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條規定，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之。
㈡又按被告、自訴人、告訴人或附帶民事訴訟當事人，有左列
情形之一者，得為公示送達：一、住、居所、事務所及所在地不明者。二、掛號郵寄而不能達到者。三、因住居於法權所不及之地，不能以其他方法送達者，刑事訴訟法第59條亦定有明文。又被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明，如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該住所、居所或事務所之人為送達代收人，同法第第55條亦規定甚明。而刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137 條第1 項之規定，必須送達於住所、居所或事務所不獲會晤應受送達人者，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人（補充送達）；又準用民事訴訟法第138 條第1 項之規定，限於送達不能依同法第136 條、第137 條之規定為之者，方得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人之住、居所或事務所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達（寄存送達）。而戶籍地址係依戶籍法所為戶籍登記之事項，未必有居住之事實，並非認定設有戶籍者住所之唯一標準。倘應受送達人實際上並未居住於其戶籍地址，非屬應受送達人之住所、居所或事務所，自不得於其戶籍地址為補充送達或寄存送達（最高法院101 年度台非字第31號刑事判決意旨參考）。
三、經查：㈠被告前因上開偽證案件，原經檢察官以108 年度偵字第7101
號為緩起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署駁回再議確定，緩起訴期間為108 年5 月8 日至109 年5 月7 日，嗣檢察官以被告未按規定於指定期間向公庫支付新臺幣2 萬元，並接受法治教育2 場，而於107 年12月11日以108 年度撤緩字第621 號撤銷緩起訴處分書撤銷上開緩起訴處分，於
108 年12月23日揭示等情，有上開緩起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄檢察分署108 年度上職議字第2873號處分書、10
8 年度撤緩字第621 號卷及撤銷緩起訴處分書等件可參。㈡又被告於107 年2 月21日之「緩起訴處分被告基本資料表」
陳明公文送達地址為「高雄市○○區○○○街○○○ 巷○○弄○號」（108 年度偵字第896 號卷第95頁，下稱A 址），然嗣後被告又於108 年8 月23日表示：上開福安二街處已經沒有在住了，請將文書送達「高雄市○○區○○○路○○○ 巷○ 號」（下稱B 址），會有阿姨幫我收，另外我提供我工作處的地址「高雄市○○區○○○路○○號8 樓之10」（下稱C 址）等語，有臺灣高雄地方檢察署電話紀錄單在卷可參（108 年度撤緩字第408 號卷第15頁）。上開撤銷緩起訴處分書嗣對
A 、B 、C 址送達，A 址部分於109 年1 月3 日寄存於高雄市政府警察局鳳山分局南成派出所，B 址部分於109 年1 月
3 日寄存於高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所，C 址部分則因「無此人」退回，有送達證書及退回之公文封在卷可參（108 年度撤緩字第621 號卷第23至25頁）。
㈢然就撤銷緩起訴處分書是否合法送達被告此節，被告於原審
審理時供稱：指定文書送達之B 址之屋主為蔡慧娟，是我小孩的母親及外婆住處，但我與小孩的母親分手，已經1 年多沒有跟她們聯絡，他們沒有跟我說有收到撤銷緩起訴處分書之事；C 址則因跟房東有點問題，租沒多久就搬走，應該是去（108 ）年搬走。我於109 年1 月是住在我母親位於○○區○○路的住處，我之前沒有陳報過等語（原審卷第219 頁）。復經原審向高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）調取撤銷緩起訴處分書之送達證書所寄存送達文書之領取明細紀錄，寄存送達A 址部分，未經被告具領；寄存送達B址部分，該派出所記載收領司法文書紀錄之訴訟文書清冊已佚失等情，此有高雄市政府警察局鳳山分局函文暨檢附該分局轄下南成派出所寄存送達紀錄簿影本、五甲派出所職務報告各1 份在卷可參（原審卷第233 至241 頁）；再經原審囑由高雄市政府警察局鳳山分局派員至B 址查訪屋主蔡慧娟，經蔡慧娟回覆稱：被告是我女兒之前男友，被告沒有居住在該址，只是偶爾來找我女兒，印象中好像有看過一張紅紙，但是只要寫有被告的名字，我就直接撕掉等語，亦有高雄市政府警察局鳳山分局函文暨檢附該分局之查訪紀錄表各1 份存卷可查（原審卷第247 至249 頁）。
㈣是檢察官雖曾對被告之前所陳報之A 、B 、C 址為送達，然
A 址部分，被告早於108 年8 月23日已表示未居住在該址，亦無證據證明被告已收受上開撤銷緩起訴處分書，已如前述，自不對被告發生合法寄存送達之效力；被告雖曾請檢方將之後文書送達B 、C 址；惟B 址部分，被告並未居住在該處，亦無證據證明被告曾至派出所領取撤銷緩起訴處分書或屋主蔡慧娟有將該文書交予被告收受等情，依上開說明，亦未生寄存送達或補充送達之效力；至於送達C 址部分則遭退件，要無合法送達之可言。
㈤而依當時卷內資料，卷內又無其他可資送達之處所，檢方本
應依上開規定對被告公示送達，始為適法，然遍查卷內，並無上開撤銷緩起訴處分書對被告公示送達之紀錄，是以迄今上開撤銷緩起訴處分書既未合法送達於被告，即未確定，檢察官於上開撤銷緩起訴處分未確定前，即於109 年2 月4 日另分本案，並於同日即製作起訴書擬向原審提起公訴，有該案卷宗封面及起訴書可參，是以檢察官於上開撤銷緩起訴處分未確定前，即對被告上揭犯行繼續實施偵查並提起公訴，揆之上揭說明，其偵查程序顯屬違背規定。
四、原審因認原緩起訴處分尚未經撤銷確定，檢察官即予繼續實施偵查並提起公訴，其提起公訴之程序即屬違背規定，並不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，要無不合。檢察官以上開B 址既經被告陳報明確，送達後並由同住之人收受該文書，即生合法送達之效力等語資為上訴之理由，惟被告既未住居於該處，亦未實際受該文書之送達，難認已生寄存送達或補充送達之效力，均如前述。檢察官仍執前詞，指摘原判決所為不受理判決之諭知為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論而為之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書記官 馬蕙梅