臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第198號上 訴 人即 被 告 李承鴻指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第773 號，中華民國109 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14162 號、第14582 號、第16004 號，移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署10
9 年度偵字第3202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可製造爆裂物之罪刑部分（即不含沒收）及定執行刑部分均撤銷。
李承鴻犯非法製造爆裂物罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：李承鴻知道具有殺傷力的爆裂物及子彈，都是屬於管制物品，沒有經過中央主管機關的許可，不能夠擅自製造、持有，但其於民國108 年5 月間前某日，先基於持有子彈的犯罪故意，以不詳方式取得具殺傷力的12gauge 制式散彈5 顆，而非法予以持有，並在持有該等散彈的行為繼續過程中，昇高其犯意而基於製造爆裂物的犯罪故意，於108 年
5 月間某日，在其位於高雄市○○區○○○巷00○000 號5樓的居所內，以黑色膠帶將前述5 顆散彈纏繞在從市售高空煙火球中拆解取出的煙火球上（該煙火球另有加裝具延時引爆功能之綠色爆引），而改變該煙火球的結構、成分、性質，並增加該煙火球的殺傷力，將該原本非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制對象的煙火球，製造成為該條例所稱具殺傷力的爆裂物，之後並將該爆裂物放在其前述居所而非法持有。之後於108 年7 月27日晚上8 點左右，警方人員因李承鴻違反毒品危害防制條例案件（此部分經李承鴻撤回上訴而判決確定），持檢察官核發的拘票在李承鴻上述居所前拘提李承鴻之後，經李承鴻同意而至其上述居所搜索，當場扣得前述爆裂物1 枚，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告李承鴻（下稱被告）及辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第116 至120 頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事實欄所記載的相關客觀行為，全部都坦白承認，僅辯稱：我並不是專業的，當時只是因為無聊，才在家裡把散彈纏繞在煙火球上，我這樣做應該不會讓威力增大，且我做的時候並沒有想過要讓它爆裂，我的行為應該不構成非法製造爆裂物罪。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述（見警1 卷第3 至7 頁、併案警卷第6 至8 頁、偵1 卷第31至33頁、第115 頁、併案偵卷第61至63頁、聲羈卷第21頁、院1 卷第73、277 、316 、317 、354 、450 頁、院2 卷第16、39頁、本院卷第121 、126 頁) ：證明被告未經許可而取得12gauge 制式散彈5 顆而非法持有，之後於108 年5 月間某日，在其前述居所內，自行以黑色膠帶將該5 顆散彈纏繞在煙火球上，而製成為警方人員所查獲的爆裂物。
（二）屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1 卷第18至23頁）、扣押物品照片（見併案警卷第34-1頁）：證明警方人員於108 年7 月27日晚上
8 點左右查獲被告時，扣得前述爆裂物的情形。
（三）如附表所載的鑑定資料、為附表編號1 所示鑑定之刑事警察局偵五隊人員黃春祥（見院1 卷第451 至472 頁）、為附表編號2-1 、2-2 所示鑑定之刑事警察局鑑識科人員蔡依庭（見院1 卷第377 至389 頁）、為附表編號3-1 、3-2所示鑑定之刑事警察局鑑識科人員陳玟蓁（見院1 卷第
390 至394 頁）於原審審理中的陳述：證明扣案爆裂物的鑑定流程，而經鑑定結果，認定前述扣案物品乃屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之爆裂物，而其上所纏繞的5 顆子彈，則均是具殺傷力的12gauge 制式散彈（至於依據附表編號2-1 的鑑定資料，雖有其中1 顆散彈在鑑定時的現況不具有殺傷力，但由附表編號1 的鑑定資料可知，此乃是因為該散彈於扣案爆裂物進行試爆鑑定時，發生引爆而破壞其原本結構所致，而該散彈既屬生產、製作品質一致的「制式」散彈，且於扣案爆裂物進行試爆鑑定時，順利噴發其內的金屬彈丸，當可推認其在被告持有時的狀態，仍屬具殺傷力之子彈）。
三、關於被告取得前述散彈的緣由，被告於警詢中雖供稱其是於
106 年3 、4 月左右，辦理臨時通行證而前往臺南市柳營靶場打靶時，利用靶場教練沒有注意的機會，將該等散彈從靶場內帶出（見併案警卷第7 、8 頁），但證人即負責管理柳營靶場的臺南市射擊協會理事長蔡岳勳於警詢中證稱：柳營靶場是於107 年6 月間才開始推行臨時會員制度，於106 年
3 、4 月間並沒有對外開放，且柳營靶場並沒有購入警方所提示扣案散彈照片所示散彈，柳營靶場所購入的，是由義大利進口、廠牌「NOBEL SPORT ITALIA」型號「12Ga 70 公厘」的子彈（見偵2 卷第101 至105 頁），顯示被告所言實屬無據；且被告於偵訊中，又改稱其是於107 年間取得前述散彈（見併案偵卷第62頁），而就何時取得該等散彈的陳述也有所反覆，足認被告此部分所言難以採認，因此，應認被告是於製作上述爆裂物（時間為108 年5 月間，詳後述）前的某日，以不詳方式取得扣案的5 顆12gauge 制式散彈。另關於被告製作上述爆裂物的時間，被告於108 年7 月28日偵訊時（即遭查獲隔天），供稱是於108 年5 月間所製作（見偵
1 卷第32頁），於原審109 年11月5 日審判程序中，則供稱是遭查獲前約半個月所製作（見院2 卷第39頁），先後略有出入，而考量被告於偵訊中的陳述，距離案發時間較近，按理記憶應較為清楚，故應以其偵訊中的陳述，作為認定此部分事實的依據。
四、被告雖然以前述理由主張其所為行為不構成非法製造爆裂物犯行，然而：
（一）依據附表編號1 鑑驗通知書所載，扣案爆裂物於以黑色膠帶纏繞5 顆散彈之前，乃是1 枚從市售高空煙火球中拆解取出的煙火球，唯一與市售高空煙火球不同者，是該煙火球有自行加裝綠色爆引（芯）1 條【依據被告所述，其取得該煙火球時，就有該綠色爆引（芯）存在，並非其所加裝，見院2 卷第39頁】，用以延長引爆該煙火球的時間。
（二）依據槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款規定，所謂「彈藥」是指同項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。又所謂「爆裂物」則是指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。另市售（合法工廠產製）之高空煙火球是以煙火類火藥為其主要成分，原本就具有一定之爆發性及破壞力，但有別於一般以破壞及殺傷人員為目的之爆裂物構造，其不會填充金屬、玻璃、石塊、彈丸、圖釘等硬物，只會填充具聲光效應之顆粒狀、米粒狀等煙花用途之煙火類火藥，而其於點燃爆炸時，所包覆之塑膠硬殼碎塊及爆炸產生震波及短暫高溫效應，對於近距離周遭人物，雖然也會造成某種程度的損害，但終究與一般爆裂物無法相提並論，故我國以槍砲彈藥刀械管制條例針對爆裂物為管制後，另制定爆竹煙火管理條例用以管理爆竹煙火，而將爆竹煙火排除在爆裂物外。因此，一般市售高空煙火球既已另行立法規範，自得合法持有，而非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物甚明。
（三）鑑定人黃春祥於原審審理中雖然陳稱：本件煙火球所自行加裝的綠色爆引，是連接在煙火球外露的短爆引上，作為引燃所用的接頭，而加裝該綠色爆引不會增加殺傷力，但可方便點燃及延長爆炸時間，已改變煙火球初始的使用方式，而會變成槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物（見院
1 卷第453 、454 、460 、462 、463 頁）。然而，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項規定所謂之「製造」，是指創製、生產、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力。因此，行為人未經許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產該條項所列舉各式具有殺傷力之槍砲、彈藥，或將結構欠缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍砲、彈藥予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之槍砲、彈藥，均屬此規定所稱之製造行為。倘若行為人並未改變物之結構、成分或性質，只是將已具有殺傷力之槍砲、彈藥改變其使用方式，並未創造或加強其殺傷力者，即不符合該規定所稱之「製造」行為（最高法院101 年度台上字第1855號刑事判決可作為參考）。本件從市售高空煙火球中拆解取出的煙火球，雖然有自行加裝綠色爆引（芯），但其作用既然只有方便點燃及延長引爆該煙火球的時間，而僅改變其原本的使用方式，並未就原煙火球的成分、結構、性質及爆炸威力，有任何之改造或變動，而未創造或加強其殺傷力，依據前述說明，該加裝綠色爆引（芯）的行為，即不是製造爆裂物的行為，而不至於使原本非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制的煙火球成為該條例所管制的爆裂物，否則，一般市售合法煙火，若未以正常方式向天空發射施放，而往人群施放或平地上施放，或投擲施放（上述均屬改變其使用方式的行為），豈非均符合持有爆裂物之犯罪構成要件，而使一般合法購買煙火爆竹者動輒得咎，此顯與槍砲彈藥刀械管制條例規範爆裂物的目的不相符合。從而，鑑定人黃春祥於原審審理中所陳述：「本件煙火球因加裝綠色爆引，故成為槍砲彈藥刀械管制條例所稱爆裂物」此一意見，尚難為本院所採認，故被告持有上述加裝綠色爆引（芯）之煙火球的行為，並非槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有爆裂物的行為（檢察官起訴及移送併辦意旨，也未認定此時的煙火球已屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，併予指明）。
（四）依據附表編號1 鑑驗通知書所載，上述加裝綠色爆引（芯）之煙火球經被告以黑色膠帶纏繞5 顆散彈後，已成為結構完整之點火式爆裂物，且經實際試爆所產生之爆炸（裂）結果，除將測試用的紙箱炸碎，並使防護用的防爆毯炸飛，且爆炸殘跡四散，亦使散彈內之金屬彈丸向外噴發，故判認屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之爆裂物（見院1 卷第194 頁），而鑑定人黃春祥於原審審理中也陳稱：本案煙火球外面纏繞膠帶，乃是從外部予以施加壓力，會導致爆炸時壓力變大，雖然無法評估增加多少，但爆炸威力會因此變大，而且加了5 顆散彈之後，因煙火球本身火藥爆炸加上散彈內火藥爆發的力量，會使散彈內的金屬彈丸向外噴發，變成增傷物，而加重對於人、物的傷害（見院1 卷第461 、464 、467 頁、第469 至472 頁）。可知被告以黑色膠帶纏繞5 顆散彈在前述煙火球上的行為，不但改變該煙火球的結構、成分、性質（增加壓力，且加入原本所無而屬於硬物的金屬彈丸，使其喪失原本僅填充具聲光效應之煙火類火藥之爆竹煙火性質），且發生加強殺傷力的效果，使之成為具爆發性且有殺傷力、破壞性的物品，依據前面的說明，被告此一行為，自屬製造爆裂物行為無誤，至於被告辯稱其上述行為「應該不會讓煙火球的威力增大」，只是其個人毫無根據的臆測之詞，自不可採。
（五）辯護人雖然以鑑定人黃春祥前述（三）所載的陳述內容，據以主張：依據鑑定人黃春祥所述，前述加裝綠色爆引（芯）的煙火球，已屬於爆裂物，故被告取得該煙火球後雖有以黑色膠帶纏繞5 顆散彈的行為，但不會改變其原本就為爆裂物的性質，故難以認定被告所為構成非法製造爆裂物犯行。然而，鑑定人黃春祥前述（三）所載的陳述意見，並無法予以採認，已詳如前述；況槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所謂之「製造」，除創造殺傷力的創製、生產行為外，強化其殺傷力的加工、改造行為，也包括在內，亦已論述如前，而被告以黑色膠帶纏繞5 顆散彈在本件煙火球上，既然已造成加強殺傷力的效果，所為自然符合該規定所稱之「製造」行為，因此，辯護人此部分主張並不足採。
（六）辯護人及被告雖另以鑑定人蔡依庭於原審審理中所陳：「（問：按照你從102 年開始做槍彈鑑定的經驗，如果像所謂的散彈，讓它最有力的方式應該是要用槍管擊發的方式？）是的，沒錯」、「（問：所以如果1 顆子彈把它綁在爆裂物外面，希望在爆裂物爆炸的時候讓子彈的威力發揮的話，其實是沒什麼效果？應該不是子彈發揮效果的正常方式？）是，純粹從子彈這邊切入的話，對這個子彈來講，這樣比較難發揮它的威力」、「（問：這個案子這樣的結果，居然還有4 顆之後還可以擊發，這樣不是奇怪的，因為用炸的方式讓子彈發揮效果本來就不是一個正常的途徑？）應該可以這樣說」（見院1 卷第385 至386 頁），據以主張：被告雖將5 顆散彈以黑色膠帶纏繞在煙火球上，但此並非擊發該5 顆散彈的常規方式，無從使該5 顆散彈發揮其原本作用，此由本件扣案物經試爆後，只有其中
2 顆外殼破裂，其中1 顆外殼破裂的散彈甚至尚可試射，代表外殼真正遭破壞者只有1 顆散彈，可知該煙火球爆炸時的能量難以破壞散彈的外殼，如此如何能期待其能破壞散彈外殼後再繼續推動其內的金屬彈丸射出傷人，而使散彈成為有效之增傷物，故被告的行為是否能夠有效增加煙火球的殺傷力，並非無疑，尚難認為被告成立非法製造爆裂物犯行，或僅能認定其是非法製造爆裂物未遂（見本院卷第18至19頁、第128 至129 頁）。然而，鑑定人蔡依庭所為前述陳述，乃是就散彈本身的殺傷力作用而言，與上述煙火球經被告以前述行為改造後，是否已經改變其結構、成分、性質，因而發生加強殺傷力的效果，使之成為具爆發性且有殺傷力、破壞性的物品等事項，並無直接相關。再者，依據鑑定人黃春祥於原審審理中所述：膠帶纏繞煙火球的角度、密度及球體本身爆炸方向，會導外圍的5顆散彈受力不同（見院1 卷第455 頁），可知只要以合適的方式纏繞上述5 顆散彈，其他4 顆散彈仍有可能如同本件其中1 顆散彈般，因煙火球的本身火藥爆炸加上散彈內火藥爆發的力量，使散彈內的金屬彈丸向外噴發。又本件經鑑定結果，既有1 顆散彈內的金屬彈丸順利向外噴發，基於金屬彈丸質地堅硬、容易穿透人體及物品的特質，自屬有效之增傷物，且既非全部散彈內之金屬彈丸均無法向外噴發，自然也無未遂的問題（部分噴發或全部噴發，只是增傷力的多寡有所不同而已）。因此，辯護人及被告此部分主張，尚難予以採認。
（七）被告雖辯稱：我只是因為無聊，才會以黑色膠帶將5 顆散彈纏繞在煙火球上，做的時候並沒有想過要讓他爆裂（見本院卷第121 頁）。然而，煙火球是可以引爆而對人體造成傷害或破壞物品之物，而散彈更是槍砲彈藥刀械管制條例所列管的子彈，其內含有火藥、金屬彈丸等成分，若將之擊發或引爆而擊中人體，自會對人體造成嚴重傷害，且上述事項都是一般具有正常智識能力、社會經驗的人所會瞭解的事情，而被告案發時為心智成熟的成年人，且表示自己的學歷為國中肄業（見本院卷第127 頁），在本院審理中也能夠應答自如，可見其智識能力、社會經驗並沒有不如一般正常人的情形，對上述事項自然無法推稱不知，則其將原本即具有爆發性且有殺傷力、破壞性的煙火球，再加工加上具有殺傷力的散彈，則其對於其行為將會增強煙火球引爆後的殺傷力，自然有所瞭解，而有非法製造爆裂物的主觀犯意甚明。至於被告前述所辯，只與其犯罪動機有關，尚無法以此作為其行為不構成非法製造爆裂物罪的事由。
五、綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 條、第8條等規定，已於109 年6 月10日經公布修正，並於同年0 月00日生效施行，而此次法律修正目的，在於為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，認非制式槍砲與制式槍砲的罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條、第8 條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不再區分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類型式之槍砲、彈藥，有殺傷力者，均依第7 條之規定處罰。因此，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條規定的適用範圍擴大，對被告而言並未較為有利，依刑法第2 條第
1 項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律處斷。
二、本件被告的犯罪行為，是犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
7 條第1 項的非法製造爆裂物罪。本件起訴書所犯法條欄就被告前述犯行，雖然只記載被告涉犯「槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有具殺傷力子彈罪嫌」（即後述被吸收的部分低度行為），但於起訴書犯罪事實攔三，已載明被告有「以高空煙火球為軸心輔以黑色膠帶綑綁散彈槍子彈」此一犯罪行為而予起訴，且檢察官併案意旨書中已以被告前述犯罪行為涉犯「槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項製造爆裂物罪」而予移送併案，而原審蒞庭檢察官也當庭補充該所犯法條（見院2 卷第45頁），故本院就被告前述非法製造爆裂物犯行自應加以審理，且無變更起訴法條的問題，併予說明。被告未經許可持有子彈（即原本持有5 顆散彈的行為）及製造後持有具殺傷力之爆裂物的低度行為，均為其製造爆裂物的高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併案部分，與起訴書犯罪事實攔三所起訴之犯行，乃為事實上一罪，本院自得併予審理。至檢察官併案意旨書雖認為被告前述犯罪行為，除犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項的非法製造爆裂物罪外，另同時犯該條例第7 條第4 項的非法持有爆裂物罪、該條例第12條第4 項的非法持有子彈罪、刑法第18
6 條的未受允准而無正當理由製造、持有爆裂物、子彈罪，且與槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項的非法製造爆裂物罪為一行為觸犯數罪名的想像競合關係，但如前所述，被告所為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項的非法持有爆裂物、非法持有子彈犯行部分，因屬低度行為，應為其所犯非法製造爆裂物罪的高度行為所吸收而不另論罪；又槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第12條，乃是刑法第18
6 條的特別規定，故相互間應為法律競合關係，而非想像競合關係，且應優先適用屬於特別規定的槍砲彈藥刀械管制條例規定處斷，因此，併案意旨就此顯有誤會，併予說明。
三、刑的加重、減輕事由
（一）關於累犯加重部分
1 、被告先前因為持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105
年度簡字第3641號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，先入監執行後，再於106 年5 月16日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項構成累犯的要件。
2 、辯護人雖然主張：被告構成累犯的前案，與其本件犯行罪
質並不相同，故被告並無特別惡性存在，且被告前案是易科罰金執行完畢，沒有經過監獄的懲戒效果，故被告亦無刑罰反應力薄弱的情形，不宜依累犯規定加重其刑。
3 、司法院釋字第775 號就刑法第47條第1 項關於累犯規定為
解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109 年度台上字第5044號刑事判決可作為參考）。本件被告上述構成累犯的前案，是於106 年5 月16日執行完畢，故被告犯本件犯行的時間距離前案執行完畢僅相差約2 年，為刑法第47條第1 項所規定「5 年」期間的前、中期，又被告前案最後雖是易科罰金執行完畢，但也曾短暫入監執行，而其卻未能因此而知道警惕，反而又犯下本件法定刑更高的犯行，故被告所為實屬變本加厲，再佐以被告在前案執行完畢之後、為本案犯行之前，另有犯其他案件經法院判處罪刑確定的情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，足認其確有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量本案與其構成累犯的前案罪質並不相同，也無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在，故辯護人以上述理由主張被告不需依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並不可採。
4 、因此，本件除被告所犯非法製造爆裂物罪中，法定本刑為
無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（二）刑法第59條：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項的非法製造爆裂物罪，其法定刑是無期徒刑、7 年以上的有期徒刑（併科新臺幣3 千萬元以下罰金），但同犯此罪的犯罪行為人，其原因動機不一、犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，然而法律對於此一犯罪，卻一律處以7 年以上有期徒刑的刑罰，刑責頗重，因此，如果依照行為人的犯罪情狀給予相當的刑責，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要求。本院考量被告所製造的爆裂物，乃是以市售高空煙火球及其所持有的制式散彈，以前述十分簡易、粗糙的方式改造而成，該爆裂物的殺傷力顯然與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列「火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈」等槍砲、彈藥無法相比，且被告製造完成後也未用以犯罪，足認其犯罪情節實屬輕微。又被告雖然辯稱其所為應不構成非法製造爆裂物罪，但就相關製造、持有行為，全部都坦白承認，犯後態度尚佳。綜合上述各種情狀，足認被告相較於其他犯相同罪名的行為人，甚至是持有前述規定所列其他槍砲、彈藥的行為人，其犯罪情節實屬較輕，在此情形下，即使量處該罪的最低法定刑，仍然過於苛刻，而有情輕法重的狀況，在客觀上足以引起一般的同情，顯屬可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，酌量減輕其刑，但考量被告前述犯行仍包含經吸收而不另論罪的其他犯行在內，故尚無從以對被告最優惠的減讓幅度而為量刑，併予指明。
（三）被告前述犯行，有刑法第47條第1 項的加重事由，並同時有刑法第59條的減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕其刑。
四、上訴論斷的理由：
（一）撤銷改判部分：原審就被告前述非法製造爆裂物犯行，認為被告犯罪事證明確，因此論處被告罪刑，雖然有其依據，然而，被告於「以黑色膠帶將5 顆散彈纏繞在煙火球上」之前，持有加裝綠色爆引（芯）之煙火球的行為，並不構成槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有爆裂物犯行，已如前述，原審認為被告此部分行為構成該犯行（並認此為低度行為，應為非法製造爆裂物的高度行為所吸收，不另論罪），容有不當。因此，被告以前述辯解主張其所為應不構成非法製造爆裂物罪為由，認為原審判決不當而提起上訴，雖無理由，但原審既有前述違誤之處，自應由本院將原判決關於未經許可製造爆裂物之罪刑部分及所定執行刑部分，均予以撤銷。
（二）上訴駁回部分：依105 年7 月1 日修正施行的刑法沒收新制規定，沒收乃是刑罰及保安處分以外具有獨立性的法律效果，已非從刑，故「沒收」應可以與「本案部分（即罪刑部分）」為區分。又刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人只對於判決之本案部分提起上訴時，因為是就犯罪行為（即沒收的前提事實）的存在與否有所爭執，對於是否應（得）沒收，自然會發生影響，故此時沒收部分應認為是「有關係部分」，視為亦已上訴。但沒收既然具有獨立性，故上訴審法院仍得就本案部分與沒收部分予以分別裁判。本件原審就沒收部分說明：「鑑定時未試射之扣案具殺傷力口徑12GAUGE 制式散彈2 顆，為違禁物，依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯非法製造爆裂物犯行項下沒收」，經核並無違誤，且被告上訴意旨也未指出原審關於沒收部分有何違法、不當之處，故被告此部分的上訴並無理由，應予駁回（至於上述2 顆散彈以外之扣案爆裂物其餘部分，已分別因鑑定試爆、試射而失其完整結構，並不具殺傷力，已非屬違禁物，自不予以諭知沒收，原審就此雖未予論述，但無礙於判決結論，由本院予以補充說明即可）。
五、本院綜合考量以下事項，就被告上述犯行，判處主文欄所載的刑度，並諭知罰金如易服勞役的折算標準：
（一）被告是以「用黑色膠帶將其原本非法持有的5 顆散彈纏繞在從市售高空煙火球中拆解取出的煙火球上」此一方式，製造爆裂物，其手法十分簡易、粗糙，所製造爆裂物的殺傷力，也與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列其他槍砲、彈藥無法相比，製造完成後也未用以犯罪，故其犯罪情節尚屬輕微。
（二）被告坦承相關客觀持有、製造行為的犯後態度。
（三）依據臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告除前述構成累犯的前科紀錄外，尚有其他犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄，足見其素行不佳，但被告並無相類似本案犯行的前科紀錄。
（四）被告學歷為國中肄業的智識程度、目前從事輕隔間工作及其家庭生活、經濟狀況（參見本院卷第127 頁的被告陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
（五）刑法第55條所規定的想像競合犯，本質上為數罪的競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，將與法律規定從一重處斷的本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」（即輕罪最低度刑的封鎖作用），以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上則為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於無明文限制的情形下，在量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議可作為參考）。而關於具高度行為吸收低度行為、重度行為吸收輕度行為等吸收關係之數罪，因性質上並非一行為同時觸犯數罪名而侵害數法益的數罪，但也非單一犯罪行為而有數法條可為適用時之擇一適用，與前述想像競合、法條（規）競合的情形均有不同，故宜依個案情形判斷是否有「輕罪最低度刑的封鎖作用」此一法則的適用。就本案情形而言，被告所犯非法製造爆裂物罪，關於自由刑部分，其最低法定刑為7 年有期徒刑，經依前述加重、減輕事由而先加重後減輕其刑後，其可判處的最低度刑為有期徒刑3 年7 月（若以月作為有期徒刑的計算單位），而經吸收的2 個低度犯罪行為中（即非法持有爆裂物罪、非法持有子彈罪），非法持有爆裂物罪的最低法定刑為5 年有期徒刑，高於前述3 年7 月的有期徒刑，但本院之所以就被告所犯非法製造爆裂物罪依刑法第59條規定酌減其刑，最為主要的考量，乃是被告所製造、持有的爆裂物，其殺傷力顯然不如修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
7 條第1 項所列其他槍砲、彈藥，而此一情狀，於被告之非法持有爆裂物犯行中亦屬相同，亦即被告若僅因持有該爆裂物而經論罪科刑，應同有刑法第59條規定之適用。因此，就本件個案情形而言，非法持有爆裂物罪的最低法定刑並不發生封鎖作用，故於量刑時，仍得量處3 年7 月以上、5 年以下的有期徒刑。
伍、被告被訴販賣第二、三級毒品及販賣第二、三、四級毒品未遂（經原審改論以意圖販賣而持有第二、三、四級毒品）部分，均已因其撤回上訴而確定，故不屬於本院審判的範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官張媛舒移送併辦，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────────┬─────┐│編號│鑑定內容 │鑑定資料 │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│1 │△鑑定標的：爆裂物1 枚 │刑事警察局││ │△鑑驗方法：外觀檢視法、Ｘ光透視法及實際試爆法 │108 年12月││ │△鑑定結果 │9 日刑偵五││ │一、外觀檢視：送驗證物外觀係以黑色電工膠帶纏繞疑似散彈5 顆│字第108340││ │ 之球狀物體，散彈底火經量測直徑約2.2 公分、彈口直徑約2 │0466號鑑驗││ │ 公分，且底火處印有「12」之字樣，研判規格應為12 GAUGE。│通知書及所││ │ 另證物外露綠色爆引（芯）1 條（長約3 公分），經量測證物│附鑑驗照片││ │ 直徑長端（由外覆霰彈頂端至球體底部）約12.3公分，短端（│（見院1 卷││ │ 類球體）約7.2 公分，重約355.7 公克。 │第193 至 ││ │二、Ｘ光透視結果：使用Ｘ光透視其內部結構，發現證物係由疑似│199 頁、第││ │ 球狀物體1 枚所組成，內部填充有疑似火藥粉末，球體外部以│207 至218 ││ │ 疑似散彈5 顆包覆之，依結構研判應為使用市售高空煙火球改│頁） ││ │ （變）造之點火式爆裂物。 │ ││ │三、實際試爆及爆後蒐證結果：為測試其是否具殺傷力，將證物置│ ││ │ 於中華郵政用之測試紙箱內，經實際以電發火頭點燃外露爆引│ ││ │ （芯）後，產生爆炸（裂）結果，除將測試用之紙箱炸碎，並│ ││ │ 使防護用之防爆毯炸飛，且爆炸殘跡四散。 │ ││ │ 蒐集爆後證物分別另予編號如下： │ ││ │（一）編號1 ：爆後之疑似散彈5 顆（其中4 顆彈體有燒熔痕跡，│ ││ │ 1 顆已燒熔破裂且內部不具散彈粒）。 │ ││ │（二）編號2 ：爆後之疑似散彈金屬彈粒共51顆。 │ ││ │（三）編號3 ：爆後蒐集之現場殘跡1 包。 │ ││ │（四）編號4 ：爆後之市售高空煙火球外殼及外部纏繞膠帶殘跡。│ ││ │四、取樣鑑析結果： │ ││ │（一）將編號1 之疑似霰彈5 顆送驗，結果如附表編號2-1 所示。│ ││ │（二）將編號2 之疑似霰彈金屬彈粒51顆送驗，結果如附表編號2 │ ││ │ -2所示。 │ ││ │（三）將編號3 之爆後殘跡1 包送驗，結果如附表編號3-1 所示。│ ││ │（四）將編號4 之煙火球外殼及膠帶殘跡送驗結果如附表編號3-2 │ ││ │ 所示。 │ ││ │五、綜合研判： │ ││ │（一）高空煙火之作用原理：市售高空煙火係由多枚煙火球所組成│ ││ │ ，各煙火球球體表面僅留有深入內部火藥之點火頭，並無外│ ││ │ 露具延時效果之爆引；其底層有發射火藥，當點燃發射筒底│ ││ │ 部之爆引（芯）後，旋使發射筒內之發射藥燃燒，並點燃煙│ ││ │ 火球之點火頭，復將煙火球發射推送至高空產生爆炸，伴隨│ ││ │ 煙火火光四射及巨大音聲效果。 │ ││ │（二）送驗證物，係將市售高空煙火拆解取出煙火球1 枚，煙火球│ ││ │ 球體表面僅有深入內部火藥之點火頭，並無外露具延時效果│ ││ │ 之爆引（芯），惟其自行加裝綠色爆引（芯）1 條，並以黑│ ││ │ 色電工膠帶將散彈5 顆（增傷物）纏繞於煙火球外部，認屬│ ││ │ 結構完整之點火式爆裂物。經實際試爆，產生爆炸（裂）之│ ││ │ 結果，除將測試用紙箱炸碎，並使防護用之防爆毯炸飛，且│ ││ │ 爆炸殘跡四散，亦使散彈內之金屬彈丸向外噴發，認屬槍砲│ ││ │ 彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之爆裂物。 │ │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│2-1 │△鑑定標的：子彈5 顆。 │刑事警察局││ │△鑑驗方法：檢視法、試射法。 │108 年9 月││ │△鑑定結果： │5 日刑鑑字││ │一、送鑑子彈5 顆，認均係口徑12gauge制式散彈。 │第00000000││ │二、彈殼殼身完好3 顆，經採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。│25號鑑定書││ │三、彈殼殼身破裂2 顆，其中1 顆封口皺褶處外翻且不具散彈粒，│（見院1 卷││ │ 依現狀認不具殺傷力；另1 顆經試射，可擊發，認具殺傷力。│第201 至 │├──┼─────────────────────────────┤203 頁） ││2-2 │△鑑定標的：散彈彈粒1 包。 │ ││ │△鑑定結果：認均係金屬彈丸。 │ │├──┼─────────────────────────────┼─────┤│3-1 │△鑑定標的：爆後殘跡1 包。 │刑事警察局││ │△鑑定結果：經檢視為黑色、褐色等物質，以呈色試驗法、氣相層│108 年11月││ │ 析/ 質譜分析法、紅外線光譜分析法及掃描式電子顯微鏡/ Ｘ射│12日刑鑑字││ │ 線能譜分析法等方法檢驗，檢出過氯酸鉀…（略）等元素成分，│第00000000││ │ 認含煙火類火藥殘跡。 │73號鑑定書│├──┼─────────────────────────────┤（見院1 卷││3-2 │△鑑定標的：煙火球外殼及膠帶殘跡。 │第205 至 ││ │△鑑定結果：經檢視為黑色、褐色等碎片，以呈色試驗法、氣相層│206 頁） ││ │ 析/ 質譜分析法、紅外線光譜分析法及掃描式電子顯微鏡/ Ｘ射│ ││ │ 線能譜分析法等方法檢驗，檢出過氯酸鉀…（略）等元素成分，│ ││ │ 認含煙火類火藥殘跡。 │ │└──┴─────────────────────────────┴─────┘