臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1005號上 訴 人即 被 告 孫子瑋選任辯護人 李明燕律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第730號，中華民國110年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第8426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孫子瑋無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告孫子瑋意圖為自己不法之所有，於網路臉書(FACEBOOK)刊登販售「755蜂巢類皮秒激光提色儀(用途為雷射除斑，下稱類皮秒)」、「1比1美版極限音波(用途為緊膚，下稱音波儀)」等美容儀器(下稱系爭美容儀器)之訊息，然意在詐騙而無履約意願，薛惠敏因從事美容業務而於臉書發現該訊息後，信以為真而陷於錯誤，因而與孫子瑋聯絡並由孫子瑋介紹系爭美容儀器後表明購買意願，薛惠敏因此於民國107年11月28日，在屏東縣屏東市自由路上之麥當勞漢堡店，與孫子瑋簽立「買賣合約書」，以新臺幣(下同)10萬元向孫子瑋購買「類皮秒」、「音波儀」各1台，因孫子瑋表示系爭美容儀器是以低價出售，要求薛惠敏能先付定金5萬元，薛惠敏不疑有詐，因此先交付定金5萬元給孫子瑋收取。嗣於108年1月間，薛惠敏於網路上發現有人貼文表示向孫子瑋購買美容儀器遭詐騙之訊息，薛惠敏恐遭詐騙乃不斷詢問孫子瑋何時可以交付系爭美容儀器，詎孫子瑋均佯稱某時日即可交付系爭美容儀器云云，然屆期均未交付，遲至108年5月時，仍未依約交付系爭美容儀器給薛惠敏，並於108年6月初向薛惠敏表示不出售系爭美容儀器給薛惠敏及要退還薛惠敏之定金5萬元，惟又履次未依約定退還5萬元定金給薛惠敏，薛惠敏始知受騙。因認被告所為涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散佈詐騙之訊息而犯詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以被告於警詢、偵查之供述、暨證人即告訴人薛惠敏於警詢及偵查證述內容、被告於臉書所貼出售美容儀器訊息截圖、被告與告訴人於107年11月28日簽立之買賣合約書、被告與告訴人在通訊軟體LINE對話之截圖，為其主要論據。訊據被告固坦承有於上揭時、地，與告訴人訂約交易系爭美容儀器，並收取定金5萬元未返還等情，惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，辯稱：告訴人是別人介紹來跟我購買美容儀器，本來約定107年12月26日交機，後來她因為脊椎問題要求延後到108年5月交機，之後因為增加價錢的事情和告訴人談不攏，我發現她也不會用儀器，就算賣給她，後面事端會很多，所以就解約，定金5萬元是因為週轉不方便，暫時無法還她等語。辯護人則以：被告確實有向中國廠商訂購系爭美容儀器足供販售，其與告訴人間買賣糾紛，是因為告訴人關係，從107年底一直拖到108年中，又因為交貨地點更改，機器升級、更新、加錢與否，雙方發生糾紛，致被告不想再履約，本件僅係單純債務不履行買賣糾紛，被告無任何詐欺行為跟犯意等語為被告辯護。
四、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人自始基於為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，始克當之；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付或為不完全之給付，或因合法主張抗辯、或因財產、信用狀況緊縮而拒絕或無力給付者，皆有可能，且交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為評估判斷是否定約之參考，是於民事債權債務關係中，若無積極證據足以證明其中一方在債之關係發生時，自始即無給付之意思，而有詐欺罪明定之不法所有意圖，且客觀上亦有足以使人陷於錯誤之行使詐術行為，即難以刑法詐欺罪嫌相繩，充其量僅能令其負擔民事債務不履行責任，要難僅以消極未為給付之客觀事實，遽行推定被告自始即有不法所有意圖，而率以詐欺罪責論斷。
五、經查：㈠告訴人與被告約於107年11月28日，在屏東縣○○市○○路000○0
號麥當勞自由店簽訂買賣合約，由告訴人以10萬元向被告購買系爭美容儀器，交貨日為107年12月26日，告訴人並當場交付訂金5萬元予被告，嗣於108年6月2日下午1時許，被告表示欲取消合約並承諾於1週內返還訂金，惟迄今未完全歸還訂金等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時供承明確，核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時之證述情節大致相符，並有買賣合約書1份（警卷第16至17頁）、被告張貼出售本案儀器等商品之臉書貼文擷取照片4張（警卷第2
2、24至26頁）、本案儀器商品照2張（偵卷第95至97頁）、被告與告訴人LINE對話紀錄擷取照片44張、臉書對話紀錄擷取照片1張（偵卷第143至147、155至165頁、第181至249頁）存卷可憑，此部分事實首堪認定。
㈡被告於106年底以「唯顏美容美體專業儀器公司」名義，對外
營業銷售美容儀器業務等情，據被告自承在卷甚明（本院卷第227、313頁），復據證人吳明峰、吳家儀、饒瑞純、毛凱麗於本院審理中分別到庭證稱：曾於107、108年間向被告購買過洗眉機、美版極限音波儀、水立方水光槍等語（本院卷179至188頁，第290至297頁），並有被告提出銷售美容儀器之買賣合約書等件在卷可參（原審院卷第231至343頁），被告既經營上開銷售業務，可認其確有相關美容儀器進貨通路，始能提供貨品售予前開購買顧客，此與常見詐騙手法，根本無貨源提供，純在網路張貼虛偽不實廣告，吸引大眾購買匯款後，即拒不聯絡等情，已有不同。況參以被告係於107年11月28日與告訴人訂約，證人毛凱麗於108年1月21日向被告購買之美版極限音波儀，與告訴人訂購之美容儀器相符，由此被告在與告訴人訂約之後，仍有相同儀器可供售予他人等節，益徵被告針對本件確有履約可能，則其在與告訴人訂約之初，是否存有無欲依約給付之念，已屬有疑。
㈢觀之被告與告訴人簽立之契約，被告於上填寫之個人資料，
包括姓名、身分證字號及住址等內容均為真實無誤，未有冒名他人或提供不實資訊等情，此與通常詐騙者，為免輕易遭人查獲真實身分，往往提供虛偽不實個人資料等情，已有不同。又被告在與告訴人訂約之後，曾安排告訴人試用其所購買相同儀器等情，據證人即告訴人於原審審理中證稱：被告在簽約之後，曾帶我去台南找過一位莊小姐，跟她借我購買相同型號的機器來讓我試用等語明確（原審院卷第453頁），若被告於訂約之初，即存有詐騙告訴人財物之意，既然定金早已到手，為何還要大費周章特地安排被告前往試用儀器，亦令人不解。
㈣告訴人固稱其在與被告訂約之後，屢次要求交貨，被告均拖
拖拉拉，最後也未履行，可認被告確是詐騙其財物云云（偵卷第175至177頁）。觀之本件契約交貨日期雖為107年12月26日，然告訴人後以開刀為由，要求被告延後交貨等情，據證人即告訴人於偵查中證稱：原本的交貨時間，因為我要開刀，要半年的恢復期，他機器有一年的保固，所以我跟被告說慢點再送等語（偵卷第127頁），可認本件係因告訴人要求延後履約，始未於原約定日期交貨。又告訴人認被告拖延交貨等情，曾提出附件所示之LINE通訊對話記錄，有該對話記錄截圖照片等件在卷可參（偵卷第181至231頁），然觀之該對話內容，告訴人先於108年1月28日詢問被告何時可出貨，被告回以約2月10幾號後，雙方即未就交貨事宜再為磋商，後告訴人於108年4月1日至3日，因欲詢問交貨機器是否為新品一事，再與告訴人聯絡，過程中並未討論何時欲交貨，係迄108年4月4日，告訴人始再詢問機器最快何時可交貨，經被告要求提供交貨地址後，告訴人則於翌日（108年4月5日）回覆：等想好要送哪裡再告訴你等語，可認告訴人於此時仍未就交貨時間、地點給予被告肯定答案。嗣告訴人與被告雖於108年4月19日至4月21日對話中，談妥被告將於4月24日至屏東交貨，然被告後於108年4月23日以電話告知告訴人，原訂交貨日欲至士林地檢署開庭，故取消4月23日交貨等情，除據告訴人在上開對話記錄截圖予以註明外，並有被告提出之傳票等情可參（偵卷第207頁）。後告訴人又於108年4月30日傳訊被告可否於近日交機至苗栗，被告亦於同日給予肯定答覆。嗣告訴人於108年5月10日、11日、17日多次詢問被告何時可以交機，被告均未予以回覆，告訴人並於5月17日之傳訊中告知：若5月21日返國仍未收到儀器，本合約即作廢等語，被告則於108年5月21日回稱：今日下午可至屏東交機，告訴人則跟被告改約108年6月1日至苗栗交機。後於108年6月1日告訴人與被告仍在協商次日見面時間，可認其等又將約原訂6月1日之交機時間，改至6月2日交機，最終被告則於6月2日告知告訴人欲解除契約之意。由前述被告與告訴人協商經過可知，被告於過程中雖有拖延回應告訴人訊息等情，然於相隔數日後仍能針對告訴人詢問加以回覆，未有拒絕理會告訴人等情，又告訴人於上開對談中，雖多次向被告詢問何時可以交貨，然其中部分僅止於詢問而已，並未提供確定之交貨日期及地點，其餘則是在協調彼此時間，又經雙方磋商後，本件真正相約交貨日期僅有108年4月24日及6月2日兩日，其中被告於108年4月24日無法到場交貨時，尚事先致電告訴人告知原因為何，並提出當日欲出庭之傳票為證，是由前開對談中，未見告訴人屢要求被告交貨，均遭被告無理拒絕等情。反而，由被告簽約收受定金後，在接下來持續半年時間內，仍多次與告訴人磋商交貨事宜，遇有原預定交貨時間，無法前往時，亦事先致電向告訴人請假等節，堪認其應有處理債務之意願與能力，若其早有詐騙之念，定金既然早已到手，直接拒絕與告訴人聯繫即可，何須再勞神費心與告訴人為以上之聯繫。
㈤被告就其最終向告訴人表示欲解除系爭契約之原因，於偵查
及審理中供稱：告訴人要將他原本要購買的皮秒機，改成新款的粉紅機，因為新款的功能較好，但比較貴，要加價8千元，當時我們有爭執這8千元加價的問題，雙方在電話裡講的很不舒服，加上告訴人對於儀器上的使用不容易學習，我才決定取消交易等語（偵卷第135頁、本院卷第136頁），核與證人即告訴人於偵查中證稱：被告之前有跟我說我原本購買的小皮秒散熱不好，現有有一台更好的，我就說好，但是他說要加價8千元，後來我想不對，我已經買了原來的機器，又要加8千元，所以我就跟被告提到這問題，另外我之前向他詢問一台新機器，他報給我30萬元，我說別的美容師只有買19萬元，我問他為何賣我這麼貴，他就說不要賣我了等語大致相符（偵卷第127頁、原審院卷第451、457頁），另觀附件被告與告訴人LINE對話記錄，被告於108年6月2日向告訴人表達解約之意後，告訴人隨回覆：「...簽約後我從來沒跟你談過價錢也沒再跟你殺價，但你一直在推新機，在抬高價錢，感覺怪怪的」、「你賣我5000萬（應係5萬元之誤寫）小皮秒，推新機就不應該再加價了，應該是以之前的機型價格推薦」等語（偵卷第233頁），亦確係在質疑被告推銷新機加價一事，足認被告前稱係因儀器加價糾紛，始取消交易等語，確屬可採，本件被告既係因儀器購買價格有所爭執，始選擇不欲履行契約，此明顯應為契約交易糾紛，而屬民事債務不履行範疇，尚有刑事詐欺罪之構成要件有別。㈥被告於偵查中及原審審理時供稱：本案儀器係於108 年5 月
向中國廠商訂購的，是以地下匯兌的方式付款等語（偵卷第
377 頁），與其前於108 年4 月5 日以LINE向告訴人表示：您的755 （類皮秒）之前就已經到了，現在等音波機等語雖有不符（偵卷第189頁），被告就此解釋稱：我於108年5月下訂的是美版極限音波儀，不是755蜂巢類皮秒激光提色儀（小皮秒），小皮秒我原本即有等語（偵卷第379頁），經檢察官質疑被告未能提供明確證據，證明其於何時，向大陸何廠商訂購皮秒機供調查，然被告確有相關通路可購入美容儀器銷售，暨其在本件訂約之後，仍有銷售音波儀予其他顧客等情，業如前述，就此已足認被告應有一定之履約能力，是其縱使在訂約時，手邊並無告訴人欲購買儀器現貨，然因系爭契約原本即訂有近1個月之交貨期限，之後告訴人又因身體健康為由要求延後交貨，是被告只要能在交貨期限前順利取得貨品交付，即屬履約完成，自不以訂約當下手邊有現貨為必要，而被告曾於5月6日、5月12日向大陸公司進貨美容儀器（其中一部貨品名稱為小皮秒）等情，有其提出物流送貨單2紙在卷可稽（偵卷第149至151頁），觀之該單據係以簡體字記載送貨名稱、規格、數量、重量、費用等情，核與被告所稱均係自大陸地區進口美容儀器等語相符，另參被告於108年6月間仍有販售美容儀器予吳明峰等情，業如前述，則被告既於108年6月間仍有在經營美容儀器銷售業務，其上開所提108年5月6日、12日之進貨單據，即堪認為真，由此被告於108年5月間仍可進口小皮秒機等情，堪認其至少於108年6月1日前，仍可提出告訴人購買之美容儀器交付，僅因之後有前述契約糾紛，致被告主動取消交易，而未完成交易，是縱被告未能提出證據，證明其所稱原本即有皮秒機等語為真，仍難憑此認定被告於訂約之初，主觀即有日後將不會依約給付，僅欲騙取告訴人定金之犯意。
㈦被告於108年6月2日解除系爭契約時，曾以通訊軟體向告訴人
告知會於下星期五前返還定金5萬元，然事後經告訴人屢向被告催促還款，被告均不予理會，固有其等對談紀錄截圖照片可參（偵卷第235至249頁），被告就此係稱因該時週轉不方便始無力還款等語（原審院卷第99頁），考量被告自107年11月28日收取定金，迄108年6月2日解約時，已經過有將近半年之久，期間被告為履行債務，尚曾帶同告訴人前往試用相同產品，亦與告訴人就交貨時間多有磋商，最後兩人係因交付儀器加價與否有所爭執，被告始主動取消交易，是被告解約後雖未能返回定金，但能否單憑此情，即忽略前述對其有利因素，暨其所稱經濟狀況有所改變等情，逕認被告於訂約初始即有詐欺犯意，實屬有疑。
㈧另告訴人於偵查中曾提出其欲購買之「755蜂巢類皮秒激光色
儀」相片，據被告到庭否認該儀器為其欲售予告訴人之儀器，並稱：儀器一開始確實是照片中的小皮秒，但後來告訴人有說不要這一款小皮秒，改要另外一款新型粉紅色的粉紅機等語（偵卷第125至127、第135頁），嗣於該次庭期結束後，被告曾要求告訴人配合其說詞，改口稱之前所述購買機台記憶有誤，實際所購買者為粉紅色小皮秒機等情，據告訴人提出其與被告之對話譯文在卷可參（偵卷第383至385頁），檢察官亦以此作為認定被告涉有詐欺犯嫌之依據。然因告訴人於偵查中到庭證稱：是被告跟我說原本傳相片那台小皮秒不好，現在有一台更好的，說有散熱更好的馬達，我就說好，但是他說要再加8千等語（偵卷第127頁），另觀附件所示被告與告訴人對話記錄，告訴人於108年4月19日曾向被告詢問所訂之粉紅機何時可交貨？被告於該次對談中亦有提及「湯老師有要一台跟你一樣的粉紅機」等語，顯見告訴人確如被告所述有將原訂儀器改為粉紅機等情，可認上開被告要求告訴人更改證詞等節，目的非在掩飾詐欺犯行，而係因認告訴人說法有誤，始要求配合改為正確說詞，自難憑此資為對被告不利之認定。
㈨綜上所述，本件檢察官提出之證據資料，尚不能證明被告在
與告訴人訂約之初始，主觀即存有詐欺取財之不法所有意圖，自不足以說服本院對被告形成有罪之心證，參諸前揭判決意旨，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。原審不察，就被告被訴前開犯行，遽為論罪科刑之判決，即有違誤；被告執此聲明上訴，指摘原判決論罪科刑為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 秦富潔附件（被告與告訴人以LINE通訊軟體對話之記錄）：
1.108年1月28日：告訴人：「過完年幫我大概什麼時候要給我」，被告則回以：「大約要2月10幾號了」。
2.108年4月1日：告訴人：「在嗎」。
3.108年4月2日：告訴人：「常不回應要如何取信客戶」。
4.108年4月3日：告訴人：「看到賴請回應」、「要問機器的問題」、被告：「小惠老師您好，儀器要拿了是嗎？」、告訴人：「我要問機器的事」、「新機隨時都可以給是嗎？」、「我要全新的喔，不可以給我使用過的喔」。
5.108年4月4日：告訴人：「機器最快什麼時候可以給我，我想近期交貨」，被告：「小惠老師您好，請給我您的住址」。
6.108年4月5日：告訴人：「等想好要送那裡再告訴你」、被告則稱：「星期日就能交755...」、告訴人：「我要新的啦」、被告：「你是說粉紅色那一台是嗎？」、「好的」、「星期日就能交755」、告訴人：「粉紅新機嗎」、被告：「就是您看的那一台」
7.108年4月17日：告訴人：「常常找到不你，配合上真的很不方便，會造成困擾」、「你一直沒回應我，改天去台中找你」。
8.108年4月19日：被告：「...小惠老師請給我一個交機確定的日期...」、「歡迎小惠老師來寒舍」、告訴人：「你為什麼每次都搞失蹤」、「看你何時可以交機，我要開業了」、被告：「請問小惠老師貴院所是幾號正式營業」、告訴人：「5月簽約」、「你到底搞什麼鬼」、「5月會慢慢營運」、「音波我後續也要進」、被告：「音波小惠老師已經有訂機了」、告訴人：「粉紅機何時給我」、「不要讓我開業的時候開天窗」、「聯絡不上我還以為你發生什麼事情」、「現在可以交機了，交到苗栗」、被告：「請小惠老師給我地址，我安排時間」、告訴人；「地址我明天給你」、「幫我送屏東好嗎？星期六或星期日」、被告：「湯老師有要一台跟你一樣的粉紅機」、告訴人：「這幾天可以交機嗎」、被告；「可以的」、告訴人：「何時方便」、「交機讓我先試打」、「明天交機方便嗎」、被告：「小惠老師您好，明天不行...下禮拜星期三、五、六都可以」。
9.108年4月21日：告訴人：「星期三好嗎...」、被告：「好」。
10.108年4月23日：被告於當日下午1時43分撥打電話給告訴人未通，告訴人於當日下午3時14分回撥被告，被告再於下午3時56分傳送其欲於108年4月24日至臺灣士林地方檢察署出庭之刑事傳票相片予告訴人，告訴人：「了解」。
11.108年4月30日：告訴人：「這幾天幫我把機器送到苗栗好嗎？我這幾天我要回苗栗」、被告：「好」。
12.108年5月10日：告訴人：「明天或後天可以交機嗎？我要快點學會賺錢還貸款」、「出國回來叫要準備開店，會很趕」、「「或者星期六送到頭份」。
13.108年5月11日：告訴人：「說好兩次要交機器都沒有...我看合約先取消，5萬先退還給我，等下次再重新訂合約」、「幫我把錢匯到我的帳號」。
14.108年5月17日：告訴人：「我5/21回國，如果還沒收到儀器，我就考慮不買了，我們的合約就作廢，麻煩訂金全退，拜託了」。
15.108年5月21日：被告：「我今天下午會到屏東」、告訴人：「我6/1要到苗栗，給6月1好送貨到苗栗好嗎？」、「今天太累」、「有時差問題」、被告：「苗栗地址給我吧，出國回來肯定是累的」。
16.108年5月29日告訴人：「星期日或一送頭份可以嗎」、「我弟媳也要看」、被告：「當然可以，請惠姐給我地址」。
17.108年6月1日告訴人：「我明天早上搭車回頭份」、被告：「我明天中午2點前到」。
18.108年6月2日被告：「惠姐：說真的，你的生意不好做，所以我最後決定很抱歉，下禮拜五前把你的訂金退還。惠姐跟其他廠商購機就好。其他不多說了」。