臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第225號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 曾冬文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第352 號，中華民國109 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵字第731 、
732 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、起訴意旨以：被告甲○○（下稱被告）於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第2480號為不起訴處分，復於97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第1501號判處有期徒刑6 月確定。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，㈠於109 年2 月5日9 時18分許於臺灣屏東地方檢察署觀護人室採尿起往前回溯120 小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於109 年2月5 日9 時18分許，經同署觀護人依法通知其到場並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（可待因148ng/mL、嗎啡1290ng/mL ），㈡復於109 年2 月19日8 時26分許於同署觀護人室採尿起往前回溯120 小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於109 年2 月19日8 時26分許，經同署觀護人依法通知其到場並採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因陽性反應（可待因3081ng/m L、嗎啡未檢出）始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌。
二、最高法院刑事大法庭109 年11月18日109 年度台上大字第3826號裁定及最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨略以：
㈠刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規
定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈡109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防
制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，
雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾
3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。本院審酌後，本案自應援用上開法律見解。
三、經查：㈠訊據被告固矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱其尿液驗出可
待因陽性反應，可能應係在車上聞到友人施用毒品煙霧或服用成藥所致云云（見原審卷第66至67頁），惟查：被告二次採尿送驗結果，確呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，有臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷供參（他
640 卷第5 、7 頁、他761 卷第5 、7 頁），足認被告確有於起訴意旨所載時間施用第一級毒品。另被告雖提出興安診所處方箋上有安眠藥之開立紀錄，但上開藥物開立紀錄時間均在本案被告採集尿液送驗之後（見原審卷第71至72頁），上開證據自不能作為有利被告之證明；另被告辯稱有服用感冒藥及止痛單等成藥（見原審卷第67頁），但並未提出相關證明或釋明，致法院無從為被告為有利調查。又「車內密閉空間他人以海洛因摻入香菸內之方式施用時，其吸入二手煙是否造成尿液檢驗結果，檢出嗎啡濃度717ng/mL之陽性反應，目前並無相關文獻可供參考。惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一車，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之劑量多寡、吸入時間長短、個人體質與代謝狀況及尿液採集時間點等因素有關，因個案而異。又縱然吸入二手煙之尿液可檢出毒品反應，其濃度應遠低於同處一車之施用者」等情，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1 日管檢字第0970011942號函在卷足參（見原審卷第101 頁），足見被告辯稱車上聞到毒品煙霧致生尿液陽性反應云云，並不可採。
㈡惟查：被告本次施用毒品時間均於109 年2 月間，距其最近
1 次觀察勒戒執行完畢釋放並經不起訴處分確定即95年1 月
6 日，已逾3 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第27至28頁），依前開說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知公訴不受理判決。
㈢本院另查：檢察官上訴意旨主張原審判決公訴不受理有誤，
請將原判決撤銷，更為適當合法之判決（詳如附件）。然按憲法第83條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。上訴意旨所指本次毒品危害防制條例相關立法說明，乃係法律解釋有關立法（歷史）解釋考量因素之一，此與上訴意旨所指司法院函文及最高法院相關決議相同，均非中央法規標準法所明定立法院通過、總統公布之法律，法官於審判時自得決定是否予以採用而作為本案法律見解，並不受其等之拘束。又上訴意旨引用司法院釋字第371 號解釋，即「法官於審理案件時，對於應適用之『法律』，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。」則上訴意旨以「原審既認『立法說明』有違憲疑慮，卻未停止審判聲請大法官解釋，兀自為不受理判決，實有不適用法則之違背法令事由。」等節，即有對司法院釋字第371 號之要件有所誤解。
四、原審因而以檢察官起訴程序違背規定，逕為諭知公訴不受理判決，經核並無違誤；檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
書記官 王紀芸附件臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴書
110年度上字第21號被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院於中華民國109 年12月30日為第一審判決（109 年度訴字第35
2 號；原起訴案號：109 年度毒偵字第731 號、第732 號），本檢察官於110 年1 月6 日收受判決正本，茲對於原判決聲明不服，提起上訴，茲敘述理由如下：
一、本件原審判決以修正後毒品危害防制條例第35條之1 立法說明，雖指示法院就修正施行前已繫屬之案件，應依職權為觀察、勒戒之裁定；惟依刑事政策、權力分立及修正理由，為目的性、合憲性解釋結果，認應諭知不受理判決，固非無見。惟查：
（一）按修正後毒品危害防制條例第35條之1 規定：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」其立法理由謂：本次修正條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5 月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7 月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件如何適用新舊法，若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
（二）承上，此皆為求程序經濟之過渡條款規定，核屬立法形成，且無違反憲法基本原則。基此，犯施用毒品罪，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯施用毒品罪者，即應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，而就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定處理。從而，事實審據此依職權為觀察、勒戒之裁定，自無違誤可指。起訴程序是否違背規定，係以案件起訴並繫屬於法院之時點為判斷標準，只要起訴時合於法律規定，縱嗣後因法律變更致使法院須為不同處理，仍無從反推檢察官之起訴違背規定。（最高法院
109 年度台抗字第1740號、第1608號、第1409號裁定意旨參照）。
（三）另觀諸司法院109 年7 月20日院台廳刑一字第1090021214號函「主旨」明示：「各法院處理審判中有關新修正毒品危害防制條例第35條之1 由法院依職權裁定為觀察、勒戒（或強制戒治）之執行，請依說明辦理，請查照」，亦認為審判中有關新修正毒品危害防制條例符合觀察、勒戒（或強制戒治）之條件者，應由法院依職權為裁定，其執行則依說明辦理。
（四）再參照最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議亦決議：犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒。
（五）是以，原審判決自為目的性、合憲性法律解釋，諭知不受理判決，不顧前開立法理由之指示，就上述司法院函釋、最高法院決議恝置未論，除有侵害立法權而違反權力分立原則之虞，亦屬不適用法則之判決違背法令。
二、原審判決雖謂檢察官得視個案情形，職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之多元化處遇，法院不能僭越檢察官之職權，逕為觀察、勒戒或強制戒治之裁定云云。惟查，檢察官於本件偵查終結時，本得為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，卻未為之，反而選擇「提起公訴」，顯已視個案情形職權裁量，認本件「不宜」予以緩起訴處分，當無原審判決所謂未依職權裁量，甚至剝奪被告獲得緩起訴機會之情形。
三、承上，檢察官於偵查終結時，既已認定本件不宜予以緩起訴處分，方才提起公訴，而原審未依職權為觀察、勒戒之裁定，逕諭知不受理判決，再由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，如此往返，徒增程序之耗費而已。
四、原審就本件應諭知不受理判決所持理由，顯與毒品危害防制條例第35條之1 立法理由、司法實務見解相左，遑論依司法院大法官釋字第371 號解釋謂：法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋。是原審既認立法說明有違憲疑慮，卻未停止審判聲請大法官解釋，兀自為不受理判決，實有不適用法則之違背法令事由。
五、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
此 致臺灣屏東地方法院 轉送臺灣高等法院高雄分院中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
檢 察 官 施柏均