臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第354號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 張高瑞上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第798 號，中華民國110 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度撤緩毒偵字第10
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108 年3 月20日16時為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在屏東縣里○鄉○○路邊，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內，以火點燃香菸吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月20日16時許，為警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品等罪嫌。
二、原判決意旨略以：被告於上開時、地，同時施用第一、二級毒品1 次之犯行，經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以108 年度毒偵字第1264號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自108 年8 月7 日至109 年10月6日，嗣因被告於緩起訴期間內施用第二級毒品，視為未完成戒癮治療而遭撤銷，並經檢察官提起公訴。而被告於本件施用毒品犯行前，曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以87年度毒聲字第889 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月30日執行完畢釋放，並經屏東地檢署檢察官以87年度偵字第7302號、第7628號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，復經屏東地院以88年度毒聲字第2440號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經屏東地院分別裁定強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治後再執行戒治，於91年8 月7 日執行完畢（接續執行另案有期徒刑），是本案被告施用第一、二級毒品之犯行前，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾
3 年，縱本案前經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，復經檢察官撤銷，然依前述之新法修正意旨及最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨，本案仍應給予被告接受觀察、勒戒或強制戒治之機會，本案檢察官逕行提起公訴，其程序即有違規定，爰不經言詞辯論，為公訴不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠按毒品危害防制條例第24條規定：「第20條第1 項及第23條
第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。」，係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第
1 次刑事庭會議決議參照）。㈡被告前於108 年3 月間因施用毒品犯行，經檢察官以108 年
度毒偵字第1264號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，是以被告因施用毒品案件既經檢察官為「附命緩起訴」處分確定，惟嗣後未完成戒癮治療療程，且因另犯施用毒品案件經檢察官另行提起公訴，而經撤銷前開緩起訴處分確定，並提起本件公訴。依前揭最高法院刑事庭會議決議之意旨，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇；再者，毒品危害防制條例第24條第2 項規定（本條規定雖經修正，然尚未施行），前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號刑事判決、最高法院109 年度台上大字第3536號提案裁定否定說意旨參照）。
㈢準此，本件提起公訴尚無不當，原審法院應依法判決始為適
法。原判決認事用法尚嫌未洽，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4 月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所定「附命緩起訴」雙軌制。該條例於109 年1 月15日又修正公布第20條第3 項及第23條第2 項，同年7 月15日施行，依同條例第35條之1 第1 、2 款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。而依修正之同條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯者，適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3 年」期間。而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5 年內（新法修正為3 年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品危害防制條例第23條第2 項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議）。但行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109 年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3 年」期間。再按修正後毒品危害防制條例第23條第2 項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1 項規定辦理（最高法院109 年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。
五、經查：被告本案同時施用第一級毒品及第二級毒品1 次之犯行，經屏東地檢署檢察官以108 年度毒偵字第1264號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於108 年8 月7 日確定，嗣因被告於緩起訴期間內另行施用毒品，視為未完成戒癮治療，業經屏東地檢署檢察官以109 年度撤緩字第92號撤銷緩起訴處分，並以109 年度撤緩毒偵字第100 號提起公訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書等在卷可稽，則依上開說明，被告於本案之附命完成戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，而其戒癮治療未完成，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，另被告同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，又已逾3 年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，自無從適用毒品危害防制條例第23條第2 項之規定予以追訴處罰，而應適用同條例第20條第1 項、現行第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理。檢察官雖執上揭事由提起上訴，惟按毒品危害防制條例第24條第2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，然此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次犯行依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109 年台非字第105 號判決意旨參照）。至於本案被告所受附命完成戒癮治療之緩起訴處分處分既經撤銷，其戒癮治療並未完成，自無從解為等同觀察、勒戒等處遇已執行完畢，是上訴意旨以被告事實上既已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，自應於撤銷緩起訴處分後依法追訴云云，並非可採。又本案係於新法施行後之109 年10月23日繫屬於第一審法院，即應依新法規定處理，本件起訴程式違背規定，原審改行通常程序並為不受理之判決，並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，本案不經言詞辯論，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
書記官 盧姝伶