臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第572號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳森源選任辯護人 吳勁昌律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第228 號，中華民國109 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度毒偵字第681 號、109 年度偵字第2035、4656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1 至4 部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯附表編號1 至4 所示之罪，各處如附表編號1 至4 「本院撤銷改判之主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。
其他上訴駁回（公訴不受理部分）。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表編號1 至4 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣海洛因予陳正忠、黃得勝、潘致平、翟紳暘。嗣經警對甲○○進行跟監、蒐證後，持拘票拘提甲○○到案，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局、海洋委員會海巡署偵防分署鳳山查緝隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決有罪部分所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人分別於本院準備、審判程序表示同意有證據能力（見本院卷第92、113 頁）。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、另本判決有罪部分引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之
4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實業據被告於檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱（偵一卷第203 至204 頁、本院卷第112 、125 至126 頁），核與證人即購毒者陳正忠於檢察官偵訊及原審之證述（見偵一卷第64至65頁、原審院卷第260 至265 頁）、證人即購毒者黃得勝於檢察官偵訊及原審之證述（見偵一卷第190 頁、原審院卷第269 至274 頁）、證人即購毒者潘致平於警詢及檢察偵訊時之證述（見海巡警一卷第37至38頁、偵一卷第43至44頁）、證人即購毒者翟紳暘於檢察官偵訊及原審之證述（見偵一卷第154 頁、原審院卷第367 頁）相符，並有警方蒐證攝得被告與附表編號1 至4 所示購毒者陳正忠等4 人交易毒品之照片（見海巡警一卷第27至29頁、海巡警二卷第
83、97頁）及海洋委員會海巡署偵防分署鳳山查緝隊109 年
8 月5 日偵鳳山字第1092900749號函說明蒐證經過並檢附蒐證光碟在卷可稽（見原審院卷第125 至127 頁、原審院卷證物袋），復經原審勘驗上開員警跟監錄影蒐證光碟製作勘驗筆錄為佐（見原審院卷第161 至165 、173 至187 頁），堪予認定。
㈡、又關於販賣毒品部分，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其購入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從「價差」或「量差」中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查，被告與附表編號1 至4 所示陳正忠等人非至親好友或有錢財共通關係，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要，且被告於本院已坦承向上游蘇振宗拿取毒品販賣予陳正忠等人，可從中賺取「量差」供己施用藉此牟利（見本院卷第126 頁），非僅單純轉讓毒品而已，堪認被告本件販賣海洛因予陳正忠等人之犯行，均有營利之意圖無訛，亦堪認定。
㈢、綜上所述，被告上開具任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於000 年0 月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。」，修正後係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3,
000 萬元以下罰金。」，而將其罰金刑度提高。又修正前同條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後係規定：「犯第
4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；是除於偵查中自白外，修正後將該條項減刑之規定限縮於「歷次」審判中均自白始得適用，而非如修正前於審判中「曾經」自白即得減刑。經整體比較結果，上開修正後之新法俱未較為有利於被告，自均應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡、核被告就附表編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其各次因販賣而持有海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表編號1 至4 所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之加重、減輕事由
1、累犯部分被告前因施用及持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度審訴字第1644號判處有期徒刑9 月、9月、9 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑2 年4 月，並經本院及最高法院分別以99年度上訴字第1260號、99年度台上字第6235號判決駁回確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經高雄地院以100 年度審訴字第767 、1179號判處有期徒刑11月、11月、11月、5 月，應執行有期徒刑3 年確定（下稱乙案），上開甲、乙二案接續執行，於104 年6 月4 日因縮短刑期假釋出監，並於105 年5 月10日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合累犯之規定。惟考量被告前案所犯為施用、持有毒品罪，與本案所犯附表編號1 至4 所示販賣第一級毒品罪間，罪質顯不相同，法定刑度差距甚大，不足認定被告有刑罰反應力薄弱之情或被告本次再犯時主觀上有特別之惡性，故認被告如附表編號1 至4 所犯各罪，尚無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。
2、毒品危害防制條例第17條第2 項部分按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所稱於偵查及審判中之自白，乃被告對自己之犯罪事實「全部」或「主要部分」向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂，苟被告於偵查及審判中均曾經自白，即應依上開修正前規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。本件被告於偵查中經檢察官訊問是否販賣海洛因予附表編號1至4 所示陳正忠等4 人時，均承認有此事實（見偵一卷第20
3 至204 頁），且於本院審理時亦改口坦承犯罪，並供承確有藉「量差」牟利之情（見本院卷第125 至126 頁），已如前述，依前揭說明意旨，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，分別減輕其刑。
3、毒品危害防制條例第17條第1 項部分按修正前毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107 年度台上字第2082號判決意旨參照）。又被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。亦即必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始有其適用；苟其他共犯或正犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現，或被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之規定不符（最高法院101 年度台上字第3439號、10
0 年度台上字第4976判決意旨參照）。查被告雖於警詢及偵查中供稱其上游為蘇振宗，惟經原審函詢海巡署偵防分署鳳山查緝隊、高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）及臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）承辦股後，均函覆：本案於被告供述前，已經由通訊監察及跟監蒐證等方式掌握蘇振宗之販毒事證，且係先查獲蘇振宗後，再查獲被告，自無因被告之供述而查獲毒品來源蘇振宗之情事等節，有海巡署偵防分署鳳山查緝隊109 年6 月16日偵鳳山字第1092900594號函、鹽埕分局109 年6 月16日高市警鹽分偵字第10970792300 號函、橋頭地檢署109 年6 月15日橋檢信出109 偵2035字第1099022672號函各1 份附卷可參（原審院卷第81頁、第83頁、第87頁）。是以，檢警早在被告供出其上游為蘇振宗前，客觀上已有確切證據足以合理懷疑蘇振宗為被告的毒品上游，後續更於被告到案前，即已查緝蘇振宗到案說明，揆諸上開說明，被告之供述與查獲上游間，自欠缺先後且相當之因果關係，而不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑條件。
4、刑法第59條部分按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表編號1 至4 所示販賣第一級毒品之行為雖不可取，然其犯罪時間僅於108 年10月8 日至同年月17日之短暫期間，販賣金額均僅為1,000 元，數量尚微且次數非多，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如附表編號
1 至4 所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，分別酌減其刑。
參、上訴論斷部分
一、撤銷之理由原審就附表編號1 至4 部分，以本案事證明確，對被告此部分所為4 次販賣第一級毒品犯行予以論罪並科處如附表「原審主文」欄所示之刑，固非無見。惟查，被告就附表所示4次販毒事實，於本院已坦承全部犯罪事實，且於偵查中曾經自白其犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑規定，業如前述，原審就此部分未及依上開規定減刑，容有未恰。被告上訴意旨以其業已承認犯罪，請求依法減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號1至4 所示4 次販賣第一級毒品犯行及其定應執行刑部分，均予撤銷改判。
二、改判之量刑及定應執行刑
㈠、爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第一級毒品以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取；兼衡其4 次犯行造成海洛因流通之情形、各次所收取之價金非鉅、交易次數非多，及其於原審否認犯行迄至本院坦承犯罪之犯後態度；暨被告自陳國中畢業之教育程度，目前從事環境整理清潔工作，月收入約3,000 元，與父母及胞妹同住之經濟及生活況狀（見本院卷第126 頁、原審院卷第385 頁）等一切具體情狀，分別量處如主文即附表「本院撤銷改判之主文」欄所示之刑。
㈡、本院審酌販賣毒品罪之規範目的在防止毒品泛濫而危害國民健康，考量被告所犯4 罪均係販賣第一級毒品，其販賣之對象為4 人，犯案時間為108 年10月8 日至同年月17日間，相隔時間短暫，販賣金額均為1,000 元，難與大盤毒梟相提併論，且出於相同之犯罪動機，犯罪模式單純且固定，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大等整體犯罪之非難評價；暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參酌原審所定之應執行刑，爰就被告所犯上開4 罪，定其應執行刑如主文第二項所示。
三、沒收被告就附表一編號1 至4 所示販毒犯行收取之價金，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各該販賣毒品罪刑項下分別宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
肆、原判決附表編號5 所示被告幫助施用第一級毒品部分，業經判決確定，自不另論列，附此敘明。
乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於109 年
2 月12日15時15分許為警採尿時回溯72小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次，因認其涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。
貳、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。
參、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35之1 條條文，經總統於109 年1 月15日公布、同年7 月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
一、毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『
3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1 第2 款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
二、又依毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定參照）。
是毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條例僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。
三、法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，自允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，本應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（新法修正前僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由受理之法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而由法院逕依職權裁定觀察勒戒或強制戒治，如此無疑致使檢察官未及審酌行使前揭裁量權，剝奪被告可能受附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由之可能性，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
肆、經查，被告固有公訴意旨所述時間、地點、方式，施用海洛因之客觀犯行及主觀犯意乙節，業據被告坦承在卷（原審院卷第47頁、第101 頁、第160 頁、第252 頁、第340 頁），並有高雄市政府警察局鹽埕分局109 年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：B-109006）、正修科技大學超微量研究科技中心109 年2 月24日尿液檢驗報告（原始編號：B-109006）各1 份在卷可參（警卷第16頁至第17頁），可見被告之自白與事實相符，堪以採信。惟被告前因施用毒品案件，經高雄地院以88年度毒聲字第1334號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由同院以88年度毒聲字第3733號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以88年度毒聲字第7380號裁定停止戒治，復經同院以89年度毒聲字第212 號裁定撤銷停止戒治，於89年10月7 日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署以90年度戒毒偵字第398 號為不起訴處分確定等情，有上開被告前案紀錄表在卷可參，其後即未再因施用毒品犯行經施以觀察、勒戒或強制戒治。因此，被告上開施用第一級毒品犯行，顯與其最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放經不起訴處分確定相距已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應依現行毒品危害防制條例第20條第3 項規定再予觀察、勒戒或強制戒治。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴時，起訴程序固未違背當時之規定，然依現行新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決，應由檢察官重新審酌被告施用毒品之情節而為合目的性之裁量。
伍、上訴論斷部分
一、檢察官上訴意旨雖以：本案被告係於109 年2 月12日15時15分許為警採尿時回溯72小時內某時許施用第一級毒品之犯行，距被告於前案強制戒治執行完畢後，已逾3 年，依照最高法院109 年度台上大字第3826號裁定意旨，即應令被告觀察、勒戒，而本案於109 年6 月1 日提起公訴，並於本次毒品危害防制條例修正施行前之109 年6 月5 日即已繫屬原審法院，依照修正後毒品危害防制條例第35條之1 規定及其立法理由，自應由原審法院依新法規定職權為觀察、勒戒之裁定，始為正辦。原審逕為不受理判決，顯有不適用法律之違背法令事由，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，臻為合法適當之判決。
二、惟查：
㈠、按最高法院刑事大法庭於110 年3 月24日以109 年度台抗大字第1771號裁定宣示：毒品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用；並於裁定理由內說明：毒品條例第35條之1 第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的（依本次修正施行之毒品危害防制條例第24條規定，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1項第4 款至第6 款或第8 款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害），均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。
㈡、被告本件施用第一級毒品海洛因犯行，距離最後一次觀察、勒戒或強制戒治已逾3 年，依修正後毒品危害防制條例第35條之1 規定，應適用修正後規定處理，參酌最高法院109 年度台上大字第3826號裁定統一法律見解，縱然被告其間曾經施用毒品經判刑、執行，仍不得逕行追訴處罰，業經原審論證明確。而被告主張其本次涉嫌販賣毒品為警查獲後，已決心戒除毒癮，並於109 年8 月19日經鳳山遠東醫事檢驗所檢驗尿液結果呈現嗎啡陰性反應，已於原審提出鳳山遠東醫事檢驗所檢驗結果報告單為證（見原審院卷第192 至193 頁），則被告是否宜以機構外處遇之戒癮治療或其他多元條件之緩起訴處分為適當，檢察官於109 年6 月5 日起訴於原審法院時，顯然未及審酌。是以，本件應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第24條（業於110 年5 月1 日施行）等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃重啟處遇程序，視被告個案具體情形，裁量是否適合「觀察、勒戒及強制戒治」，或宜給予「附命完成戒癮治療或其他多元條件之緩起訴處分」之機會，法院無從替代檢察官為上開處遇之裁量，應認檢察官起訴程序違背規定，且無從補正，至堪認定。
三、綜上所述，依最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨觀之，被告本件被訴施用第一級毒品犯行，原審法院本得斟酌個案情形就諭知不受理或逕裁定觀察勒戒，擇一適用，原判決認檢察官此部分起訴程序違背規定判決公訴不受理，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，主張此部分應由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，要難憑採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段 ，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官倪茂益提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
書記官 林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條修正前《毒品危害防制條例第4 條第1 項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
◎、附表┌──┬────┬───┬─────┬─────────┬───────────────┐│編號│交易時間│購毒者│ 毒品種類 │ 交易方式 │ 原審主文 ││ ├────┤ │ 交易金額 │ ├───────────────┤│ │交易地點│ │（新臺幣）│ │ 本院撤銷改判之主文 │├──┼────┼───┼─────┼─────────┼───────────────┤│1 │108 年10│陳正忠│海洛因 │甲○○於108 年10月│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││（原│月8 日12│ │1,000 元 │8 日上午某時許，在│，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案││判決│時許 │ │ │高雄市鳥松區大華里│之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於││附表├────┤ │ │活動中心旁，先向陳│全部或一部不能沒收或不宜執行沒││編號│高雄市鳥│ │ │正忠收取左列購毒價│收時，追徵其價額。 ││1） │松區○○│ │ │金，再於左列時間、├───────────────┤│ │路OOO 號│ │ │地點，向其毒品上游│【原判決此部分撤銷】 ││ │「高雄長│ │ │取得重量不詳之海洛│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││ │庚紀念醫│ │ │因1 包，再交付予陳│，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪││ │院」復健│ │ │正忠。 │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││ │大樓後方│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼────┼───┼─────┼─────────┼───────────────┤│2 │108 年10│黃得勝│海洛因 │甲○○於左列時間、│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││（原│月8 日中│ │1,000 元 │地點，先向黃得勝收│，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案││判決│午某時許│ │ │取左列購毒價金後，│之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於││附表├────┤ │ │甲○○再返回同一地│全部或一部不能沒收或不宜執行沒││編號│高雄市鳥│ │ │點並交付重量不詳之│收時，追徵其價額。 ││2） │松區○○│ │ │海洛因1 包予黃得勝├───────────────┤│ │路OOO 號│ │ │。 │【原判決此部分撤銷】 ││ │「高雄長│ │ │ │甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││ │庚紀念醫│ │ │ │，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪││ │院」復健│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││ │大樓前 │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼────┼───┼─────┼─────────┼───────────────┤│3 │108 年10│潘致平│海洛因 │甲○○於左列時間、│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││（原│月8 日13│ │1,000 元 │地點，先向潘致平收│，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案││判決│時許 │ │ │取左列購毒價金後，│之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於││附表├────┤ │ │甲○○再返回同一地│全部或一部不能沒收或不宜執行沒││編號│高雄市鳥│ │ │點並交付重量不詳之│收時，追徵其價額。 ││3） │松區大華│ │ │海洛因1 包予潘致平├───────────────┤│ │里活動中│ │ │。 │【原判決此部分撤銷】 ││ │心旁 │ │ │ │甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││ │ │ │ │ │，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪││ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼────┼───┼─────┼─────────┼───────────────┤│4 │108 年10│翟紳暘│海洛因 │甲○○於左列時間、│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││（原│月17日13│ │1,000 元 │地點，先向翟紳暘收│，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案││判決│時許 │ │ │取左列購毒價金後，│之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於││附表├────┤ │ │甲○○再返回同一地│全部或一部不能沒收或不宜執行沒││編號│高雄市鳥│ │ │點並交付重量不詳之│收時，追徵其價額。 ││4） │松區○○│ │ │海洛因1 包予翟紳暘├───────────────┤│ │路OOO 號│ │ │。 │【原判決此部分撤銷】 ││ │「高雄長│ │ │ │甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯││ │庚紀念醫│ │ │ │，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪││ │院」復建│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或││ │大樓前 │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├──┼────┴───┴─────┴─────────┴───────────────┤│備註│原判決就本附表編號1 至4 所示犯行之宣告刑定其應執行刑為有期徒刑拾陸年。 │└──┴────────────────────────────────────────┘◎、卷宗標目┌──┬───────────────────────┬──────┐│編號│ 卷 宗 名 稱 │ 卷宗簡稱 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 1 │海巡署偵防分署鳳山查緝隊偵鳳山字第1092900143號│海巡警一卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 2 │海巡署偵防分署鳳山查緝隊偵鳳山字第1092900357號│海巡警二卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 3 │高雄市政府警察局鹽埕分局高市警鹽分偵字第109703│警卷 ││ │16900 號 │ │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 4 │臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第2035號卷 │偵一卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 5 │臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第681號卷 │毒偵卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 6 │臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第4656號卷 │偵二卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 7 │臺灣橋頭地方檢察署109 年度查扣字第163 號、第 │查扣163 卷 ││ │368 卷 │查扣368 卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 8 │臺灣橋頭地方法院109年度聲羈字第23號卷 │聲羈卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 9 │臺灣橋頭地方法院109年度偵聲字第39號卷 │偵聲卷 │├──┼───────────────────────┼──────┤│ 10 │臺灣橋頭地方法院109年度訴字第228號卷 │院卷 │└──┴───────────────────────┴──────┘