臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第677號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳吉光上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第219 號，中華民國110 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第12522號、109 年度毒偵字第649 號、109 年度偵字第3959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴不受理部分（即施用第一、二級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於108年11月20日8時許，在其住處內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於上開甲基安非他命施用完畢後，旋即在同一地點，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方於108年11月20日10時許，持搜索票至其住處執行搜索，復經警依法採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠參照最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意
旨，被告如再犯毒品危害防制條例第10條之罪時，距離最近
1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，即應適用修正後毒品危害防制條例第20條規定，由檢察官向法院聲請觀察、勒戒或強制戒治之裁定。再參以毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，法院自應適用修正後之規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
㈡本案檢察官於偵查終結時，既已認定本件不宜予以緩起訴，
方才提起公訴，而原審未依職權為觀察、勒戒之裁定，逕諭知不受理判決，再由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，如此往返，徒增程序之耗費而已。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，另為妥適之裁判云云。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109 年1 月15日公布，除上開第24條之外，其餘各條文並於同年7 月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
㈠按毒品危害防制條例第20條第1 至第3 項，原係規定「犯同
條例第10條施用毒品罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯上開之罪者，檢察官…聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官…應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年」。嗣上開同條例第20條第3 項修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」，亦即將原「5 年後再犯」，縮短為「3 年後再犯」；另同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。本次修法擺脫以往將施用毒品者視為「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之意義；而對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），及機構內之觀察、勒戒或強制戒治等2 種；又對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於10
6 年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。故除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，其法敵對性較高，機構內之處遇已難收成效，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。期以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，得控制或改善至完全戒除毒癮為止。
㈡另按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危
害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年11月18日以109 年度台上大字第3826號裁定意旨參考）。
㈢又按毒品危害防制條例第24條固於109 年1 月15日修正公布
，惟迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3 項及第23條第2 項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3 犯以上）如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
㈣末按法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜
遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈤雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案
件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。惟所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決；另該條款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
四、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固係以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈠本件被告施用第一、二級毒品案件，於毒品危害防制條例第
20條第3 項、第23條第2 項規定修正並施行前，即經檢察官於109 年5 月28日起訴，並於同年5 月29日繫屬於原審法院，有該起訴書及原審法院收文章戳在卷可稽。而被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治、撤銷停止戒治、繼續執行戒治後，於89年3 月23日戒治期滿，其後即未再因施用毒品犯行經施以觀察、勒戒或強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。㈡本案被告最近一次因施用毒品而經裁定送強制戒治執行完畢
而釋放之時間為「89年3 月23日」距其本件於108 年11月20日8 、10時許所犯之施用第一、二級毒品案件，已逾3 年，則依前開說明，本件既非屬檢察官得逕行起訴之情形，即欠缺訴追之要件，檢察官逕行起訴，其起訴應屬違背程序，自應為不受理之判決。原審就本案依法諭知公訴不受理判決，核無不合。檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論駁回其上訴。
貳、論罪科刑部分（即販賣第一級毒品部分）：
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第
367 條分別定有明文。故不服地方法院第一審判決而上訴，應以上訴書狀敘述具體理由，至於上訴理由是否具體乃係第二審法院審查範圍且不在命補正之列，此參照上開條文修正理由自明。
二、又所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。亦即必須依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。從而上訴書狀雖已敘述上訴理由，惟並未具體敘明第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴即非適法。
三、本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，理由略以：被告對於本案深感悔悟，母親現已88歲，因跌倒而致行動不便，日常三餐無法自理，均須賴被告撫養照顧，請求從輕量刑，給予被告自新之機會云云。惟查：
㈠被告之犯罪事實及論罪科刑之理由及說明，均詳如附件原審判決書所載。
㈡原審審理後認被告販賣第一級毒品共5 次之事證明確，其就
附表編號1 至5 所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第
4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。審酌被告前有多次因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之前科紀錄，素行非佳，且其明知海洛因為列管毒品，竟無視禁令而為本案各次販賣毒品之犯行，所為實有不該，惟衡酌其販賣所獲得之利益不豐，其規模尚難與大中型之毒梟相提並論，且念及被告犯後均坦承犯行，並配合檢警調查指述其毒品來源，態度尚佳，並斟酌被告販賣毒品之次數、所得多寡，及被告於審判中自陳學歷為高中肄業之智識程度、靠打零工維生、獨居、家庭狀況尚可之經濟生活狀況等其他一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表主文欄所示之刑。另斟酌被告販賣毒品犯行之期間均在108 年11月間、交易對象、人數、販賣次數等因素，定其應執行之刑為有期徒刑8 年。經核其認事用法尚無違誤，各罪之量刑、所定執行刑及沒收追徵之諭知亦無不合，應予維持。
四、本件被告之上訴僅係針對原判決科刑範圍之裁量事項再為爭執，乃純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，難認已提出具體理由，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第367 條前段、第
372 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告就販賣及施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 12 日
書記官 馬蕙梅附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第219號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 薛國棟律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12522號、109年度偵字第3959號、109年度毒偵字第649號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表主文欄所示之罪，共伍罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
被訴施用第一級、第二級毒品部分，均公訴不受理。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品賺取價差利潤以營利之各別犯意，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，販賣附表各編號所示價格之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）與温騰琨2次、許智敦2次、王國華1次（各次販賣時間、地點、價格、詳細交易過程，詳見附表所示）。嗣因警方對甲○○所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺可疑通話內容，於民國108年11月20日10時許，持搜索票至其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於準備程序中均表示同意有證據能力（見訴一卷第151頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第11至13頁，偵一卷第84頁，訴二卷第124頁），核與證人即購毒者温騰琨、許智敦於警詢及偵訊時、證人即購毒者王國華於偵訊時之證述相符（見警一卷第22至24頁、第36至37頁，偵一卷第56至57頁、第76至77頁、第187至188頁），並有被告與證人温騰琨、許智敦各次交易相關通訊監察譯文、蒐證照片、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（見警一卷第15至16頁、第51至55頁，偵一卷第19至20頁、第69頁），復有手機1支扣案為憑，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
(二)又本案附表編號1至5各次交易，經被告坦承賣海洛因每新臺幣（下同）1,000元可以賺約200至300元等語（見訴二卷第125頁），可見被告確係經由販賣毒品賺取價差利潤以營利，故被告為本案販賣海洛因之犯行，主觀上均有營利之意圖乙節，應堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)論罪
1.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販
賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後規定就製造、運輸、販賣第一級毒品之得併科罰金刑已提高，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
2.按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。是核被告就附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其各別販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開所犯販賣第一級毒品罪，共5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)刑之加重減輕
1.查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年度審訴字第1572號判決處有期徒刑10月、5月確定，又因施用毒品等案件，經高雄地院以103年度審訴字第1486號判決處有期徒刑10月、4月、4月確定，復因施用毒品案件，經高雄地院以103年度審訴字第1964號判決處有期徒刑10月、4月確定，上開3案嗣經高雄地院以104年度聲字第3489號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱甲案）；再因施用毒品案件，經高雄地院以104年度審訴字第585號判決處有期徒刑8月、3月確定，嗣經高雄地院以104年度聲字第3490號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）。甲、乙二案接續執行，於107年7月12日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至108年1月7日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴二卷第139至147頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而司法院大法官會議釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨可資參照），本院審酌被告所犯前案亦係違反毒品危害防制條例案件，被告明知於此，仍於上開累犯之罪刑執畢後未及1年即再為本案販賣毒品之5次犯行，可見其未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作用，其刑罰反應力薄弱，再衡酌本案已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減輕其刑（詳後述）等情狀後，認並無前揭解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，是認酌量加重被告之刑，尚符憲法罪刑相當原則之要求，故均爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重）。
2.被告對附表編號1至5所示之販賣毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。惟查，被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為蕭有良，但警方係於執行蕭有良涉嫌販賣毒品案件之通訊監察期間，發現本案被告有向蕭有良購買毒品，且亦有販賣毒品予他人之情事，進而循線查獲被告之本案販賣毒品犯行等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年10月15日高市警刑大偵九字第10973003700號函暨偵查報告在卷可參（見訴二卷第11至15頁），故警方並非因被告之供述而查獲毒品來源之其他正犯或共犯，本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
4.次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正前毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告所為販賣海洛因之犯行，販賣對象僅温騰琨、許智敦、王國華等3人，且其所販賣之次數及所得，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，故被告所為販賣第一級毒品罪即使依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定處以減刑後之最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依上揭說明，就被告所犯附表編號1至5所示之販賣毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
5.被告就附表編號1至5所示之販賣第一級毒品犯行，有上開累犯加重其刑及修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕其刑事由，均依法先加後遞減之。
(三)爰審酌被告除前開構成累犯之前案紀錄外，另有多次因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴二卷第129至155頁），素行非佳，且其明知海洛因為列管毒品，使用容易成癮且難以戒除，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，竟為圖自己之私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦不顧施用者可能面臨之困境，而為本案各次販賣毒品之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，所為實有不該，惟衡酌其販賣如附表編號1至5所示之海洛因價格均不多，所獲得之利益亦不豐，堪認其販賣毒品之規模尚難與中、大盤毒梟相提並論，且念及被告犯後均坦承犯行，並配合檢警調查指述其毒品來源，態度尚佳，並斟酌被告販賣毒品之次數、所得多寡，及被告於審判中自陳學歷為高中肄業之智識程度、靠打零工維生、獨居、家庭狀況尚可之經濟生活狀況（見訴二卷第126頁）及其他一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表主文欄所示之刑。另斟酌被告販賣毒品犯行之期間均在108年11月間、交易對象、人數、販賣次數等因素，定其應執行刑如主文第1項所示。
三、沒收部分按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。經查：
(一)扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所持用，並用以聯絡附表編號1至4各次販賣毒品事宜等情，經被告供承在卷（見警一卷第9至10頁，偵一卷第84頁），並有前開通訊監察譯文可佐，核屬供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號1至4所示各罪主文中均宣告沒收。
(二)被告於附表編號1至5各次販賣毒品所獲之價金，分別如附表交易金額欄所示，均為其犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。
乙、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於108年11月20日8時許，在其住處內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於上開甲基安非他命施用完畢後，旋即在同一地點，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方於108年11月20日10時許，持搜索票至其住處執行搜索，復經警依法採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
三、查被告於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治、撤銷停止戒治、繼續執行戒治後，於89年3月23日戒治期滿，其後即未再因施用毒品犯行經施以觀察、勒戒或強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴二卷第129至155頁）。是被告於公訴意旨所載時、地，施用第一、二級毒品之本案犯行，距離最近一次經強制戒治執行完畢後，已逾3年，縱被告於此期間內有再犯其他施用毒品之犯行，揆諸上揭說明，因法律修正而仍應再予觀察、勒戒等處遇機會。
四、毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時毒品危害防制條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。因此，毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。查本案係由檢察官提起公訴，於109年7月15日新法施行前之109年5月28日繫屬於本院，有臺灣橋頭地方檢察署109年5月28日橋檢信出108偵12522字第1099019772號函及其上本院收狀戳附卷可考（見訴一卷第7頁），檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解，但因有前揭法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其起訴程序即屬違背規定，且因檢察官起訴本案時，修正後之毒品危害防制條例第20條、第23條等規定尚未施行，檢察官自屬未及適用修正後之規定具體裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或附命完成戒癮治療緩起訴處分之多元化處遇，本院審酌本次修法擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，及為能使檢察官得以就個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神等情，認以公訴不受理之判決為適當，爰均諭知不受理判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例（修正前）第4條第1項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 黃英彥法 官 李怡靜以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 楊芷心附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬───┬────┬─────────┬─────────┐│編號│交易時間│購毒者│毒品種類│ 交易方式 │ 主 文 ││ │/地點 │ │交易金額│ │ ││ │ │ │(新臺幣)│ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│ 1 │108年11 │温騰琨│海洛因 │温騰琨於108年11月5│甲○○犯販賣第一級││ │月5日17 │ │500元 │日17時23分許，以09│毒品罪，累犯，處有││ │時38分許│ │ │00000000號行動電話│期徒刑柒年柒月。 ││ │稍後某時│ │ │與甲○○持用之0966│扣案之手機壹支（含││ ├────┤ │ │772614號行動電話聯│門號0000000000號SI││ │高雄市美│ │ │繫毒品交易事宜，嗣│M卡壹張）沒收之； ││ │濃區永安│ │ │甲○○即於左列時間│未扣案之犯罪所得新││ │路東門橋│ │ │，至左列地點，交付│臺幣伍佰元沒收之，││ │旁之土地│ │ │重量不詳之海洛因1 │於全部或一部不能沒││ │公廟 │ │ │包予温騰琨，並收取│收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │價金500元。 │，追徵之。 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│ 2 │108年11 │温騰琨│海洛因 │温騰琨於108年11月9│甲○○犯販賣第一級││ │月9日12 │ │1,000元 │日11時47分許，以09│毒品罪，累犯，處有││ │時1分許 │ │ │00000000號行動電話│期徒刑柒年柒月。 ││ │稍後某時│ │ │與甲○○持用之0966│扣案之手機壹支（含││ ├────┤ │ │772614號行動電話聯│門號0000000000號SI││ │同上 │ │ │繫毒品交易事宜，嗣│M卡壹張）沒收之； ││ │ │ │ │甲○○即於左列時間│未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │，至左列地點，交付│臺幣壹仟元沒收之，││ │ │ │ │重量不詳之海洛因1 │於全部或一部不能沒││ │ │ │ │包予温騰琨，並收取│收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │價金1,000元。 │，追徵之。 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│ 3 │108年11 │許智敦│海洛因 │許智敦於108年11月8│甲○○犯販賣第一級││ │月8日20 │ │1,000 元│日20時29分許，以09│毒品罪，累犯，處有││ │時29分許│ │ │00000000號行動電話│期徒刑柒年柒月。 ││ │稍後某時│ │ │與甲○○持用之0966│扣案之手機壹支（含││ ├────┤ │ │772614號行動電話聯│門號0000000000號SI││ │高雄市美│ │ │繫毒品交易事宜，嗣│M卡壹張）沒收之； ││ │濃區自強│ │ │甲○○即於左列時間│未扣案之犯罪所得新││ │街二段自│ │ │，至左列地點，交付│臺幣壹仟元沒收之，││ │強橋旁之│ │ │重量不詳之海洛因1 │於全部或一部不能沒││ │土地公廟│ │ │包予許智敦，並收取│收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │價金1,000元。 │，追徵之。 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│ 4 │108年11 │許智敦│海洛因 │許智敦於108年11月9│甲○○犯販賣第一級││ │月9日20 │ │1,000元 │日20時51分許，以09│毒品罪，累犯，處有││ │時51分許│ │ │00000000號行動電話│期徒刑柒年柒月。 ││ │稍後某時│ │ │與甲○○持用之0966│扣案之手機壹支（含││ ├────┤ │ │772614號行動電話聯│門號0000000000號SI││ │同上 │ │ │繫毒品交易事宜，嗣│M卡壹張）沒收之； ││ │ │ │ │甲○○即於左列時間│未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │，至左列地點，交付│臺幣壹仟元沒收之，││ │ │ │ │重量不詳之海洛因1 │於全部或一部不能沒││ │ │ │ │包予許智敦，並收取│收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │價金1,000元。 │，追徵之。 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│ 5 │108年11 │王國華│海洛因 │甲○○於左列時間，│甲○○犯販賣第一級││ │月14日7 │ │1,000元 │在左列地點，交付重│毒品罪，累犯，處有││ │時22分許│ │ │量不詳之海洛因1包 │期徒刑柒年柒月。 ││ ├────┤ │ │予王國華，並向王國│未扣案之犯罪所得新││ │高雄市旗│ │ │華收取價金1,000元 │臺幣壹仟元沒收之，││ │山區中學│ │ │。 │於全部或一部不能沒││ │路60號之│ │ │ │收或不宜執行沒收時││ │衛生福利│ │ │ │，追徵之。 ││ │部旗山醫│ │ │ │ ││ │院側門口│ │ │ │ │└──┴────┴───┴────┴─────────┴─────────┘