臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第600號上 訴 人即 被 告 黃光輝指定辯護人 魏志勝律師上 訴 人即 被 告 宋宜軒選任辯護人 王銘鈺律師（法扶律師）上列上訴人等因家暴殺人案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度重訴字第7 號，中華民國110 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第4554號、第5381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分均撤銷。
乙○○成年人共同故意對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。
甲○○共同犯產後殺子未遂罪，處有期徒刑壹年。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○是成年人，與甲○○是男女朋友關係，2人交往期間發生性行為，甲○○因而懷孕，於民國108 年4月15日，甲○○至小港安生婦產科診所檢查後，得知預產期為108 年9 月27日，之後甲○○又於108 年4 月24日至高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）婦產科就診，該院得知其未成年懷孕後，將此事通報高雄市政府社會局小港社會福利中心。於108 年10月8 日清晨4 點左右，甲○○在高雄市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號2 樓的居所【該處是由與乙○○、甲○○2 人一起從事詐騙行為之邱立凱所承租（此部分另案審理中），而邱立凱當時陪同其配偶潘宜慈待產而暫居臺中】感覺腹部疼痛，然後就在廁所內自行產出1 名活產男嬰，乙○○於同日清晨5 、6 點左右進入廁所，見該嬰兒已經出生且為活產，雖瞭解剛出生之嬰兒毫無任何自救及自行生存的能力，卻因為受到知悉甲○○生產的邱立凱以口頭威脅：「將小孩處理掉，否則要對乙○○不利」，且其自始也不希望宋怡軒將小孩生下，竟基於縱使該嬰兒死亡也不違背其本意之殺害兒童的犯罪故意，取出黑色塑膠袋，將該男嬰連同胎盤、臍帶放在黑色塑膠袋上，先清洗廁所內的血跡，之後就將該男嬰連同胎盤、臍帶裝入黑色塑膠袋內，攜帶該黑色塑膠袋欲出門丟棄。甲○○見狀，詢問乙○○要去哪裡，乙○○回稱：「去處理那個垃圾袋」，甲○○身為男嬰的母親，對該男嬰的生命安全有防止危險發生的義務，而其知道乙○○要將裝有男嬰的塑膠袋丟棄後，已經瞭解到乙○○一旦將該男嬰丟棄，男嬰可能因此死亡，卻因其本身有輕度智能障礙，當時尚未成年而社會歷練不足，且剛生產、大量出血而身體虛弱，又同樣聽聞邱立凱威脅言語但身邊卻無可隨即求援的對象等因素，以致於在不得已的狀況下，在此甫生產之際，基於縱使乙○○的行為造成男嬰死亡也不違背其本意的殺人犯意聯絡，未以言語或其他方式阻止乙○○，亦未報警，而以此不防止男嬰遭乙○○殺害之不作為方式著手殺害該男嬰。之後乙○○就於同日上午8 點左右，手持裝有男嬰的黑色塑膠袋出門，行至高雄市○○區○○路、敬業路口時，見該處有一地處偏僻、少有人煙的工地，乃將該裝有男嬰的黑色塑膠袋從工地圍籬外丟擲至工地內，再步行返回上述居所。之後於108 年11月5 日，乙○○、甲○○在臺中市○區○○路○○號之全家便利商店，被警方發現其2 人為失蹤人口，且甲○○經通報為未成年懷孕，於詢問其2 人嬰兒去向時，乙○○、甲○○主動告知已將孩子生下並將之丟棄，警方始循線查悉上情，但返回上述工地尋找時，並未發現男嬰屍體、遺骸，故該男嬰至今仍下落不明，無法確認其已死亡。
貳、程序事項
一、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條有明文規定。查上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）於本院110 年10月5 日審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書（審判期日傳票是於110 年8 月20日送達其住所）、刑事報到單、被告乙○○之戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證，依據上述規定，本案在被告乙○○不到庭陳述的情形下，直接進行判決。
二、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及被告2 人之辯護人，在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第195頁），而被告乙○○在本院準備程序中也同意有證據能力（見本院卷第132 頁），且沒有在本院言詞辯論終結前以言詞或書狀聲明異議。本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告乙○○、甲○○2 人於本院審理中，對於前述犯行，均坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告乙○○、甲○○2 人有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告乙○○（見警卷第1 至5 頁、相驗卷第81至85、105至107 、115 至117 頁、偵卷第26至28、30頁、重訴卷一第117 至119 、310 至361 頁、重訴卷二第177 至224 、本院卷第130 至131 頁）、甲○○（見警卷第12至17頁、相驗卷第86至91、121 至123 頁、偵卷第24至26、30頁、重訴卷一第117 至119 、重訴卷二第98至137 、177 至22
4 頁、本院卷第107 至109 、194 、207 至208 頁）在警詢、偵查、原審及本院審理中的陳述及自白：證明上述全部犯罪事實。
（二）證人即被告2 人上述居所房東黃小祝在警詢、偵查中的陳述（見警卷第25至27頁、偵卷第28至30頁）、證人邱立凱、潘宜慈在原審審理中的陳述（見重訴卷一第219 至251頁、重訴卷二第182 至199 頁）、被告甲○○之高雄市立小港醫院病歷資料（見警卷第29至36頁）及小港安生婦產科診所病歷資料（見重訴一卷第295 至298 頁）：證明甲○○確實有懷有男嬰，預產期是108 年9 月27日，並於10
8 年10月8 日將小孩生下等事實。
（三）被告2 人上述租屋處現場照片（見警卷第47至57頁）、高雄市政府警察局小港分局證物處理報告（見相驗卷第187至195 頁）、內政部警政署刑事警察局109 年1 月15日刑生字第1088016630號鑑定書（見相驗卷第183 至185 頁，鑑認在被告2 人上述居所廁所馬桶旁磁磚表面所採得的血跡檢體，與被告2 人唾液檢體進行DNA-STR 型別檢測比對結果，符合親子遺傳法則，該血液檢體來源為被告2 人親生子的機率將近100 ％）：證明甲○○於懷孕後確實有在上述居所廁所內產下1 名男嬰的事實。
（四）被告乙○○丟棄被害人處所照片（見警卷第60至63頁）、被告2 人上述居所及附近路口監視器畫面截圖照片（見警卷第63至67頁）：證明被告乙○○有將被害人裝入黑色塑膠袋內，再帶往高雄市○○區○○路、敬業路口的工地予以丟棄的事實。
（五）被告甲○○之身心障礙明（見重訴卷一第79頁）、高雄長庚紀念醫院所出具之精神鑑定報告書（見重訴卷一第467至476 頁）、被告甲○○於高雄榮民總醫院身心科就診之病歷資料（見重訴卷一第481 至485 頁）：證明甲○○有輕度智能障礙的事實。
三、認定被告2 人均具殺害被害人之犯罪故意的理由
（一）被告乙○○部分：此部分除經被告乙○○於本院審理中坦白承認外，另有以下事證可為佐證：
⒈被告乙○○是以黑色塑膠袋裝放被害人，此經被告2 人始
終陳明在卷【出處參見上述二、（一）】，且有被告2 人上述居所及附近路口監視器畫面截圖照片可以證明（見警卷第63至67頁）。而黑色塑膠袋的一般用途，乃是裝放垃圾等欲棄置之物品，被告乙○○選擇使用黑色塑膠袋裝放剛出生之被害人，於棄置之後，即使有人經過見到該黑色塑膠袋，通常也不會去打開檢視，足認被告乙○○對於被害人是否能繼續存活並不在意。
⒉依據被告2 人所述，被告乙○○見甲○○在廁所產子後，
未對被害人為任何保護的處置，反而是先到浴室清理血跡（見警卷第14至15頁、偵卷第26至27頁）。而被告乙○○雖學業成績不佳，智能略差，但先前經精神鑑定後，尚未達輕度智能障礙的程度，此經證人即乙○○的弟弟黃光榮於原審審理時證述明確（見重訴卷一第272 頁）；且依據被告乙○○歷次筆錄所載，其對於相關問題均能為一定程度的應答，可知其智識程度與一般人並無甚大差距。因此，其對新生兒性命與浴室清潔兩者孰輕孰重，自當有所瞭解，但其當下卻選擇優先清理浴室血跡，更加證明其自始即就被害人是否能存活並不在乎。
⒊被害人乃是剛出生的嬰兒，而剛出生的嬰兒在未給予飲食
、保暖及其他照顧的情形下，並無獨自存活的能力，而被告乙○○不但沒有對被害人為任何照料行為，也未將被害人送醫或交由他人照顧，反而以黑色塑膠袋裝放被害人，再將其帶到人煙較少的工地丟棄，使被害人可能因在塑膠袋內無充足的空氣而窒息死亡，並因以黑色塑膠袋裝放、丟棄在少有人經過的工地，使被害人死亡前經他人發現而獲救的可能性大幅減低，甚至可能遭野狗啃食而死亡。故被告乙○○之行為已非不為生存所必要之照顧，而是積極從事足以使被害人死亡的行為。而被告乙○○的智識程度既與一般人無甚大差距，對於上述情形自會有所瞭解，故其當已預見其舉動有導致被害人死亡的可能，卻仍為前述行為，足見被害人縱使因此死亡也不違背其本意，故被告乙○○主觀上有殺害被害人的不確定故意，應可認定。
（二）被告甲○○部分：此部分除經被告甲○○於本院審理中坦白承認外，另有以下事證可為佐證：
⒈依據刑法第15條第1 項規定，刑事法律上所謂的「不純正
不作為犯」，是指對於犯罪結果的發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同視而言。故具保證人地位之行為人未盡防止危險發生之保護義務，且具備作為能力，客觀上具有確保安全之相當可能性者，則行為人之不作為，可認與犯罪結果的發生，具有相當因果關係，而得與積極之作為犯為相同評價（最高法院109 年台上字第4212號刑事判決可為參考）。⒉被告甲○○為被害人之生母，依民法第1084條第2 項的規
定，其對於未成年之被害人有保護之義務，故對被害人的生命安全自具保證人地位。再者，被告甲○○就乙○○將被害人放入黑色塑膠袋並要將之帶出丟棄乙事，於乙○○行為時就已知悉，且乙○○外出前有向甲○○表示：「要去處理掉垃圾袋」等情，此經被告2 人陳明在卷（見警卷第15頁、偵卷第25、28頁）。而被告甲○○雖然對於乙○○外出後要以何種方式拋棄嬰兒、將嬰兒拋棄在何處、是否會於拋棄嬰兒前為其他處置、嬰兒是否必然死亡等情，雖屬無從得知，但乙○○既已表示要將垃圾袋「處理掉」，且被告甲○○雖有輕度智能障礙，但依據其歷次筆錄所載及其於本院審理過程中的表現情形，其對於相關問題均能為一定程度之應答，可知其智識程度與一般人尚無極大差距，故其當知乙○○所謂的「處理」，就是要讓袋內的被害人永久離開其2 人保護照顧的範圍，而已預見乙○○的「處理」行為可能致使被害人死亡。又被告甲○○當時雖然是剛生產完畢且大量出血，身體狀況較為虛弱，但其對乙○○在上述居所內的舉止行為都有所瞭解，且能與乙○○應答【參見被告甲○○歷次陳述，出處見上述二、（一）】，故其當時仍具備一定的作為能力，客觀上尚具有確保被害人生命安全的相當可能性，但其並未出言阻止，亦未以其他方式阻止乙○○，也未報警處理，顯見被害人縱因乙○○的「處理」而死亡，該死亡結果也未違背被告甲○○之本意。從而，被告甲○○主觀上有殺害被害人的不確定故意，亦可認定。
四、刑法第274 條第1 項原規定：「母於生產時或甫生產後殺其子女者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑」，之後該規定修正為：「母因不得已之事由，於生產時或甫生產後，殺其子女者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑」，並於108 年5 月29日公布，同年月31日起生效施行。而修正規定所增列「因不得已之事由」此一要件，立法理由指出：「是否有『不得已之事由』，由司法實務審酌具體個案情事認定。例如：是否係遭性侵害受孕、是否係生產後始發現嬰兒有嚴重身心缺陷障礙或難以治療之疾病、家庭背景、經濟條件等綜合判斷之」。故行為人有無「不得已之事由」，應依據個案所有狀況進行綜合判斷，且行為人的家庭背景、經濟條件，既均為立法理由所指明可納入綜合判斷的事項，可知因家庭環境、經濟不佳等因素所造成的行為人弱勢、資源欠缺，同屬衡酌其是否具「不得已之事由」的判斷事項【此由有學者主張：
實務上會有棄養或丟棄行為的犯罪人，多是意外懷孕卻不知所措的在學青少女，這些15、6 歲未成年的小媽媽在懷孕過程中，幾乎無法獲得任何援助，他們不僅是年齡上的弱勢，更是心智上與經濟上之弱勢，果真因為害怕、逃避、無助而殺死嬰兒，應該均認為具有「不得已之事由」（參見王皇玉教授所著〈2012年至2019年刑法修正之回顧- 以2019年修正為重心〉，收錄於月旦法學雜誌第300 期、第146 頁），亦可為佐】。經查：
（一）被告甲○○有輕度智能障礙，已如前述；且其懷孕、生產時，為尚未滿20歲的未成年人，此有其年籍資料在卷可證；又其與乙○○未有婚姻關係，乃是未婚而懷孕、生子；此外，依據卷附社會安全網事件諮詢表所載，甲○○的母親於其12歲時就去世，父親長年在外地工作，是由外婆（諮詢表誤載為祖母）扶養長大（見警卷第43頁），故甲○○乃是在單親家庭、隔代教養的家庭環境中成長。因此被告甲○○不論是就個人本身的智識能力、基於年齡的社會經歷、婚姻關係的可依賴程度、原生家庭的支持能力等，均不如一般正常人，顯屬於弱勢族群。而如同被告甲○○般的弱勢族群，雖然不能在論理層面得出「其不殺害自己子女之期待可能性較低」的結論，但從經驗法則的實際層面來看，這樣的弱勢族群因為本身的求助、應變能力有所不足，身邊可以迅速且輕易獲取的支持、資源也甚為缺乏，在面臨突然而來，需要馬上反應、判斷的事情或變故時，其能為正確、妥適之抉擇的期待可能性，自然是遠不如一般人，無法與一般人相提並論。
（二）被告甲○○就其本案不作為的原因，供稱：當時我與乙○○在邱立凱底下從事詐騙工作，隨時受到邱立凱以監視器監控，因為邱立凱脅迫乙○○要把小孩處理掉，否則要對乙○○不利，我感受到脅迫，因此影響到我的意思決定，才會沒有阻止（見重訴卷一第117 至118 頁、重訴卷二第
104 至105 、124 頁、本院卷第108 至109 、208 頁）。而被告甲○○前述情節，不但與被告乙○○所言相符（見相驗卷第116 頁、重訴卷一第117 、313 至314 、321 、
328 至330 頁），且與證人邱立凱於原審審理中證稱其有安排及指揮被告2 人從事詐騙工作、其有在被告2 人上述居所內部裝設監視器、乙○○於小孩剛出生時就有向其告知此事、其配偶潘宜慈有告訴被告2 人：「如果養不起的話就把小孩丟掉」、被告2 人因而照潘宜慈的要求去處理（見重訴卷一第221 至222 、228 至232 、236 、242 頁）等內容，也大致相符（至於何人出言要被告2 人將小孩丟掉，詳後述）。再佐以被告2 人於事發當天，又同時簽立了內容為：「今日10月8 日我所生下來的小男嬰是由我跟乙○○自願丟棄的，並沒有人指使我們這麼做」的切結書（見重訴卷一第161 頁），且證人邱立凱、被告乙○○亦均陳稱該切結書是潘宜慈要求被告2 人簽立（見重訴卷一第231 、348 頁），而若非被告2 人確有依他人指示將被害人丟棄，實無被要求簽立上述切結書的必要。綜上事證，足認被告甲○○供稱有遭脅迫乙事，應屬可信。至於脅迫被告2 人之人，證人邱立凱雖證稱被告2 人是因潘宜慈的要求而將被害人丟棄，但此為證人潘宜慈所否認（見重訴卷二第186 頁），且被告2 人也始終陳稱是遭邱立凱脅迫，因此，脅迫被告2 人者應為邱立凱而非潘宜慈。至於邱立凱雖曾支付費用供甲○○至小港醫院接受羊膜穿刺檢查（參見被告乙○○所為陳述，重訴卷一第317 頁），而可推認邱立凱於甲○○懷孕初期，並無不願被告2 人小孩存活的心態。但此一時間點距離本件案發時間，相差約有6 個月之久，且邱立凱與被告2 人，都有從事詐欺的不法行為，在生活情況顯不穩定的狀況下，邱立凱因時間經過、周遭環境事物的不同而改變想法，尚屬正常，故無從以此論認其於案發時並未對被告2 人為上述脅迫行為。
（三）被告2 人遭邱立凱脅迫時，邱立凱人在臺中，並無法對被告2 人產生立即性的危害，故邱立凱的脅迫行為，顯然無法使被告2 人完全喪失意思決定的自由。但考量邱立凱與被告2 人間，因共同從事詐騙行為而具有一定程度的上下從屬關係；且被告甲○○有輕度智能障礙，而被告乙○○亦有智能略差的情形，均如前述，故其2 人顯較容易遭到他人操控。因此，在上下地位不對等、被告2 人本身又較容易受人控制的情形下，足認邱立凱對被告2 人所為的脅迫，應達到足以影響被告2 人意思決定形成的程度。
（四）依據被告乙○○及證人邱立凱所述，於被害人出生之前，被告2 人就常因為是否要將小孩生下來的事情吵架，其中甲○○想把小孩生下來，而乙○○則不想（見重訴卷一第
239 、318 頁），可知被告甲○○於懷孕過程中是抱持著要把被害人生下來的想法（其本身也如此主張，見重訴卷二第110 頁）。故即使依據卷內事證，甲○○於懷孕過程中，並未積極為被害人的誕生進行相關準備，但於其生產之前，應無不想保有小孩的念頭。
（五）綜上事證，被告甲○○於甫生產後，在身體尚屬虛弱的情形下，突然受到來自邱立凱的脅迫，且又因有輕度智能障礙，當時尚未成年而社會歷練不足，以致欠缺應變能力，再加上身邊並沒有可以馬上求援的對象，甚至唯一在旁的男友乙○○也因受邱立凱脅迫而決意將被害人丟棄，其在上述多項因素的交錯影響下，以致改變其原本想保有小孩的想法，未能做出正確、妥適的選擇（即阻止乙○○或報警處理），而以消極不作為的方式任令乙○○將被害人丟棄，堪認是在主、客觀環境均有困難下所為之不得已的決定，而屬刑法第274 條第1 項所稱「因不得已之事由而殺其子」的情形。
五、本件警方人員事後至被告乙○○丟棄被害人的上述工地進行勘查結果，並未發現被害人的遺體，只在該處找到少量骨頭碎片，但該等骨頭碎片經送法務部法醫研究所鑑定結果，並未檢出得以進行DNA 型別鑑定的檢體，且研判該等骨頭碎片並非人體骨骸，此有該所（108 ）醫鑑字第1081102504號解剖報告書暨鑑定報告書在卷可證（見相驗卷第219 至227 頁），則在未發現被害人屍體、遺骸的情形下，基於罪證有疑利於被告的證據法則，自難認定被害人已經死亡，故被告2人著手殺害被害人的行為，應止於未遂。
六、綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯罪事實欄所載的犯罪行為，足以認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、所犯罪名部分
（一）本件被告甲○○於剛生下被害人後，因不得已之事由而為前述殺害其子的犯罪行為，故其所為，是犯刑法第274 條第2 項、第1 項的產後殺子未遂罪。
（二）「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段有明文規定。其中關於「成年人故意對兒童及少年犯罪」的加重，是就被害人為兒童及少年此一特殊要件予以加重處罰，故屬於對犯罪類型變更的個別犯罪行為予以加重，而屬於刑法分則加重的性質。被告乙○○於本案發生時是已滿20歲的成年人，此有其年籍資料在卷可證，而被害人則是剛出生之男嬰（即兒童）；又被告乙○○與甲○○不同，並非被害人之母，與被害人並無刑法第274 條的身分關係存在，依據刑法第31條第2 項規定，應論以通常之罪並科以通常之刑（最高法院27年度上字第1338號刑事判決可為參考）。因此，被告乙○○本件犯罪行為，是犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第2 項、第1 項的成年人故意殺害兒童未遂罪。
（三）所謂家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而所謂家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭成員包括現為或曾為直系血親或直系姻親之人，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款、第3 條第3 款分別有明文規定。被告乙○○、甲○○與被害人分別是父子關係、母子關係，而具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所規定的家庭成員關係，依據上述規定，被告2 人本件犯行，同時構成家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱的家庭暴力罪，但因為該罪並沒有罰則的規定，故仍應依前述罪名分別予以論罪科刑。
（四）檢察官以被告甲○○為本件犯行時，並無不得已之事由，且認被害人已經死亡，而謂被告甲○○所為應論以刑法第
271 條第1 項的殺人罪，雖有未合，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300 條的規定變更起訴法條而為判決。另檢察官認為被告乙○○所犯，構成兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第1 項的成年人故意殺害兒童既遂罪，雖然亦有未妥，但因成年人故意殺害兒童既遂罪與成年人故意殺害兒童未遂罪之間，原本就是適用同一法條，只是犯罪結果不同，故不生變更起訴法條的問題，併予說明。
（五）刑法第294 條第1 、2 項遺棄罪及遺棄致人於死罪的成立，是以行為人並非出於殺人的犯罪故意，而對無自救力之人予以遺棄或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為限，若行為人是在具殺人犯意的情形下，而為上述遺棄或不予養護的行為，則該等行為只是殺人的行為態樣，自應論以殺人罪，而非遺棄罪或遺棄致人於死罪。本件被告2人是基於殺人的犯罪故意而有上述作為及不作為，已詳述如前，故其2 人本件犯行，並無論以刑法第294 條罪名之餘地，併予說明。
二、被告甲○○為被害人之母，依法對被害人負有保護義務，其知道乙○○要以上述方式殺害被害人，依刑法第15條第1 項規定，即有阻止乙○○的義務，但其卻容任乙○○繼續行為，而就乙○○殺害被害人的行為，與乙○○達成默示合致，而有共同犯罪之意思聯絡。因此，被告甲○○、乙○○均應依刑法第28條規定論以共同正犯（不純正不作為犯與作為犯間，仍得成立共同正犯，最高法院105 年度台上字第88號刑事判決可為參考）。
三、刑的加重減輕事由
（一）被告乙○○上述犯行，屬成年人故意對兒童犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段的規定加重其刑。
（二）被告2 人前述犯行之所以遭查獲，乃是因為其2 人均為失蹤人口，且甲○○是未成年懷孕而經通報，故警方尋獲被告2 人時，詢問其2 人之前所懷小孩何在，被告2 人遂在警方人員尚不知其2 人犯行的情形下，據實告知已將小孩生下，但將小孩丟掉，警方人員才調查相關資料而查知上情，此有被告2 人的警詢筆錄（見警卷第1 至5 、12至17頁）、被告2 人之失蹤人口系統- 資料報表（見警卷第24頁、相驗卷第41頁）、社會安全網事件諮詢表（見警卷第42至44頁）在卷可證。因此，被告2 人在警方人員尚未發覺其2 人上述犯行之前，就主動承認自己的犯罪行為，之後並接受裁判，其2 人均符合刑法第62條前段自首減刑的規定。而本案若被告2 人未主動承認，甚至謊稱被害人去向，警方人員未必會繼續追查被害人下落，之後也不必然會發覺本案，故被告2 人均依刑法第62條前段減輕其刑，並均宜給予較大幅度的刑度減讓。
（三）被告2 人雖然均已經著手實行前述犯罪行為，但因無法證明被害人已經死亡，故其2 人犯罪行為屬於未遂階段，且因被告2 人所犯，均是侵害生命法益之罪，在無法證明被害人生命法益已遭終局侵害的情形下，其2 人犯罪情節仍與既遂犯有所出入，故均依據刑法第25條第2 項的規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。然而，本案被害人目前仍去向不明，此與一般未遂犯的犯罪情節實有顯著不同，因此，就被告2 人此部分的減輕事由，自均只能給予較小幅度的刑度減讓。
（四）刑法第59條規定部分⒈被告乙○○之辯護人雖主張：乙○○是因為加入邱立凱為
首的詐騙集團，在受邱立凱監控及脅迫的狀況下，被利用而為本件犯行，其意思決定自由受到一定程度的影響，並非主動萌生犯意，故可非難性較低，請求依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量生命法益乃是最為重要的法益保護對象，凡是稍具智識能力及社會歷練的人，都知道不能加以侵害。而被告乙○○於案發當時，雖確如辯護人所主張，有遭邱立凱以監視器監控及受邱立凱脅迫，以致其意思決定的自由有受到影響，但如前所述，被告乙○○於甲○○懷孕過程中，本就抱持不希望生下被害人的心態，故其殺人犯意的形成，除受邱立凱影響外，自然也有包含其個人主觀的意欲在內。再者，邱立凱當時人遠在臺中，並無法對被告乙○○產生立即的危害，但被告乙○○仍選擇丟棄毫無自救能力的被害人，就此犯罪情狀而言，在客觀上實難認有足以引起一般同情之處。此外，對照被告乙○○本案的整體犯罪情節及上述犯行之法定刑與經前述加重、減輕後的處斷刑，本院也認為並無即使宣告法定最低度刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併予說明。
（五）被告甲○○有輕度智能障礙，已如前述，且於事發後至高雄榮民總醫院接受心理衡鑑結果，認其理解能力與同年齡之人相比差約2 個標準差以上，且經施以適應行為評量測驗，顯示其日常生活適應功能表顯之整體程度落在非常低下範圍，故雖有基本自我照顧能力，但日常較複雜的活動（例如膳食處理、上銀行及金錢管理、判斷健康與安全行為等）需他人支援，社會成熟度與情境判斷力亦需要他人監督與支援，此有該院出具的心理衡鑑紀錄可以證明（見重訴卷一第485 頁）。然而，被告甲○○於與邱立凱、乙○○共同從事詐騙行為時，是負責接電話與被害人對談的工作，即以結婚為前提詐騙被害人，再以單親家庭出身，向被害人借錢，此有證人邱立凱及被告乙○○於原審審理中的陳述可以證明（見重訴卷一第250 、314 、316 頁），足見被告甲○○應有一般之社交、溝通、應對能力。再者，被告甲○○於原審審理中明確供稱，其知道嬰兒在未受到照顧的情形下，會因無自行生存之能力而死亡（見重訴卷一第119 頁），足認其並無因其智能情形致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為的能力，亦未因智能情形致其上述能力顯著減低。而本案經原審囑託高雄長庚紀念醫院就被告甲○○進行精神鑑定結果，亦認其於108 年10月間未達因精神障礙或其他心智缺陷，致已不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低的程度，此有該院出具之精神鑑定報告書在卷可證（見重訴卷一第467 至47
6 頁）。因此，被告宋怡軒本件犯行，尚無刑法第19條第
1 項或第2 項等規定之適用。
（六）被告甲○○本件犯行，同時有刑法第62條前段、同法第25條第2 項的減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。被告乙○○上述犯行，同時有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段的加重事由，及刑法第62條前段、同法第25條第2 項的減輕事由，應依刑法70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕其刑。
四、原審就被告2 人前述犯行，認為犯罪事證明確，因此予以論處罪刑，雖然有其依據，然而：
（一）被告甲○○所為犯行，應論以刑法第274 條第2 項、第1項的產後殺子未遂罪，已詳如前述，原審以刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪予以論罪科刑，容有違誤。
（二）被告2 人前述犯行，宜依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，亦如前述，原審認不宜依該規定減輕其刑，應有不當。
（三）從而，被告甲○○以原審論罪法條有誤、未依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，以致於量刑過重為由而提起上訴；被告乙○○以原審未依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，以致於量刑過重為由而提起上訴，均有理由，故應由本院將原判決關於被告2 人有罪部分均予以撤銷改判。
五、本院綜合考量以下事項，就被告2 人上述犯行，分別判處主文欄所記載的刑度：
（一）被告的犯罪動機、目的：被告乙○○是因受到邱立凱脅迫，再加上自己一開始就不想要生下被害人，而為本件犯行。被告甲○○則是因為前述不得已的事由，致參與本件犯行，但因為此部分已屬其所犯罪名的犯罪構成要件，自不宜再作為過度從輕量刑的審酌因子。
（二）被告的犯罪手段：被告乙○○基於殺人的不確定故意，在被害人為剛出生之嬰兒、無抵抗及自救能力的狀態下，以將被害人裝入黑色塑膠袋再帶到工地丟棄的方式從事本件犯行，故其殺意、手段尚非直接。另被告宋怡軒之主觀犯意也是殺人的不確定故意，並以消極不作為的方式參與本件犯行，手段並非激烈，可責性較低，而屬應酌予從輕量刑的因子。
（三）被告的品行狀況：被告乙○○先前有違反電信法等案件經法院判處罪刑確定的前科紀錄（但不構成累犯），被告甲○○先前雖沒有任何犯罪的前科紀錄，但其與被告乙○○都於本案發生期間參與詐欺犯行，且已經檢察官起訴而另案審理中，此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，可知被告2人素行狀況均非甚佳。
（四）被告與被害人的關係：被告乙○○雖為被害人的生父，但子女並非父母得以自由處分之私有財產，縱然只是剛出生的嬰兒，其生命價值、尊嚴亦與一般人同等，不容父母憑一己之好惡予以剝奪，故無從以此作為從輕量刑的因子；而被告甲○○為被害人的生母，此一關係乃是其所犯之罪的構成要件之一，故不再予以重複評價。
（五）被告犯罪所生損害：本案雖無證據證明被害人已經因為被告2 人所為犯行而死亡，但如前所述，被害人目前仍去向不明，此與一般未遂犯的犯罪情節有顯著不同，故在未遂犯的犯罪態樣中，應作為從重量刑的考量。
（六）犯罪的犯後態度：被告宋怡軒不但自首犯行（此部分不予重複評價），且於警詢、偵查、原審及本院審理中，對於犯罪過程尚屬清楚交代，至於其於原審審理中辯稱遭邱立凱嚴密監控甚至拘禁，雖將邱立凱的脅迫行為予以渲染、誇大，但亦非全屬無中生有的虛構辯解，足認其犯後態度尚佳，應屬可酌量從輕量刑的因子。至於被告乙○○雖亦自首犯行（此部分不予重複評價），但其不但於原審審理中，將邱立凱的脅迫行為予以渲染、誇大，且於警詢、偵查及原審審理過程中，就被害人在其丟棄前是否已經死亡部分，多有不實陳述，直到本院審理中才坦承全部犯行，犯後態度顯不若被告宋怡軒。
（七）被告的智識程度、生活狀況：被告乙○○智能略差、學歷為高職、從事貨車司機工作及其家庭經濟狀況（參見重訴卷二第215 頁的被告陳述）；被告宋怡軒有輕度智能障礙、學歷為高職、目前無業及其家庭生活、個人健康狀況（參見本院卷第208 頁的被告陳述及前述病歷資料），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
伍、被告2 人被訴遺棄屍體罪部分，經原審判決無罪後，檢察官及被告2 人均未上訴，故不屬於本院審判範圍，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
書記官 蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第271 條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第274 條母因不得已之事由，於生產時或甫生產後，殺其子女者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。