臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第619號上 訴 人即 被 告 莊佩芳上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第715號，中華民國110年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○成年人於民國109 年3 月8 日18時40分前之某時，在位於高雄市鼓山區凹子底公園池塘旁，因見兒童陳○恒（00
0 年生，姓名年籍詳卷）在池塘旁拿粗樹枝敲打烏龜的頭，一時氣憤，竟基於傷害犯意，徒手拍打陳○恒手臂2 下，使之受有右前臂鈍挫傷等傷害。
二、案經陳○恒之母甲○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官於本院審理時，明示同意有證據能力，被告不爭執證據能力，僅爭執證據之證明力（本院卷第65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○(下稱被告)矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時是因陳○恒拿樹枝打烏龜的頭，我才去拍打陳○恒的手，我沒有傷害陳○恒之故意，且陳○恒之傷勢應非我造成云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人甲○○、證人陳○恒於偵查及
原審、證人即到場處理警員吳軍峰於原審證述明確，而陳○恒於案發日經診斷受有右前臂鈍挫傷之傷害一情，有高雄榮民總醫院診斷證明書、病歷資料及傷勢照片附卷可稽（警卷第6頁、原審卷第55-68頁）。
㈡被告雖以上開情詞置辯，惟查：
1.陳○恒上開傷勢係被告造成一節，業據證人甲○○於原審證稱：【當天我帶兒子去凹仔底公園，我兒子在旁邊玩，我和他隔了一段距離，我是聽到我兒子哭得很大聲，我就過去看，我兒子說被告打他，我要求被告向我兒子道歉，但被告不願意，我就在旁邊安撫我兒子，警察到場後，我們有跟警察說事發經過，但沒有說我兒子有受傷，當時我也沒有看我兒子有無受傷，是後來回到家樓下我兒子說他手會痛，當時他的手看起來有點紅紅的，但沒有流血，我回家拿個外套就帶他去醫院就診】等語（原審卷第112-122 頁），且觀諸陳○恒於高雄榮民總醫院之病歷資料及診斷證明書，可見陳○恒係於案發當日20時18分至高雄榮民總醫院急診外傷科掛號，主訴內容為在公園被陌生人以手打，護理過程紀錄中亦載明經醫師評估右手活動度可，無明顯傷勢，建議先傷口冰敷使用、減緩腫痛等語，陳○恒經診斷為右前臂鈍挫傷，亦有傷勢照片在卷可稽（原審卷第56-68 頁），經核陳○恒傷勢位置為右前手臂，與被告所述拍打位置勾稽相符。另被告於警詢及原審供稱：【我第一次拍打陳○恒手臂他沒有感覺，我第二次拍打陳○恒手臂，陳○恒就哭了】等語（警卷第2 頁、原審卷第29-30 頁），與甲○○證述係聽到陳童哭泣後，過去查看，始知悉此事等情相符（原審卷第112 頁），足認被告拍打陳童手臂時應有相當之力道，而陳童所受右前臂鈍挫傷之傷害，亦與被告拍打行為可能致陳童受傷之常理無違。綜合上開各情，堪認陳○恒之傷勢確係被告上開拍打行為所造成。
2.被告雖又辯稱：當時告訴人、警察都沒看到陳○恒有傷，故陳○恒所受傷勢與被告無關云云，惟本院審酌病歷及診斷證明書所載「右手活動度可，無明顯傷勢，建議先傷口冰敷使用、減緩腫痛」等語，可認陳○恒所受傷勢外觀上並非明顯，參諸員警到達之時已近晚上7 時，天色昏暗，故甲○○、員警當下並未發現陳○恒可能有傷，亦與常理無違。再者，對照高雄市鼓山分局龍華派出所110 報案紀錄單記載派出所接獲報案後員警到場時間為18時46分，加計員警現場處理時間及車程等，亦難認陳○恒於20時18分到達高雄榮民總醫院就醫有何刻意拖延之情事，況被告拍打陳○恒成傷之原因及理由，已經本院說明如前，是被告上開所辯，不足採信。
㈢被告雖否認係基於傷害犯意而為拍打陳童舉動，惟犯罪「故
意」乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，「動機」則指決定犯罪之原因，而非犯罪構成事實之意欲，二者內涵不同，不容相混。詳言之，行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。至行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無涉（最高法院99年度台上字第166 號判決參照）。本件被告因見陳○恒在池塘旁拿粗樹枝敲打烏龜的頭，徒手拍打陳○恒手臂2 次，可見被告係施以一相當之力道而拍打陳○恒之手臂，其主觀上對於此舉將造成幼童陳○恒受傷一事，當有認知及意欲，而有傷害之故意甚明。至被告雖稱係因陳○恒拿樹枝敲打烏龜的頭，始拍打陳○恒拿樹枝之手云云，然此僅係被告為傷害犯行之動機，無礙其犯罪故意之成立，是被告此部分所辯亦無可採。
㈣被告於本院雖聲請傳喚證人甲○○到庭欲證明其先前證述前
後不符等情（本院卷第66頁）。按【證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。】，刑事訴訟法第196 條定有明文。查上開證人於原審已到庭進行交互詰問，對於案發經過細節證述明確，訊問當時已給予被告及其辯護人詰問機會，本院認被告再重覆聲請調查上開證據，核無必要，不應准許。㈤刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實
有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性而言。故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，始足當之。若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性。又測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間難以完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」不同，故尚難單藉測謊鑑定獲得待證事實之確信，無法作為認定有無犯罪事實之唯一依據(最高法院110年台上字第267號刑事判決參照)。被告雖聲請對證人甲○○及陳○恒進行測謊鑑定，惟被告有傷害犯行，事證已臻明確，被告聲請對上開2 位證人進行測謊鑑定，依上開說明，尚無調查必要。
㈥綜上所述，被告上開所辯，為屬卸飾之詞，委無足採。本案被告有傷害犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名；兒童及少年福利法第70條第1 項（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項）前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院97年度台非字第246 號判決參照）。本案被告為成年人，陳○恒為未滿12歲之兒童，有其個人資料在卷可查，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其法定刑。
㈡刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，雖不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，自難謂已屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。被告於事發後即以手機報警，並於員警前往現場處理時在場並表明其有拍打陳○恒手臂之行為等情，有高雄市鼓山分局龍華派出所110 報案紀錄單在卷可查，可認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並以行為人責任為基礎，審酌所有兒童均有不受有辱人格之待遇及處罰之權利，此為兒童權利公約所明文之保護，被告不思保護、關愛幼童，僅因細故，即以前開方式傷害兒童陳○恒，顯然缺乏尊重兒童人性尊嚴之觀念，並危害兒童之身體法益，實值非難，併考量被告否認犯罪之犯後態度，及無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，復考量其犯罪之動機、目的、手段，暨被告自稱碩士畢業，經濟狀況小康，有婚姻關係，有2 個未成年小孩之智識程度、陳○恒所受傷勢為皮肉外傷，並非甚重等一切情狀，量處罰金新台幣（下同）3 萬元，並諭知如易服勞役，以1,000 元折算1 日之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
書記官 黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。