臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第740號上 訴 人即 被 告 黃炳榮選任辯護人 謝明佐律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度訴字第544 號，中華民國110 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第2067號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃炳榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠、黃炳榮使用通訊軟體Line（暱稱「基土」，搭配內有門號0000000000號SIM 卡之手機使用，下同），於知悉購毒者洪世傑於108 年5 月28日以Line訊息表示欲購買半台（5 台錢）之甲基安非他命後，黃炳榮即於108 年5 月31日19時39分許，在洪世傑之工作地即高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號，以新臺幣（下同）26,000元之價格，交付半台（5 台錢）甲基安非他命予洪世傑，洪世傑則當場給付現金25,000元予黃炳榮、賒帳1,000 元。
㈡、黃炳榮使用通訊軟體Line之訊息及通話功能，於108 年6 月
4 日近中午時與洪世傑聯絡後，再於108 年6 月4 日22時08分許，在上開同一地點，以26,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命半台（5 台錢）予洪世傑，洪世傑則當場給付現金20,000元、賒帳6,000 元。嗣洪世傑前後賒帳共7,000 元，因戶頭餘款不足，即於翌日（5 日）依黃炳榮於Line訊息中所提供其所有之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）大寮郵局帳號0000000-0000000 號帳戶，匯款賒帳中之6,50
0 元予黃炳榮。
二、嗣因警方偵辦洪世傑涉嫌販賣毒品案件，經洪世傑供出其毒品來源為黃炳榮，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。本案證人洪世傑於警詢時之陳述，固屬上訴人即被告黃炳榮（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人洪世傑於原審及本院審理時均經合法傳喚無正當理由未到庭，復經原審拘提無著，亦未在監在押，且其因另案於109 年2 月19日逃亡，並分別於109 年3 月3 日、109 年3 月19日經院、檢發布通緝迄今仍未緝獲，此有證人洪世傑之個人基本資料查詢結果、原審及本院寄存送達證書、臺灣高等法院通緝紀錄表及在監在押全國紀錄表、高雄市政府警察局仁武分局110年3 月3 日高市警仁分偵字第11070476600 號函暨檢還之拘票、報告書、高雄市政府警察局鳳山分局110 年3 月1 日高市警鳳分偵字第11070783500 號函暨檢還之拘票、報告書在卷可稽（見原審卷第107 頁、第191 至193 頁、第293 至29
6 頁、第303 至309 頁、第313 至316 頁、第339 至341 頁；本院卷第129 至135 頁、第143 頁），又證人洪世傑經本院傳喚無著後，被告及其辯護人已於本院審理中表明捨棄再傳喚證人洪世傑（見本院卷第163 頁）。經審酌證人洪世傑於警詢所述係由司法警察依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，亦無來自被告同庭在場之壓力或事後串謀等外力干擾，且其於警詢時所為之陳述，距離案發時間較為接近，復經司法警察逐一以對話內容予其確認，其對相關事實經過之記憶應尚清楚，又證人洪世傑於警詢時所供述另名毒品來源鐘偉誠，業經警方循線查獲，並經證人鐘偉誠到庭自承販毒予洪世傑明確（見原審第250 至252 頁），足見證人洪世傑並無另外設詞誣陷被告之理，且可以證明證人洪世傑於警詢所為供述具有可信之特別情況，加以警詢筆錄中已就證人洪世傑與被告如何交易甲基安非他命之構成要件事實、犯罪態樣均詳實記載，內容完整，復審酌交易毒品係相當隱密之事，若非親身經歷之旁人，難以得知，故證人洪世傑所述向被告購毒之經過，確屬證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，證人洪世傑之警詢供述對被告而言，自具有證據能力。被告及其辯護人爭執證人洪世傑之警詢供述之證據能力，尚無可採。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第89頁、第163 頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體方面:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承使用通訊軟體Line（暱稱「基土」）分別於
108 年5 月31日19時39分許、同年6 月4 日22時08分許，與證人洪世傑聯絡後，在高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號見面，事後洪世傑有匯款至被告之帳戶等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我跟洪世傑是合資找綽號「大頭」之鐘偉誠購買毒品，這兩次都是，洪世傑約我一起拿，說這樣比較便宜，我拿的價格一次6,000 元、一次12,000元，我是自己施用，洪世傑匯錢給我是支付我幫他租車的錢云云。辯護人則為被告辯護稱：本案被告與洪世傑之通訊軟體Line對話紀錄語意不明，無法相當證明兩人間有毒品買賣，且洪世傑有為獲邀減刑寬典而虛偽指訴被告為其毒品來源之情，此外，在洪世傑與鐘偉誠之通訊監察譯文中，鐘偉誠於交易毒品時提到不要讓被告知道價格，可見被告是鐘偉誠的下游，是要跟人家合資購買毒品，其本身無足夠貨源賣給洪世傑，又洪世傑可向鐘偉誠購得毒品，並不需要再向被告購毒，洪世傑之說詞並無其他補強證據可證，不能證明被告有本案之犯罪云云。經查：
㈠、被告以通訊軟體Line與證人洪世傑聯絡後，分別於108 年5月31日19時39分許、同年6 月4 日22時08分許，與證人洪世傑在其工作地即高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號見面，證人洪世傑於同年6 月5 日匯款6,500 元至被告所有之中華郵政帳戶等情，業據被告供承如前，核與證人洪世傑所述相符（見警卷第16至17頁），復有通訊軟體Line對話紀錄擷圖、中華郵政109 年2 月18日儲字第1090037365號函及被告帳戶之客戶歷史交易清單附卷可稽（見偵卷第53至57頁、第59至65頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡、按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因政府對於販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，雙方基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述及案內其他相關證據為綜合判斷，若足以認定被告販賣毒品之犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院110 年度台上字第4506號刑事判決意旨參照）。
㈢、關於犯罪事實欄㈠部分:
1.觀諸被告與證人洪世傑於通訊軟體Line之對話內容顯示，證人洪世傑於108 年5 月28日16時08分許傳送「有空回電，要麻煩你剁半半支雞，不要上次那家店的可以嗎？」，復於同日19時22分許傳送「有方便嗎？」，被告則於翌日（29日）10時29分許傳送「剛睡醒」，被告再分別於同年月30日22時26分許、同年月31日19至39分許以通訊軟體Line撥打電話予證人洪世傑，未經接通即掛斷，嗣證人洪世傑於同日20時06分許以通訊軟體Line撥打電話予被告，未經接通即掛斷，再於同日20時12分許傳送「麻煩你有空過來一下，今天王地現場那件電動工具不合用，不好意思，麻煩你送回」等語，有通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第53至54頁）。
2.證人洪世傑於警詢時證稱：我都是用通訊軟體Line跟被告（綽號「雞仔」）聯繫，他的Line暱稱是「基土」，聊天紀錄都是我在跟他購買毒品的相關內容；我在108 年5 月28日先傳訊息給他說要購買毒品，「剁半支雞」意指要購買半台（
5 台錢）安非他命，「不要上次那家店的」意指不要跟上次一樣的貨源，因為上一次品質不好，後來被告在108 年5 月31日19至39分許以通訊軟體Line撥打電話給我，響鈴掛斷跟我說到交易地了，這是我們的默契，他開一台銀色TOYOTA轎車將毒品送到我的工作地外面交易，我當場拿25,000元給他，欠他1,000 元；但他離開後我發現毒品品質不好，所以馬上在同日20時12分許傳訊息跟他說「電動工具不合用」，意指毒品品質不佳，請他換好一點的給我等語（見警卷第4 至
5 頁，第15至16頁）。互核上開證據，證人洪世傑於108 年
5 月28日16時08分許傳送「有空回電，要麻煩你剁半半支雞，不要上次那家店的可以嗎？」後，被告完全未與證人洪世傑討論雙方出資及可得獲取甲基安非他命之比例，即逕自向上游取得毒品，再前往證人洪世傑之工作地外交易，與一般合資購毒流程顯然有別。且Line對話中證人洪世傑所稱「剁半支雞」、「不要上次那家店的」、「電動工具不合用」等對話紀錄所示語意，均與證人洪世傑上開證述相符，且足以釐清對話所指真意及過程，是證人洪世傑上開所證，應堪採信。故本次應係證人洪世傑先於108 年5 月28日16時08分許，傳送訊息予被告欲購買半台（5 台錢）之甲基安非他命，嗣被告於108 年5 月31日19至39分許以通訊軟體Line撥打電話予證人洪世傑，未經接通即掛斷，以此雙方具有默契之方式表達其已到達交易地點，隨後被告亦基於出賣人地位而為交付行為，是被告於上開時、地販賣甲基安非他命半台（5台錢）予證人洪世傑一節，自可認定。
3.至被告於偵查中辯稱：這次是洪世傑要跟我合資買安非他命，我只記得我跟洪世傑一人出一半，加起來多少我也不記得了，是洪世傑聯絡「大頭」（即鐘偉誠，下同），由「大頭」將毒品送到洪世傑的工作地外面，洪世傑有打電話叫我過去，我過去之後洪世傑就拿一半給我，重量是半兩，錢我是當面給洪世傑云云（見偵卷第83至84頁）；嗣於原審準備程序中改稱：洪世傑在對話中說「剁半支雞」可能就是要叫我過去幫他拿毒品，但我也拿不到，我跟洪世傑見面時，我說我也沒有毒品，我說等他拿到毒品以後我再跟他拿，所以這次沒有成功，我知道洪世傑的意思是叫我過去，因為有時候電話上不要亂講，洪世傑說「要麻煩你」應該是要麻煩我聯絡購毒事宜云云（見原審卷第79至80頁、第83頁）；再於原審審理中改稱：是洪世傑約我一起向「大頭」拿毒品，說這樣比較便宜，我拿大概一兩錢，其他都是洪世傑拿去，本案兩次我拿的價格一次6,000 元、一次12,000元云云（見原審卷第355 至356 頁），可見被告就其所稱合資購買毒品之數量、價格、由何人聯繫購毒、有無購得毒品等情，說詞前後反覆，自相矛盾，且其所辯係由洪世傑與「大頭」聯繫購毒乙節，亦與上揭通訊軟體Line對話紀錄所示語意未合，又被告當日若未取得毒品可供交易，應可待確實取得毒品時再與證人洪世傑見面，無需特地於108 年5 月31日19至39分許前往證人洪世傑之工作地告知此事，是被告上開所辯，均難憑採。
㈣、關於犯罪事實欄㈡部分:
1.觀以本次被告與證人洪世傑於通訊軟體Line之對話內容顯示，被告於108 年6 月4 日11時59分許傳送「你換的」、「机–回來了起來回電一下」，並分別於同日16時44分許、18時42分許以通訊軟體Line撥打電話予證人洪世傑，未經接通而掛斷，嗣證人洪世傑於同日21時10分許以通訊軟體Line撥打電話予被告（通話長度35秒），被告再分別於同日21時44分許、22時07分許以通訊軟體Line撥打電話予證人洪世傑（通話長度分別為3 分06秒、15秒），並於同日22時08分許傳送「外面」等語，有通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第55頁）。
2.證人洪世傑於警詢時已證稱：本次對話內容是我要向被告購買半台（5 台錢）安非他命；被告在108 年6 月4 日傳訊息跟我說有進一批新的安非他命，品質好的，問我需不需要，「你換的」就是指換過好的貨源，「机–回來了」就是指他把毒品帶回來了。我們在當晚22時08分許交易，被告開一台紅色福斯轎車將毒品送到我的工作地外面交易，我當場拿20,000元給被告，欠他6,000 元，被告傳送訊息「外面」就是指他到達毒品交易地等語（見警卷第16頁）。互核上開對話紀錄及證人所述，被告是直接於108 年6 月4 日11時59分許傳送「你換的」、「机–回來了」，可見被告係先向上游買好毒品，再告知證人洪世傑其有毒品可供販賣，有關數量、金額並非經雙方討論而決定，益見雙方非合資購毒。且Line對話中被告所述「你換的」、「机–回來了」、「外面」等對話紀錄所示語意，均與證人洪世傑上開證述相符，且足以釐清對話所指真意及過程，是證人洪世傑上開所證，亦堪採信。故本次應係被告先於108 年6 月4 日11時59分許，傳送訊息予證人洪世傑告知有換過之毒品可供販賣，嗣雙方於通話後，被告前往證人洪世傑之工作地外，並傳送「外面」之訊息表達其已到達交易地點，隨後被告同樣基於出賣人地位而為交付行為，販賣甲基安非他命半台（5 台錢）予證人洪世傑。
3.被告雖於偵查中辯稱：這次也是洪世傑跟我合資，我沒有毒品可以賣給他，洪世傑因為不夠錢，且聯絡不到「大頭」，所以叫我幫忙聯絡，我跟洪世傑一人出一半，金額忘記了，有時候一起拿半台，有時候一起拿一台，這次我聯絡「大頭」之後，我和洪世傑一起在其工作地外面等「大頭」，「大頭」把安非他命拿來給我們，由洪世傑拿去工廠裡面分，再把我那一半給我，我把我應付的錢交給洪世傑，由他交給「大頭」云云（見偵卷第84頁）；嗣於原審準備程序中改稱：
該次對話中「你換的」、「机–回來了」那是洪世傑有叫我幫他租車、換車，那天是租ARTIS 白色的車，他要換比較好開的，換成BMW 的，本次不是合資購買毒品云云（見原審卷第81頁、第83頁）；復於原審審理中改稱：本次也是洪世傑約我一起向「大頭」拿毒品，說這樣比較便宜，我拿大概一兩錢，其他都是洪世傑拿去，本案兩次我拿的價格一次6,00
0 元、一次12,000元，我是自己施用云云（見原審卷第355至356 頁），顯見被告就本次是否為合資購買毒品、分得之毒品數量、價格等情，亦前後矛盾。又證人鐘偉誠於原審審理中已到庭證稱：我跟被告之間沒有涉及毒品買賣交易，被告曾經向我詢問，但因為價格談不攏就沒有賣他等語（見原審卷第251 頁、第255 至256 頁），是被告於偵查中陳稱本次由其與鐘偉誠聯絡合資購毒事宜云云，自難遽採。
㈤、至被告暨辯護意旨雖稱: 洪世傑於108 年6 月5 日匯款6,50
0 元至被告所有之中華郵政帳戶，係支付被告代為租車之費用，租用BMW 一天3,000 元，一定要先付2 天的錢，另外50
0 元是加油錢；又洪世傑與鐘偉誠之通訊監察譯文中，鐘偉誠於交易毒品時提到不要讓被告知道價格，可見被告是鐘偉誠的下游，是要跟人家合資購買毒品，其本身無足夠貨源賣給洪世傑，又洪世傑可向鐘偉誠購得毒品，均未賒帳，並不需要再向被告購毒或賒帳云云。然查，被告固曾於108 年4月14日起同年5 月12日間，及108 年7 月5 日起至同年7 月24日間，向五星級汽車商行承租車輛，惟108 年6 月間則無任何租車或換車紀錄，此有五星級汽車商行回函及代保管單在卷可參（見原審卷第117 至119 頁），況洪世傑係因涉及販賣毒品案件始於108 年7 月12日遭羈押於高雄看守所，在此前洪世傑並未因另案遭通緝或有何租車之困難，此有警詢筆錄（見警卷第2 頁）暨前揭臺灣高等法院全國前案資料查詢表可稽，是洪世傑若有租車需求，何需透過被告為之；又縱洪世傑確曾費事請被告代租車輛，由上開汽車商行之回函，亦可知自108 年5 月12日後迄108 年7 月5 日前，被告並無向車行租借汽車之紀錄，則洪世傑又何需無端於108 年6月5 日轉帳6,500 元予被告之理。參諸證人洪世傑於警詢所證稱: 於108 年6 月5 日Line訊息中被告帳號00000000000000之郵政儲金簿封面照片及108 年6 月6 日之「已轉帳。因付大頭完剩6,700 元，先轉6,500 」訊息，係因被告向他要之前積欠的毒品價金共7,000 元，被告拍他的郵局帳號給他請他轉帳，他後來有轉6,500 元還他等語（見警卷第16頁）及卷附本院110 年度上訴字第251 號鐘偉誠違反毒品危害防制條例案件附表編號1 所示，證人洪世傑確於108 年6 月5日12時46分許，向綽號「大頭」之鐘偉誠購買26,000元之甲基安非他命等情（見本院卷第127 至134 頁），與洪世傑於
108 年6 月6 日予被告Line訊息中寫明: 「已轉帳。因付大頭完剩6,700 元，先轉6,500 」之文字訊息亦無悖，是相互勾稽，益徵證人洪世傑上開證稱應符實情；再者，證人洪世傑既係因販賣毒品案件遭警方查獲，販賣毒品者會視其資金、交易價格、毒品品質等情，而決定向不同上游購毒以供其販毒之需，此亦屬正常，從而，證人洪世傑證稱其有向鐘偉誠及被告購毒，並無違常情；進而言之，證人洪世傑與鐘偉誠於108 年6 月9 日之通訊監察譯文中，鐘偉誠固言及「等等雞仔如果有過去找你，你不要跟他說，我有跟你說多少喔」（見警卷第12頁），觀其文義，鐘偉誠並不想讓被告知悉其與洪世傑間毒品之交易價格甚明；而鐘偉誠既已自白其確有販賣毒品予洪世傑，顯見洪世傑即有管道及較好之價格向鐘偉誠購得毒品，洪世傑自無再跟被告合資向鐘偉誠購買毒品之需，且核諸前述證人鐘偉誠於原審審理中所證稱其因價格談不攏而未賣毒品予被告一節，更可知被告並未向鐘偉誠購買毒品，其毒品係另有來源，證人洪世傑基此亦向被告購買，以使其毒品貨源無虞，2 人間亦始有前述「不要上次那家店的」、「電動工具不合用」、「机–回來了起來回電一下」等對話；此外，證人洪世傑因販賣毒品之故，對毒品之需求本即較大，資金來去自較頻繁，調度不一，既無所謂「品牌忠誠度」，亦常隨著交易者交情深淺、市場行情波動、毒品貨源等，而易其購買對象，並無擇一即排他之情形，是辯護意旨以證人洪世傑曾向鐘偉誠購買甲基安非他命，均未賒帳，進而推論洪世傑已有貨源，不需要向被告購買毒品，所稱賒帳亦不可信云云，自均無足採信。
㈥、次按甲基安非他命為第二級毒品，屬不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣毒品之罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告雖否認本件意圖營利販賣甲基安非他命之行為，惟被告既供稱：我跟洪世傑是在10
8 年2 、3 月間，在夜市擺攤時認識的等語（見原審卷第79頁），是被告與洪世傑僅相識數月，並無特殊交情，若非有利可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，而以平價或低於販入價格販賣毒品之理由，且由上述諸節可知，證人洪世傑指證與被告有於如事實欄所載時、地買賣毒品甲基安非他命之事實，與被告被訴販賣第二級毒品之犯罪事實均具有相當程度關聯性，再酌以被告亦不否認其於如事實欄所載之時、地，與證人於Line之連繫及見面，均與甲基安非他命事宜相關，暨前揭所得之各直接、間接等證據資料綜合判斷後，自足以補強證人洪世傑不利於被告之陳述，是被告確有販賣甲基安非他命予證人洪世傑之行為應堪認定。
㈦、綜上所述，被告雖否認犯行，但有上揭證據可資認定，所辯各節均不足採，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。至被告暨辯護意旨雖曾聲請傳喚洪世傑到庭作證，惟該證人既經原審屢次傳喚、拘提均未到庭，本院經再次傳喚亦無著，且證人洪世傑目前仍因另案通緝中，故被告暨辯護人已捨棄傳喚作證均如前述；另被告暨辯護意旨請求勘驗證人洪世傑於另案扣案之手機，資以證明被告與洪世傑於通訊軟體LINE「机- 回來了」之對話，是指租借車輛，並不是聯絡買賣毒品的對話紀錄云云，然就有關證人洪世傑之匯款是否與租借車輛相關一節，既經本院詳予論斷如前，自無庸再為此部分無益之證據調查，附此敘明。
二、論罪：
㈠、按本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於109 年1月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。其中修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑法定刑下限及罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。
㈡、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告前後2 次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告就如事實欄㈠、㈡所犯之販賣第二級毒品罪，共2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、又被告前因竊盜等案件，經法院先後判處有期徒刑1 年及刑前強制工作3 年、6 月（2 罪) 、8 月（2 罪）、2 月、7月、5 月（16罪）及4 月在案，嗣經裁定定應執行有期徒刑
6 年確定，經入監執行後於104 年3 月9 日因縮短刑期假釋出監，併付保護管束，後於105 年9 月27日保護管束期間期滿，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第45至66頁），其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而司法院大法官會議釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨可資參照），本院審酌被告所犯前案與本案之犯罪類型、罪質雖有不同，然其於前案執行完畢後，未滿5 年犯下本案犯行，可見被告未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作用，其刑罰反應力薄弱，再衡酌其前案所處徒刑及執行之方式，認酌量加重被告之刑，尚符憲法罪刑相當原則之要求，故均爰依刑法第47條第
1 項規定，加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重）。至辯護意旨認被告之前案與本案罪質不同，不應依累犯加重其刑，容有誤會，附此敘明。
參、上訴之論斷:
一、原審認被告如事實欄所示之犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第第2 項、毒品危害防制條例第19條第
1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人之罪責為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，使用容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，竟為圖自己之私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦不顧施用者可能面臨之困境，而為上開販賣毒品之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，所為實有不該；且被告犯後均否認犯行，兼衡其各次販賣甲基安非他命之價格、販賣次數、對象、犯罪情節等，暨其於審判中自陳之智識程度、工作、月收入、婚姻及家庭狀況及其他一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並審酌被告販賣毒品犯行之期間、交易對象同一、販賣次數等因素，就被告所犯2 罪定其應執行刑為有期徒刑8 年。復就沒收部分敘明: ①未扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告用以與洪世傑聯絡本案各次購毒事宜等情，經被告供承在卷（見原審卷第357 至358 頁），並有證人洪世傑經扣押之手機翻拍照片可佐（見偵卷第53頁），核屬供犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第
1 項之規定，於附表編號1 、2 所示各罪主文中均宣告沒收；②被告於如事實欄所示各次販賣毒品所收取之價金，均為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定（於該次販賣毒品罪項下）宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（新台幣係國內通用之貨幣，乃計價之單位及工具，故犯罪所得為新台幣現金者，於該現金滅失、混同或因其他原因不能沒收時，即應依法就被告之財產於該現金等值之範圍內追徵之，此時該現金之價額即為同金額之新台幣，並非新台幣現金即無價額可資追徵，原判決主文僅諭知「追徵之」，核與刑法第38條之1 第3 項所規定之文字未盡相符，雖有微疵，因不影響於原判決對於被告犯罪所得諭知沒收及其替代手段之執行效果，應屬訴訟上之無害瑕疵，本院即毋庸撤銷改判，附此敘明）。另證人洪世傑匯款6,500 元予被告後，尚賒欠價金500元部分（計算式：1,000 元＋6,000 元－6,500 元＝500 元），業經證人洪世傑於警詢中證述賒欠款項之事實，是上開賒欠部分，應認被告就本案第2 次販賣毒品犯行，尚有未實際獲取之犯罪所得500 元，自無從宣告沒收等語。
二、本院經核原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。被告上訴暨辯護意旨否認犯行，認原審判決僅憑證人洪世傑單一之指述，並無補強證據，有所不當云云，惟既均經本院指駁如前，且原審並非僅以證人洪世傑不利於被告之陳述為唯一證據，而係綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜法 官 陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
書記官 洪以珊附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬───────┬───────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 原審判決主文 │├──┼───────┼───────────────┤│ 1 │如犯罪事實欄│黃炳榮犯販賣第二級毒品罪，累犯││ │㈠所示 │，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之││ │ │手機壹支（含門號0000000000號SI││ │ │M卡壹張）沒收之，於全部或一部 ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││ │ │其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣││ │ │貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不││ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵之││ │ │。 │├──┼───────┼───────────────┤│ 2 │如犯罪事實欄│黃炳榮犯販賣第二級毒品罪，累犯││ │㈡所示 │，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之││ │ │手機壹支（含門號0000000000號SI││ │ │M卡壹張）沒收之，於全部或一部 ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││ │ │其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣││ │ │貳萬伍仟伍佰元沒收，於全部或一││ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │徵之。 │└──┴───────┴───────────────┘