臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第793號上 訴 人即 被 告 孟三騏選任辯護人 鄭國安律師
劉怡孜律師謝孟璇律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第407號，中華民國110 年6 月8 日第一審判決（交付審判裁定案號：臺灣橋頭地方法院108 年度聲判字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孟三騏三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、孟三騏係高雄市鼓山區瑞豐夜市管理顧問股份有限公司(下稱瑞豐公司) 之負責人，僱用呂政宏（業由原審法院以108年度易字第355 號判處罪刑確定) 、林宗彥( 經原審法院以
109 年度簡字第846 號判處罪刑確定）為瑞豐公司之員工，負責管理攤位、租金收取等事宜。孟三騏自民國99年起向地主郭海龍承租屬於高雄市瑞豐夜市（下稱瑞豐夜市）範圍之高雄市○○區○○段○○段000 地號土地( 面積98平方公尺) 應有部分3 分之1(下稱系爭土地) ，租金每月新臺幣( 下同) 14000 元，孟三騏規劃為10個攤位，並將其中編號85號攤位出租張躰禎經營「阿東烤肉」，租金每日1000元，採季繳，每次預收三個月租金。孟三騏於104 年1 月1 日起向郭海龍續租，租期至107 年12月31日止，張躰禎於105 年12月間向孟三騏預繳106 年1 月至3 月租金6 萬餘元。孟三騏、呂政宏、林宗彥均明知地主郭海龍未授權渠等向攤商張躰禎收取攤位權利金，且依據孟三騏向郭海龍承租系爭土地之租賃契約，租期僅至107 年12月31日止，無從擔保張躰禎永久承租之權利，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由孟三騏授意呂政宏及林宗彥向張躰禎及其父親詐取權利金，林宗彥先於106 年1 月間某日，在不詳地點，向張躰禎之父親佯以：如欲繼續承租攤位使用，地主開出來的條件是必須支付權利金180 萬元，一旦繳納即可於瑞豐夜市存續期間持續設攤營運等語之詐術，致使張躰禎( 經其父親轉告) 及其父親陷於錯誤，相信地主有委託瑞豐公司向攤商收取權利金，而委由高雄市市議員陳麗珍向瑞豐公司協調調降金額。因張躰禎無力支付，並透過關係向郭海龍確認後，始知郭海龍並無收取權利金，林宗彥所言不實。嗣於106 年1 月24日20時許，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號旁之瑞豐夜市管理處辦公室內( 下稱管理處辦公室) ，林宗彥及呂政宏承前犯意，共同向張躰禎及其父親佯稱上述不實內容而接續施用詐術，張躰禎無繳納權利金之真意而為蒐證之目的與其等佯裝討論權利金支付事宜，並未交付任何款項而未遂。
二、案經張躰禎訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後為不起訴處分，經聲請再議駁回後聲請交付審判，經原審裁定交付審判。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力( 參照最高法院106 年度台上字第1730號、109 年度台上字第3546號刑事裁判) 。本件被告及辯護人於準備程序於主張張躰禎於警詢之陳述無證據能力，其餘均同意有證據能力，然被告、檢察官於原審準備、審判程序對於被告以外之人於審判外之陳述，均明示同意有證據能力( 見原審卷第103 、189 、
229 頁) 並經原審審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是被告於本院於準備程序否認證人即告訴人張躰禎於警詢之陳述無證據能力，自無足取。況於本院審理時檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，均表明同意有為證據能力( 見本院卷第382 頁) ，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自均得為證據。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認引用非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據上訴人即被告孟三騏(下稱被告)固坦承身為瑞豐公司之負責人，有僱用呂政宏、林宗彥負責管理瑞豐夜市攤位、收取租金等事宜，然矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：我在瑞豐夜市有400 個攤位，我全部授權呂政宏、林宗彥管理瑞豐夜市大小事情，他們如何處理我並不清楚，我如果有收取權利金，為何只有這個攤位有爭議，案發前我不認識告訴人張躰禎( 下稱告訴人) 或其他攤商，附件所示錄音譯文顯示我未曾自己表示要收錢或以地主名義收錢，通話時我連告訴人承租之攤位是幾格及所在位置都不清楚，遑論權利金之價錢等語。
(二)經查，被告為瑞豐公司之負責人，而呂政宏、林宗彥均係瑞豐公司之員工，負責管理攤位、租金收取等事宜。被告於99年間向地主郭海龍氶租屬於瑞豐夜市範圍之系爭土地，進而規劃10個攤位，其中編號85號攤位出租告訴人經營「阿東烤肉」，租金每日1 千元採季繳，每次預收三個月租金。孟三騏於104 年1 月1 日起向郭海龍續租，租期至107 年12月31日止，租金每月14000 元，張躰禎於105 年12月間向孟三騏預繳106年1月至3月租金6萬元。被告與呂政宏、林宗彥均明知郭海龍出租系爭土地，並無收取權利金，亦未授權被告等向攤商張躰禎收取攤位權利金，且依據租賃契約無從擔保張躰禎承租之權利期間，呂政宏、林宗彥共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，林宗彥先於106年1月間某日，在不詳地點，向告訴人之父親佯以：如欲繼續承租攤位使用，地主開出來的條件是必須支付權利金180 萬元，一旦繳納即可於瑞豐夜市存續期間持續設攤營運等語，而以不實及不能之給付施用詐術，致使告訴人(經其父親轉告)及其父親陷於錯誤，相信地主有委託瑞豐公司向攤商收取權利金，而委由高雄市市議員陳麗珍向瑞豐公司協調調降金額。因告訴人無力支付，並透過關係向郭海龍確認後，始知林宗彥所言不實。嗣於106年1月24日20時許，在管理處辦公室，林宗彥及呂政宏承前犯意，共同向告訴人及其父親佯稱上述內容而接續施用詐術，告訴人無繳納權利金之真意而為蒐證之目的與其等佯裝討論權利金支付事宜，並未交付任何款項而未遂；而上述106年1月24日呂政宏、林宗彥在管理處辦公室與告訴人及其父親對話過程中，林宗彥尚有撥打電話給被告並開擴音予在場人聽聞，該日完整對話內容如附件所示等情，業據被告於原審、本院審理時坦認（訴卷第101至102頁、第164 至165 頁、本院卷第155頁)，核與證人即共犯呂政宏於另案警詢及偵訊中證述( 調警一卷第25至30頁、調偵一卷第41至42頁)、證人即共犯林宗彥於另案警詢及偵訊中證述(調警一卷第32至33頁、調他二卷第26至28頁 )、證人即告訴人於另案偵查、另案(民事事件)言詞辯論程序及原審審理中證述（調他二卷第27頁、調偵三卷第40頁、調民訴卷第167至177頁、訴卷第190至205頁)、證人郭海龍於另案警詢及偵訊中證述(調警二卷第54頁、調偵三卷第38頁反面、第40頁)相符，並有瑞豐公司商工登記公示資料查詢服務（聲判卷第
199 至200頁）、高雄市政府地政局楠梓地政事務所106年10月19日高市地楠登字第10670965900號函暨所附高雄市○○區○○段○○段000地號土地之登記謄本及異動索引各1份（調民訴卷第14至18頁）、郭海龍與被告間就系爭土地之土地租賃契約書（調偵三卷第51至52頁反面）、存證信函( 民訴卷第112 至114 頁) 在卷可稽，復經原審於審理時勘驗106年1月24日20時許在管理處辦公室之對話錄音光碟屬實(結果如附件所示)，有勘驗筆錄1 份(訴卷第153至164頁）可佐，是被告上開任意性之自白部分核與事實相符，堪以採信，故前揭事實首堪認定。
(三)次查，觀諸106年1月24日附件所示譯文，內容略以：林宗彥「我們董ㄟ之前是說25號嘛，現在你們的意思是怎樣？」、「我董ㄟ意思是說如果你們有意願對不對，過年前先付個訂金意思一下，那個可能比較充裕，那天就已經先拿5 萬元的訂金了，剩下看他要怎麼處理，如果你有意願你也一樣意思，看是要先拿個訂金，過年後我們再來處理，3 月份這些位以後可能又有人要了。」、「我董ㄟ這次很硬。」、「是老闆交代的。」；呂政宏「我們董ㄟ，我們是我這樣說好了，我現在是乩童，上面有神明，所以上面下令我們就做。」、「基本上，我本身就不喜歡做『買賣』這種東西，上面給我們這個業務，我們不能不做。」、「25號之前如果你們有誠意，因為你們是人家的『厝咖』，人家說什麼，如果你們要繼續，那我們就是付出代價，對不對，同樣意思，如果沒有，今天我們賣給別人，別人對你們租，比較貴而已，你知道我的意思嗎？」；林宗彥「180 」、「那天有說壓20啦。」、「今天我們老闆有打電話來，我私底下跟你說啦，我們這樣說，我們老闆交代的我的話是，不用說了一樣原價，我不知道你們是怎麼搞的，人家陳麗珍也不要管，說實在的我真的不知道你們是怎麼搞的，所以說，我一直跟你說你有什麼，我那時候就跟你說價錢了，你要來跟我殺，你要有意願，現在變成我都去找你們談，你們都不來找我談，我董ㄟ都覺得你們沒有誠意」、「我董ㄟ今天打2 通電話給我，他是直接這麼跟我說，陳麗珍那個他不管了，25號看他要不要，不然25號以後我們就遷走了，強制執行就對了。」；呂政宏「我和小律都認為你們畢竟都繳了3 個月一期了，我跟小律都還跟我董ㄟ說不可以這樣，你再怎樣也要給人家時間，這樣太硬，因為我董ㄟ他有他的個性。我們當員工的可以跟他分析，可以安撫他，所以我才跟你們說你們要有誠意讓人家看到對否，表示說你要跟我董ㄟ處理，如果你們沒有要處理，那我們也就不需要去講。」；林宗彥「沒關係我現在馬上打電話，馬上問，我董ㄟ也自己有自己的數字，我們直接幫你說好話你們在旁邊聽，好不好？我們的角色我們也已經做給你們了，畢竟當老闆的不一定知道現場狀況怎樣，我現在當場打電話給我董ㄟ，就說你們有誠意來說。」，林宗彥隨即當場致電被告表示「孟哥，現在可以講電話嗎？阿東烤肉的老闆現在過來這邊，他就是說他比較困難啦，看說你的價錢能不能壓低一點這樣子。你說怎樣？對對對，20萬嘛對不對？喔好好好嘿。」，被告則透過擴音表示「看他多少你自己覺得要多少就拿出來趕快拿出來，不要那邊囉嗦。」、「很煩捏，一直在喊價。」；林宗彥「我現在依我的立場跟你說，本來這格我董ㄟ開出來一格就是180 ，我剛跟我董ㄟ講你也有聽到，叫你不用再找陳麗珍或誰。」；告訴人「我媽說要拿錢也要有個名目，要有個名目，我媽在問說，我之前聽說老闆要收的，還是？」；呂政宏「對」；告訴人「還是地主？」；林宗彥及呂政宏「地主也要！」；呂政宏「我跟你們說會硬一定是地主，我們老闆不會硬成這樣！我們老闆不會做這種事，那是地主開出來的條件，我們不能不完成。」；林宗彥「我們老闆今天會這麼硬就像是我們是你們現在的角色，我們一定會放軟，一定會站在攤商的立場。」、「可以很久」；林宗彥「可以到夜市收起來！」等情。而呂政宏及林宗彥受僱於被告，其等於警詢中亦稱上述對話中所指「老闆」是被告( 調警一卷第26至27頁、第32頁) ，告訴人亦證稱「董ㄟ」係被告( 訴卷第197 頁) ，佐以林宗彥於上述現場亦表示「老闆」不一定知道現場狀況怎樣，我現在當場打電話給我「董ㄟ」，隨即致電被告並稱呼被告為「孟哥」，依此脈絡以觀其所稱之「老闆」、「董ㄟ」確實係接聽電話之被告無訛，被告則未否認「董ㄟ」即其本人，僅辯稱呂政宏及林宗彥打著其招牌等語( 訴卷第232 頁) ，可知呂政宏、林宗彥與告訴人及其父親協商權利金一事時，持續強調係被告主導指示，復當場致電被告請示能否調降向攤商即告訴人收取之權利金額，即斷然遭被告拒絕，呂政宏、林宗彥亦明示被告表示告訴人請託高雄市市議員陳麗珍向被告請求寬減權利金額遭拒絕，顯示其3 人所為乃相互應和，是被告顯然知悉呂政宏、林宗彥向告訴人收取權利金一事，甚且有數額之決定權。
(四)雖證人呂政宏於偵查中稱：我跟被告提到想使用瑞豐夜市前面三角窗格子攤位，被告同意並給我使用權，讓我全權處理(僅口頭表示)，我就賣使用權給含告訴人在內之攤商等語(調警一卷第25至30頁、調偵一卷第41至42頁)；證人林宗彥則亦稱：呂政宏跟我說被告將土地權利撥給我們當基金，交由他全權處理，並去找人承租或買，由他全部賺取，於106年1 月24日20時許在管理處辦公室與告訴人及其父親間對話之過程中，有打電話給被告跟他說告訴人希望權利金算便宜一點，被告就回說我們自己處理等語( 調警一卷第32至33頁) ；又證人呂政宏於本院審理時亦證稱：被告公司承租系爭土地規劃攤位交給我全權管理，不是把該攤位使用權讓給我，是我決定要向張躰禎收取權利金，讓張躰禎可永久使用該攤位，被告不知情云云；證人林宗彥亦證述是呂政宏決定向張躰禎收取權利金，被告不知情云云( 見本院卷第333 至34
8 頁) 。證人呂政宏、林宗彥均否認被告對於渠等向攤商詐取權利金之行為知情，惟被告前向地主郭海龍承租系爭土地之租賃期間自104 年1 月1 日起至107 年12月31日止，租金每月14000 元，面積98平方公尺，已如前述，其再將系爭土地劃設攤位轉租與告訴人，每季( 3 個月) 收取1 次租金，金額為65000 元至66000 元，面積約1 坪，經告訴人證述明確( 訴卷第191 頁) ，被告對此亦無異議，被告既係系爭土地之承租人，對出租人負有給付租金、規劃攤位出租對於承租人負有管理維護清潔之義務及成本，同時享有收取出租攤位收益之權利，衡情應有極大化系爭土地使用收益之動機，向攤商收取權利金一事亦與其有密切之利害關係，其是否如呂政宏、林宗彥所述其全權授權員工處理、由渠等獲得全部利潤等節，已屬可疑。再者，倘係呂政宏、林宗彥自行向攤商即告訴人以前述理由收取權利金，被告並不知情亦未參與，被告理應於接聽上開電話之初即質疑呂政宏談論之話題為何，然林宗彥僅表示：告訴人問你的價格能不能壓低一點？. . . . . .20 萬對不對？. . . . . . 等語，被告即理解所談論者係有別於攤位租金之權利金收取一事，並與林宗彥確認降價之幅度，甚至對於告訴人持續央求降價之舉措表示不耐煩，而逕行拒絕協商價格；又證人呂政宏於本院證述：如果張躰禎有繳權利金，租金每日1 千元可減為5 百元等語
(見本院卷第340 頁) ，益徵呂政宏、林宗彥向張躰禎收取權利金，係經被告授意，否則豈能減免張躰禎之租金。堪認被告對於呂政宏、林宗彥以前述理由向告訴人收取權利金一事，係其授意並有實際接觸，甚且有數額之決定權。又證人林宗彥上開關於被告回覆由呂政宏及林宗彥自己處理所言，顯與附件所示譯文顯示之被告強硬指示拒絕降價乙節不符，是呂政宏、林宗彥上開所言，顯係迴護被告之詞，委無可採。
(五)此外，告訴人所繳納之租金(面積1坪每3個月65000至66000元) 以及被要求繳納之權利金( 180 萬元) 與被告租賃系爭土地之成本( 面積98平方公尺每月14000 元) ，二者顯不相當，足認該權利金之對價等同以變賣方式讓渡被告對於出租人郭海龍之承租權，被告亦供承：權利金就是買賣攤位的價金，附件譯文我所稱「趕快拿出來」是指權利金等語( 訴卷第101 頁、第233 頁) ，核與呂政宏於附件譯文中明確表示係「買賣」、林宗彥於附件譯文中表示「可以到夜市收起來」( 指讓渡之權利期間係至瑞豐夜市不再經營為止) 等節相符，而已逾被告所承租系爭土地之用益權利範圍，核屬於以給付不能之事項向告訴人施用詐術。再者，呂政宏及林宗彥係以地主郭海龍名義向告訴人要求給付權利金，已如前述，針對此節，證人郭海龍於警詢及偵查中證稱：我無意亦未授權被告、呂政宏、林宗彥等人向攤商收取權利金等語( 調警二卷第53至54頁、調偵三卷第40頁) ，可知呂政宏、林宗彥同時以不實事項向告訴人施用詐術。從而，呂政宏、林宗彥假借地主名義以及佯稱得以永久設攤營運之方式，向告訴人販賣攤位用益權利，要求繳納權利金之行為，顯屬詐欺取財行為，呂政宏、林宗彥對於渠等上開所為構成詐欺取財未遂罪，亦坦承不諱，並分別經原審法院以108 年度易字第355號判決有罪( 嗣經呂政宏撤回上訴而確定) 、原審法院以10
9 年度簡字第846 號判決有罪確定，有該等判決可佐（訴卷第47至50頁、第45至46頁）。而被告既對於呂政宏、林宗彥向告訴人要求繳納顯不相當之權利金乙節有決策權，堪認其乃授權呂政宏、林宗彥為上開行為之人，從而，被告對於呂政宏、林宗彥向告訴人以假借地主名義以及佯稱得以永久設攤營運之方式，要求繳納不相當之權利金等情，有犯意聯絡及行為分擔無訛。
(六)被告雖辯稱：我對於附件所示譯文所談論之攤位係幾格、位置都不清楚，遑論權利金之價格等語，然被告亦同時自承：其出租瑞豐夜市攤位有400 個，只有告訴人這攤位有爭議，是被告對於電話中談論的告訴人承租攤位之格數、位置不致有所混淆；佐以被告自承其全權授權呂政宏、林宗彥管理夜市大小事情，含收取租金、權利金等( 訴卷第101 頁) ，而授意其2 人出面向攤商即告訴人收取權利金，彰顯被告與員工呂政宏、林宗彥在共同意思範圍內，由呂政宏、林宗彥實際出面向攤商接洽權利金收取，被告則居於指揮地位，利用渠等行為以達其犯罪之目的，被告上開客觀行為，顯與其辯稱其於行為時主觀上毫不知情乙節，相互齟齬，足認被告上開所辯顯係事後卸責之詞，無從憑採。
(七)被告雖另辯稱：告訴人是老攤商，對買賣位置、權利金很熟悉，因其尚有買賣攤位給許士堅等語( 訴卷第102 頁) ，針對此節，告訴人固不否認其父母親經營「阿東烤肉」時期曾因生意限縮而有盤讓部分攤位給許士堅，然證稱此非買賣攤位，而本案係其第一次聽聞「權利金」等語( 訴卷第198 至
199 頁) ，且此與被告本件有無與共犯呂政宏、林宗彥共同以不實及不能之給付對告訴人施用詐術乙情無關，被告上開所辯無從為其有利或不利之論斷。
(八)從而，本件事證已臻明確，被告所辯不足採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告其餘主張、陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，爰不再逐一予以論述，附此敘明。
二、論罪科刑
(一)核被告孟三騏所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。本件被告與林宗彥、呂政宏就本案犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。至於林宗彥、呂政宏所涉案件雖均僅論以普通詐欺未遂罪，然此乃因上開案件於判決時被告仍處於受不起訴處分尚未裁定交付審判確定之狀態之故，而本案既如前述有積極證據足證被告與林宗彥、呂政宏為共同正犯，即已符合「三人以上共同」之加重要件無訛。又林宗彥、呂政宏所為先後2 次施用詐術收取權利金言語，係於接近之時間先後實施，並侵害同一法益，各行為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀念，在時空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；故應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。
(二)刑之加重、減輕
1.累犯加重被告前因偽證等案件，經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第182號判決判處有期徒刑2月、4月，應執行有期徒刑5月，後分別經本院以98年度上訴字第1842號判決及最高法院以100年度台上字第5837號判決駁回被告之上訴而確定，被告於10
1 年5 月4 日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查( 訴卷第246 至247 頁) ，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。本案審酌被告受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢後再為本案犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，而本案所造成之損害，依累犯加重其最低本刑，並無刑罰超過其罪責之情形，認有加重其最低本刑之必要，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
2.未遂犯減輕被告已著手於詐欺行為之實行，尚未向告訴人取得財物，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減其刑。
三、撤銷原判決之理由及量刑之審酌：
(一)原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告係犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，原判決並依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑；惟原判決
主文漏載「未遂」，尚有未洽。原判決既有前述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
(二)本院以行為人之責任為基礎，審酌被告被告不思以正途賺取金錢，反而利用不實話術欲遂行其獲取財物之目的，所為不僅欠缺尊重他人財產權益之法治觀念，亦嚴重危害社會間人與人之互信關係，更擾亂正常交易秩序，其行為之動機、目的、手段均非可取；復衡酌其與共犯呂政宏、林宗彥間之犯罪參與分工情事，亦即被告為瑞豐公司之負責人，欲向攤商索取權利金，而授意其員工即呂政宏、林宗彥共同以事實欄所示之不法方式欲詐取告訴人給付權利金，其雖未實際在場與告訴人互動，然透過其與呂政宏、林宗彥之電話聯絡擴音中可知，其乃有權利金數額之決定權，而居於指揮共犯行止之地位，其就本案參與之程度為最高；另考量被告本案犯行欲詐取之財物價值為180 萬元，幸而告訴人於前期即察覺有異而向郭海龍查證，致被告未自告訴人處順利詐得財物，但已造成告訴人生活上之不便與困擾；復衡酌告訴人於原審審理時表示：我不覺得被告事後有任何反省，仍在瑞豐夜市上任意妄為，我不願意與被告和解是因為被告於開庭時污衊我在瑞豐夜市作威作福，請求法院對被告從重量刑等語（訴卷第236 至237 頁）；再慮及被告始終否認犯行，又未與告訴人協商和解或賠償事宜( 參訴卷第127 頁原審109 年12月4日調解簡要紀錄) ，甚於原審準備程序中陳稱：告訴人要買攤位就買，不買就不買，幹嘛把地主牽扯進來，這非常不道德，還用民、刑事逼我，搞成這樣等語( 訴卷第102 頁) ，未見其對於自身行為有違法情事有所體認悔悟，犯後態度難謂良好；兼衡被告自陳碩士畢業，目前無業，經濟來源為儲蓄，有四名未成年子女須扶養，經濟狀況小康，109 年12月18日因主動脈剝離而住院手術( 訴卷第235 頁) ，並提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1 份（訴卷第169頁）等一切具體情狀，仍量處原審所處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經原審裁定交付審判，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁法 官 周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件┌─────────────────────────────────┐│張躰禎（下稱甲）、張躰禎父親（下稱乙）、林宗彥（下稱丙）、呂政宏（││下稱丁）、孟三騏（簡稱被告）於106年1月24日20時許在管理處辦公室之對││話譯文： ││【檔案時間00：00：37】 ││甲：夜市變化很大 ││乙：真的還蠻大場的 ││甲：阿後面這邊是停車場，這裡停車場，這裡不能作夜市，他當初給我們…││ （聽不清楚）…申請是停車場就不能做夜市，…後面…就沒辦法作 ││乙：你說就剛剛用的那塊 ││丙：我叫他 ││丙：裡面坐 ││乙：好 ││甲：沒關係等一下就好 ││乙：我剛好現在有空 ││丙：沒關係，裡面坐一下 ││乙：沒關係，裡面太熱 ││丙：喂，小律，那個阿東的老闆現在來辦公室，你要不要過來？好 ││乙：要過來？ ││丙：要過來。 ││【檔案時間00：01：40】（背景音為機車聲音太大聲聽不清人聲） ││【檔案時間00：01：52】 ││路人：這裡有沒有小鋼珠 ││眾人：沒有 ││路人：謝謝 ││甲：以前有，現在沒有 ││丙：現在不行 ││甲：以前有，很多 ││丙：裡面坐。裡面坐 ││乙：裡而太熱，外面比較涼，空氣比較好 ││丙：等下會吹到頭痛 ││甲：不會啦 ││乙：外面空氣比較好，這幾天很冷 ││【檔案時間00：02：28】 ││丙：我大概把知道跟你們說，我們董ㄟ之前是說25號嘛，現在你們的意思是││ 怎樣？ ││甲：是這樣，我們突然13號來，突然12天太逼 ││乙：這年終，我們這幾天去蚵仔察嘛，籌錢籌的真的是 ││丙：我知道的是說如果你們有意願，看要不要先拿個訂金，過年後我們在來││ 說，如果沒意願就擺到3月底這樣而已 ││甲：我知道你的意思，我們到3月底我們知道 ││乙：我要去籌 ││甲：現在過年前也比較難跟人家借錢。 ││丙：不是，所以說，我董ㄟ意思是說如果你們有意願對不對，過年前先付個││ 訂金意思一下，那個可能比較充裕，那天就已經先拿5萬元的訂金了， ││ 剩下看他要怎麼處理，如果你有意願你也一樣意思，看是要先拿個訂金││ ，過年後我們再來處理，3月份這些位以後可能又有人要了 ││甲：我知道啦 ││丙：我先大約跟你說一下，我們也差不多拿這個而已，我們董ㄟ也常常在車││ 場那裡處理 ││甲：我們…你也問一下他，突然12天你說這樣我們頭也抱著燒，說真的 ││丙：對！ ││乙：那天我去蚵子寮籌 ││丙：你叫陳麗珍 ││乙：他就出國 ││丙：我董ㄟ這次很硬 ││乙：聽說他跟陳麗珍交情不錯，你聽懂嗎，叫陳麗珍跟他說，你聽懂嗎 ││甲：叔阿他交情也不錯，但如果他硬，也沒有用，嘿阿 ││丙：陳麗珍有打來跟董ㄟ找整天 ││甲：我知道阿，也是一筆錢啊，你想說有人12天要跟你拿150... ││ ..我說 ││丙：沒啦沒啦。看你們有沒有意願，先拿個訂金，過年之後我們再來 ││甲：對！ ││乙：他跟我說之後，我頭都暈了，這裡也問那邊也籌，有夠難籌，有夠難籌││丙：沒啦 ││【檔案時間00：04：41】 ││甲：我們88年做到現在 ││乙：你知道這邊起金怎麼來，這裡起租是我那個田郊仔王ㄟ，我替王ㄟ背利││ 息背了5年，你聽懂嗎，是我，我是都給他做 ││甲：王ㄟ說要分他他不要 ││乙：他說要送…，我說不用，我說都給你就好，我還幫忙付利息錢，背了5 ││ 年，怎麼之後又跑出一個孟三中、還一個什麼曾繼輝來，說得我都亂了││ ，我是原始老攤，已經賣了30幾年，我在這裡賣18年超過，這樣聽懂嗎││丙：沒關係啦，也是老闆交代的 ││乙：我知道啦，我只是沒有聽過 ││丙：王董ㄟ那邊，也是同樣跟我們收過 ││甲：我聽洪東坤說他那格沒有 ││丙：那格沒有，那格不是我們的，所以我們就沒有，他的旁邊，不是董ㄟ就││ 是他阿姨嘛，兩格就有了，那格不是 ││【檔案時間00：06：18】 ││乙：這裡也沒有垃圾桶給他亂吐 ││丙：沒關係隨便吐就好了，夜市阿 ││乙：人家要掃阿 ││丙：沒啦，不用啦沒有關係，下雨天，沖一沖就好了 ││甲：這裡也有稍微改變，之前好像也不是擺這樣 ││丙：夜市阿，很亂 ││乙：弄得真的很霧煞煞，原本弄得做工時也沒有那麼亂 ││丙：我是管停車場的，這方面我就沒有管，我是說大哥常常開車從那邊過去││ ，我可以偷講我都先講 ││【檔案時間00：07：02】 ││甲：他沒有在裡面嗎 ││乙：在忙的樣子吧 ││乙：我來是想叫小律跟孟三中講一下 ，嘿啦 ││甲：沒關係阿，就如果他說有意願看怎樣，當然是有意願啊，怎麼可能沒有││ 意願 ││丙：我那天就有跟大哥講，但大哥你都沒聽我說，不然你開個價錢，我來幫││ 你說，對否，不然大家才能…？ ││乙：價錢不能亂開，我要先籌錢，多少錢我再跟你開，不然我怎麼敢跟你開││ 價 ││丙：如果我們在說，像我，依我的角色我一定是東哥這邊比較緊，董ㄟ你這││ 邊可不可以放軟一點，我就會這樣講，對不對 ││乙：你那天喔 ││丙：我董ㄟ這邊其實已經有開出價錢了，所以看你們要怎麼樣 ││乙：你那天跟我說你董ㄟ，跟我講，我頭抱著燒，之前就不曾這樣，你現在││ 說地主要拿，頭都暈了，頭都暈了，突然不曾遇過這樣，過幾天後，想││ 想不做也不行，要去籌錢，年又到了，錢難借 ││【檔案時間00：08：28】 ││甲：我們利潤比較沒有人家那些…真的啦 ││丙：我知道 ││乙：我們都是粗本，重本，我的不是像他們那種 ││乙：小律是嗎？ ││甲：小律我沒見過本人，我沒有看過他 ││丙：你們之前繳錢不是繳給他？ ││甲：沒有，我都請拿來，我沒過來進來過。第一次來這，都交代拿來而已 ││乙：小律也很忙 ││丙：這時候是場內在收錢的時候 ││甲：電錢?喔喔 ││乙：剛好這裡都是倉庫？ ││甲：現在電是自己的還是跟王ㄟ共有？聽說你們有自己申請？ ││丙：我自己有申請，後來再分 ││甲：現在電難申請，以前大電是王ㄟ申請的，現在難請。 ││乙：以前都是幾公尺一隻幾公尺一隻 ││甲：我爸以前有來做工。 ││乙：以前做工的時候，地板整地有的沒有的 ││【檔案時間00：10：00】 ││甲：想要叫王ㄟ處理阿，比較沒有錢，沒辦法，不是放給他賺阿，是越來越││ 沒有..唉..說看看怎樣啦 ││乙：有的看到我還點我…我跟你說 ││丙：（接電話）喂，辦公室是你的辦公室阿 ││乙：他跑去？ ││丙：他跑過去我的辦公室啦 ││甲：喔喔 ││甲：我們也是想說喬價錢喬一喬，想把王ㄟ繳看看，慢慢還就好阿，不然我││ 說真的，這個年節，前兩年夜市很好，這一兩年你也知道誰不哀 ││丙：今天要找你們的時候，我董ㄟ還打電話來、看你們到底有沒有意願，你││ 們如果沒有意願，看怎麼樣。 ││乙：有阿，你剛剛有說給我們聽 ││丙：對阿，我才會再來找你，不然說真的，不然這種事 ││甲：我知道你的角色比較為難啦 ││乙：你那天跟我說擺到25日，我頭抱著燒 ││丙：沒啦，25日以前.. ││丁：大ㄟ，裡面坐(寒暄…眾人進入辦公室內坐下） ││【檔案時間00：11：26】 ││乙：幫你留下來，過幾天如果有需要再打電話給你 ││乙：今天因為有約，我就很忙，過年前要籌貨 ││丁：沒關係，坐坐 ││甲：我站習慣了。 ││乙：一樣一樣一樣，老人 ││丁：坐啦坐啦坐啦 ││甲：因為我家裡我媽也在問，所以今天叫我們來，我想說 ││丁：因為我這樣說好了，你打電話過去拜託也拜託完了 ││甲：對 ││丁：現在重點就是，我們董ㄟ，我們是我這樣說好了，我現在是乩童，上面││ 有神明，所以上面下令我們就做 ││甲：我們聽懂你的意思 ││丁：基本上，我本身就不喜歡做「買賣」這種東西，上面給我們這個業務，││ 我們不能不做 ││甲：我聽懂你的意思 ││乙：我知道 ││丁：你聽得懂我的意思嗎。所以我們的出發點很簡單，就是希望你們體諒。││ 上面的說，你們為了生存，我們為了飯碗，對不對 ││乙：我們也是要拜託你們這些乩童跟神明說一下 ││丁：你們的需求我們會幫你們說，但是公司要看到的是一個誠心誠意 ││甲：我知道 ││乙：那現在你們董ㄟ是要收多少？ ││丁：這樣說好了。25號之前如果你們有誠意，因為你們是人家的「厝咖」 ││ ，人家說什麼，如果你們要繼續，那我們就是付出代價，對不對，同樣││ 意思，如果沒有，今天我們賣給別人，別人對你們租，比較貴而已，你││ 知道我的意思嗎 ││甲：我知道，但是我現在是想說 ││乙：別人對我們租？ ││丁：別人租給你們，不是對你們租，別人租給你們 ││甲：我聽懂你的意思沒關係。就是他們把位子賣給別人，我們再跟人家租的││ 價錢會比較高 ││丁：就變成你們要不要租 ││甲：我聽懂你的意思，到時就隨便人家開價了 ││丁：對 ││甲：現在是，因為說真的我媽對事情的始末比較不清楚，前面後面，就是我││ 們說，突然，說我媽在問這筆錢的緣由，我們就說 ││乙：因為我們以前做王、就不曾這樣 ││甲：對阿 ││丁：但現在是人家的厝咖阿 ││甲：阿因為我媽跑去問那邊，他說你們之前只跟他收1萬多 ││乙：1萬5000而已 ││甲：權利金15000元 ││丁：這我就不知道了 ││乙：一下子要拿那麼多 ││甲：我現在是在籌錢啦，但我意思是說，現在你老闆是要多少殺得下來，這││ 樣說比較乾脆 ││丁：多少？ ││丙：180 ││乙：180萬 ││丙：那天有說壓20啦 ││乙：我那天叫陳麗珍，他麻吉ㄟ ││丙：東哥我跟你說，今天我們老闆有打電話來，我私底下跟你說啦，我們這││ 樣說，我們老闆交代的我的話是，不用說了一樣原價，我不知道你們是││ 怎麼搞的，人家陳麗珍也不要管，（甲：沒關係）說實在的我真的不知││ 道你們是怎麼搞的，所以說，我一直跟你說你有什麼，我那時候就跟你││ 說價錢了，你要來跟我殺，你要有意願，現在變成我都去找你們談，你││ 們都不來找我談，我董ㄟ都覺得你們沒有誠意 ││丁：我們現在都擋著，我們說我們要有時間 ││丙：東哥，我今天說一句很簡單的，我董ㄟ今天打2通電話給我，他是直接 ││ 這麼跟我說，陳麗珍那個他不管了，25號看他要不要，不然25號以後我││ 們就遷走了，強制執行就對了 ││丁：對 ││丙：我和小律都認為你們畢竟都繳了3個月一期了，我跟小律都還跟我董ㄟ ││ 說不可以這樣，你再怎樣也要給人家時間，這樣太硬，因為我董ㄟ他有││ 他的個性。我們當員工的可以跟他分析，可以安撫他，所以我才跟你們││ 說你們要有誠意讓人家看到對否，表示說你要跟我董ㄟ處理，如果你們││ 沒有要處理，那我們也就不需要去講 ││乙：等一下，我問一下，你董ㄟ意思是要拿多少 ││丁：我跟你說，如果你們有誠意，不要說先拿出來或怎樣，你們起碼訂金先││ 拿出來，代表你授權 ││乙：如果我籌的到錢，他是要拿多少 ││丙：東哥，沒關係我現在馬上打電話，馬上問，我董ㄟ也自己有自己的數字││ ，我們直接幫你說好話你們在旁邊聽，好不好？我們的角色我們也已經││ 做給你們了，畢竟當老闆的不一定知道現場狀況怎樣，我現在當場打電││ 話給我董ㄟ，就說你們有誠意來說 ││乙：我們有在籌 ││甲：你要給一個，要跟人家籌錢也要一個數字 ││乙：跟人家籌一個10、50，以後再說一個100、200 ││丙：沒關係，我打給他 ││甲：讓他跟老闆講一下 ││【檔案時間00：17：30】 ││丙：看你們要跟他說還是我跟他說？ ││甲、乙：你跟他說就好了。 ││甲：像我當初繳錢也是委託他來，他也從來沒有來 ││丁：對阿，他也都是委託我來跟你們收阿，我就說好阿好阿，所以我也不知││ 道 ││丙：孟哥，現在可以講電話嗎？阿東烤肉的老闆現在過來這邊，他就是說他││ 比較困難啦，看說你的價錢能不能壓低一點這樣子。你說怎樣？對對對││ 。20萬嘛對不對？喔好好好嘿 ││【檔案時間00：18：30手機開擴音】 ││(被告：不是一個位子加後面的位置，不是說要加一個後面，不是說這樣嗎 ││ ？） ││丙：沒有沒有。阿東烤肉只有1個位子，他後面沒有位子。他只有1格而已 ││(被告：喔這樣子，只有單獨1格是不是？看他多少你自己覺得要多少就 ││ 拿出來趕快拿出來，不要那邊囉嗦） ││丁：你們現在給1個價格 ││(被告：很煩捏，一直在喊價） ││丙：好好好 ││(被告：掛電話） ││丁：這樣很明確了 ││【檔案時間00：19：00】 ││乙：你不知道我的意思。我跟人家借一筆錢，再借第二次就不好意思了，你││ 知道我意思啦 ││丁：一次借 ││乙：要借就跟人家借一次一筆 ││丙：東哥，我現在依我的立場跟你說，本來這格我董ㄟ開出來一格就是180 ││ ，我剛跟我董ㄟ講你也有聽到，叫你不用再找陳麗珍或誰 ││甲：我知道啦 ││丙：他說就是160給你，我跟你說我和小律兩個再幫你講加強一下。這樣好 ││ 了我們就不要再說第二句話了，你也不用再去找誰了，我們就以150來 ││ 說 ││丁：這邊就處理掉 ││丙：就這邊處理，如果你們有誠意，星期四拿訂金來，我們先寫給你（丁：││ 我們先寫一個收據給你），你們過年後總也要給我們個時間，看什麼時││ 候可以給我們錢，我們卡就做給你 ││乙：我還要籌 ││丙：東哥你就不要 ││【檔案時間00：20：10】 ││甲：沒有啦，他訂金先給，以後，我說這樣好了，訂金拿了，如果到時候3 ││ 月底前沒拿出來位子就隨便人家發落？ ││丙、丁：對！ ││甲：不一定會遷走，有可能遷走也有可能沒遷走，看人家新位主的意思 ││丙：對對對，就這樣好不好 ││丁：因為你們，我說真的，這是我們跟我董ㄟ說，他說不用再講了 ││甲：我現在的意思是，我媽媽在問的意思是說剛剛那筆15000的權利金，這 ││ 個行情的價錢，我媽說要拿錢也要有個名目，要有個名目，我媽在問說││ ，我之前聽說老闆要收的，還是… ││【檔案時間00：21：05】 ││丁：對對對對 ││甲：還是地主？ ││丁：這也很簡單，剛也打電話了嘛 ││甲：你們老闆要收的就對了？ ││丁、丙：地主也要！ ││甲：是地主要的喔？ ││丁、丙：對！ ││丁：我現在要跟你說的是，曾小姐他 ││乙：我想說如果是你們老闆要收的？太硬了，太硬了 ││丁：沒沒沒。你們都誤會了！ ││丁：我跟你們說會硬一定是地主，我們老闆不會硬成這樣！ ││丁：我們老闆不會做這種事，那是地主開出來的條件，我們不能不完成。 ││乙：所以是地主也要 ││丁：所以你們可能都誤會了 ││丙：我們老闆今天會這麼硬就像是我們是你們現在的角色，我們一定會放軟││ ，一定會站在攤商的立場 ││甲：呂先生請間一下，因為我從沒有來繳過錢，場內怎麼分割我不清楚，我││ 聽說有一位姓曾的。曾先生嘛。這老闆應該是孟先生吧。我確定一下，││ 有點混亂 ││乙：你們這邊兩個老闆就對了，一個姓曾一個姓孟 ││甲：我不曾來繳過錢。 ││乙：我們不曾來繳，都是交代別人進來繳 ││【檔案時間00：22：25】 ││甲：你們訂金只要幾萬元就可以了，先訂下來嘛 ││丁：看你們的誠意啦 ││甲：現在就是講一個數字 ││丁：我們真的為你們做很多事情，第一你們的位置去找陳麗珍處理完，他說││ 不用找別人只要我們講完很簡單，直接你們不用買了他要叫別人來買，││ 我們兩個一直跟董ㄟ拜託 ││甲：我知道你的意思 ││丁：不能這樣，人家是原位主，由原位主優先，不要說你要給誰就給誰，這││ 樣我們現場很難交代 ││甲：這樣比較不會有糾紛 ││丁：如果你們放棄我們給別人是對的，所以我們希望你們的誠意有到 ││乙：現在小孟和曾ㄟ有在一起嗎 ││丁、丙：沒 ││甲：我從來沒在了解這些，你看我這兩年繳錢從沒來過 ││丁：上面曾小姐跟我說就是要跟你們收錢，所以我什麼都不知道 ││乙：我以為你們都一起 ││丁：我一一去了解以後，這次變成說要收，當然也是上面這樣說，我就這樣││ 做 ││甲：我聽懂你的意思。我媽就是不了解，那邊是說收15000，原來你是說是 ││ 地主要拿的？ ││丁：對，就是這樣，但是拿了，就是「你們的」了。你知道我的意思，「你││ 們的！」 ││甲：我問一下我們能做多久？我很怕… ││丁：可以很久 ││丙：可以到夜市收起來！ ││丁：我這樣跟你說，除非… ││【檔案時間00：24：05】勘驗結束。 │└─────────────────────────────────┘卷證對照表┌───────────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10772391400號卷，稱調警一卷； ││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11401號卷，稱調偵一卷； ││三、臺灣橋頭地方檢察署107年度他字第174號卷，稱調他一卷； ││四、臺灣橋頭地方檢察署108年度他字第3482號卷，稱調他二卷； ││五、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10671403300號卷，稱調警二卷； ││六、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5120號卷，稱調偵三卷； ││七、臺灣橋頭地方法院107年度訴字第83號卷，稱調民訴卷； ││八、臺灣高等法院高雄分院107年度上字第260號卷，稱調民上卷； ││九、臺灣橋頭地方法院108年度聲判字第41號卷，稱聲判卷； ││十、臺灣橋頭地方法院109年度訴字第407號卷，稱訴卷。 │└───────────────────────────────────────────┘