臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第816號上 訴 人即 被 告 許志瑋選任辯護人 張鈐洋律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 胡明宏選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 陳銘均選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師吳龍建律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第455 號，中華民國110 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第9321號、109 年度偵字第3097、3976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○、丙○○皆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經許可，不得製造、持有，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由乙○○於民國108 年5 月10日某時許（起訴書記載為108 年10月中旬某日，應予更正），向不知情之曾泉（另經檢察官為不起訴處分）承租曾泉所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地旁之水利地上工寮（即昌隆一高分25電線桿後方之紅色鐵皮屋，下稱系爭工寮）作為製毒場所。乙○○、丙○○於同年10月初某日，先搬運製毒器具至系爭工寮內，乙○○、甲○○、丙○○乃自同年月25日至27日16時40分許為警查獲止，在系爭工寮內，由乙○○主導所有製毒之流程，甲○○、丙○○則負責搬運及清洗製毒器具。渠等製造方式為：使用如附表一編號5 至16、附表二所示之器具、原料及化學物質，以傳統「鹵化」、「氫化」與「結晶」三階段方法，將已鹵化之毒品先驅原料精煉，過濾後加入硫酸鋇、醋酸鈉、鈀金等化學原料，經化學反應過程而成功製出含有甲基安非他命之液體後，加入氫氧化鈉、食鹽，並以活性碳除色除臭，完成後置於冰箱低溫冷凍，製得如附表一編號1 至4 所示含第二級毒品甲基安非他命成分之晶體及液體。嗣於108 年10月27日16時40分許，經警前往系爭工寮前執行拘提，並於同日17時5 分許，得乙○○、甲○○、丙○○同意後，搜索如附表三編號6 所示之車輛及系爭工寮，分別扣得如附表一至三所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送、海洋委員會海巡署偵防分署（下稱海巡偵防分署）屏東查緝隊報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第162 至164 、201 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告乙○○、甲○○、丙○○於警詢、偵查
、原審及本院審理時，均坦承不諱（乙○○部分，見偵3097卷第23至30《警詢筆錄》、45至47《警詢筆錄》、49至50頁《警詢筆錄》、偵9321卷第37至41《偵訊筆錄》、341 至34
2 《警詢筆錄》、343 至344 《偵訊筆錄》、443 至444 《警詢筆錄》頁、聲羈280 號卷第17至19頁、訴455 號卷第23
9 、287 、308 頁、本院卷第158 、159 、160 、200 頁；胡志宏部分，見偵3097號卷第85至94《警詢筆錄》、107 至
109 《警詢筆錄》頁、偵9321號卷第25至29《偵訊筆錄》、
325 至327 《警詢筆錄》、333 至335 頁、聲羈280 號卷第31至33頁、訴455 號卷第239 至240 、287 、308 頁、本院卷第158 、159 、160 、200 頁；丙○○部分，見偵3097號卷第137 至145 《警詢筆錄》、159 至161 《警詢筆錄》頁、偵9321卷第13至17《偵訊筆錄》、313 至314 《警詢筆錄》、317 《偵訊筆錄》、347 至352 《警詢筆錄》、355 至
357 《偵訊筆錄》、565 至567 《警詢筆錄》、581 至583《偵訊筆錄》頁、聲羈280 號卷第45至47頁、訴455 號卷第
239 、288 、308 頁、本院卷第200 頁），核與證人曾泉於警詢及偵訊中之證述（見偵3097卷第219 至221 頁，偵9321卷第105 至106 頁）情節，大致相符，並有海巡偵防分署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、系爭工寮房屋租賃契約書、屏東地檢署檢察官拘票、海巡偵防分署扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局枋寮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、海巡偵防分署屏東查緝隊扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局109 年3 月19日刑鑑字第1088024837號鑑定書暨扣案物照片、屏東縣政府警察局現場勘察報告暨所附現場照片等件在卷可稽（見警卷第76至79頁反面、81至100 頁，偵3097卷第17、55至63、227 至229 、335 、35
1 至357 、363 至387 頁，偵9321卷第391 至429 、474 至
552 頁），復有如附表編號一至二所示之物扣案可佐。又如附表一編號5 至16、附表二所示之物，其中有側孔燒瓶、脫水機、硫酸鋇、醋酸鈉、活性碳、食鹽、鹽酸、鈀金、冰箱、氫氣鋼瓶等物品，均為實務上常見用於製造毒品所需原料、化學物品、器具，且被告3 人製得如附表一編號1 至4 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有前開鑑定書在卷可參，堪認被告
3 人上開自白，核與客觀事實相符，可以採信。㈡被告甲○○於本院審理時辯稱：乙○○找我去時只有叫我去
搬東西和洗東西，一開始沒有說要做多久，我也不知道要製造毒品，是等到結晶的時候才知道是製造毒品，之後因為已經做了也沒辦法突然離開，所以就繼續做下去云云；被告丙○○於本院審理時亦辯稱：乙○○找我去搬重物和清洗工具，沒有說要做多久，我一開始不知道要製造毒品，加入之後才知道，之後為了錢才繼續做下去云云。惟查，被告甲○○、丙○○於在進入系爭工寮搬及清洗製毒工具前，均與被告乙○○達成由被告乙○○給付被告甲○○、丙○○各新臺幣（下同）5 萬元之合意，由被告乙○○請被告甲○○、丙○○在系爭工寮搬動及清洗工具等事實，為被告甲○○、丙○○於本院審理時，所自承不諱（見本院卷第240 頁），則被告甲○○、丙○○於本件乙○○製造甲基安非他命之過程中，所分擔之犯罪事實僅有單純之搬動及清洗東西，然卻各自可獲得5 萬元不低之報酬，足認被告乙○○於請被告甲○○、丙○○在系爭工寮工作時，即已告訴2 人之工作內容，較為合理。是被告甲○○、丙○○上開所辯，係事後避重就輕之詞，而不可採。
㈢起訴書固認被告3 人係受真實姓名年籍均不詳之金主出資委
託，由被告乙○○於108 年10月中旬某日開始，向不知情之曾泉承租系爭工寮等語，然被告乙○○於原審審理時供稱：我是從108 年5 月10日開始承租系爭工寮等語（見訴455 號卷第308 頁），核與證人曾泉於警詢時證述：我是108 年5月10日將系爭工寮出租給乙○○等語（見偵9321卷第110 頁）相符，且與前引系爭工寮房屋租賃契約書所載：租賃期間自108 年5 月10日起至109 年5 月10日止等語（見偵9321卷第139 頁）一致，堪認被告乙○○係於108 年5 月10日某時許，承租系爭工寮。又被告乙○○於偵查中亦稱：沒有幕後金主等語（見警卷第10頁反面，偵9321卷第41頁），檢察官復未舉證證明被告3 人係受真實姓名年籍均不詳之金主出資委託製造毒品，是起訴書認被告3 人係受幕後金主委託，由被告乙○○於108 年10月中旬某日開始，向不知情之曾泉承租系爭工寮等情，容有誤會。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較
被告3 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。其中：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金。」前開修正條文之法定刑度顯然較修正前提高，是以，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並未較有利於被告3 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告3 人行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，亦未較修正前之規定有利於被告3 人。
3.綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告3 人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。
㈡按「行為人於產製過程中，經異構化階段，若已產生含甲基
安非他命成分之物，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉。又⑴毒品條例第2條第1 項所定：『本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品』，係該條例所稱『毒品』之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依據。⑵甲基安非他命之製造方法不一，實務上常見有紅磷法（或稱紅磷碘化法）、氫氣法（或稱艾蒙德三階段法）。某種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成，並無定則，法院實務上無從亦不宜定其標準。⑶甲基安非他命應製造至何階段、呈如何之狀態（固態抑液態），或至少應含若干比例之毒品成分，始可供施用，並無可供判斷之一致準則；且成癮與否，與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多因素有關，毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性，恐非必然。換言之，若謂成分微量即純度不及1%，尚非可供施用，且不具成癮性，而認未遂；則須含若干比例始可供施用或具成癮性？不僅不具明確性，法院實務上亦無從認定。何況，以艾蒙德三階段法製成之鹵水，或以紅磷法製成之黑色液狀物，雖尚未使結晶，若已含甲基安非他命成分，亦無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。⑷依上說明，援引毒品條例第2 條第1 項規定，作為判斷製造毒品既、未遂之依據，應有誤會；且所持製造程序未完成、不具成癮性、濫用性，或非可供施用等因素，不僅有欠明確，於法院實務上亦難以認定。因此，若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之防制毒品危害，維護國民健康之立法目的，亦因要件明確，而使人民得以遵循。」（最高法院110 年度台上字第395 號判決參照）。核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告3 人持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參見最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。查被告3 人自108 年10月25日至同年月27日16時40分許為警查獲止，在系爭工寮內，製造第二級毒品甲基安非他命行為，主觀係基於製造第二級毒品甲基安非他命犯意而為，客觀上又係在時間密接、地點相同之狀態為之，侵害法益相同，自應將之評價為同一犯罪之數個舉動接續實施之接續犯，僅論以一罪。另被告3 人就上開製造第二級毒品行為間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。本件被告乙○○、甲○○、丙○○所製造如附表一編號1 至4所示之結晶體或液體，已檢出甲基安非他命成分，已如前述，則依上開說明，被告乙○○辯護人主張：本件被告乙○○所製造之甲基安非他命，尚不能施用，故應屬未遂云云，尚有誤會，而不可採。
㈢被告乙○○有刑法累犯加重其刑規定之適用：
1.按「有關刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定是否合憲，司法院於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之意旨。而就前開違憲部分，該號解釋並指示立法者：『於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。』且要求法院，在法律修正前：『為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件，則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限，應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違；復進一步闡釋：因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得為易刑處分等旨，而有上開解釋文之結論；更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理，作出：『為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決』之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669 號、第790 號解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、毒品危害防制條例第12條第2 項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第
2 項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重。」（最高法院109 年度台上字第5073號判決要旨參照）。
2.被告乙○○前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度交簡字第2296號判決判處有期徒刑3 月確定，並於105 年8 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第96至97頁）。被告乙○○受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本件審酌被告乙○○於100 年間即有因持有第三級毒品淨重5 公克以上之罪，經法院判處有期徒刑3 月確定，並執行完畢（不構成累犯），復曾因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒，又因犯詐欺罪，經法院定其應執行刑有期徒刑2 年確定，於108 年5 月3 日假釋出獄，於同年月10日即承租系爭工寮，犯本件製造甲基安非他命罪（假釋期間至108 年10月9 日期滿，假釋未經撤銷）等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第95至106頁），足見本件被告乙○○依累犯規定，加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情，是其本件所犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重除外，原判決未論述及此，因不影響判決結果，故予以補充）。被告乙○○辯護人主張：本件被告乙○○所犯本罪，無累犯加重之適用云云，核無可採。
㈣被告乙○○、甲○○、丙○○有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用：
毒品危害防制條例第17條第2 項所謂之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院10
3 年度第12次刑事庭會議決議參照）。被告3 人就所犯本件之犯行，於偵查、原審及本院審理時，均自白犯罪，依上開說明，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告乙○○既有上開刑之加重（無期徒刑部分不得加重除外）、減輕事由，茲依法先加後減之。
㈤本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10
7 年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.本件被告丙○○、甲○○固均辯稱：只在系爭工寮搬運製毒工具及清洗製毒容器，且尚未領取任何報酬，而非居於主導之角色，涉案情節輕微，應有情輕法重之情云云。惟查，毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁製造毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告甲○○、丙○○知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍同意收受5萬元報酬，與被告乙○○共同製造第二級毒品甲基安非他命，顯見被告甲○○、丙○○並未考慮製造毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復酌以本件並無積極事證足認被告甲○○、丙○○於製造第二級毒品犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（修正前），不若製造海洛因罪之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化，且本案被告甲○○、丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行，適用前述毒品危害防制條例第17條第
2 項減刑規定後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告甲○○、丙○○尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是無從依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項規定，審酌被告3 人為本案犯行之際正值青壯，竟不思從事正當工作安分守己，明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，仍無視政府歷來為杜絕毒品氾濫、毒害人民之再三宣導暨嚴格執法，被告甲○○、丙○○為貪圖報酬，即受主謀即被告乙○○邀約共同製造甲基安非他命，法敵對意識顯著，所為均值非難。另考量被告3 人之前科紀錄（被告乙○○上述構成累犯部分不重複評價）；暨衡被告乙○○為本案主謀，從事主要製毒工作，被告甲○○、丙○○係被動受邀參與本案，從事搬運及清洗製毒器具工作，惡性及犯罪情節顯較主謀為輕，暨無證據證明其等所製造之毒品業已流出市面；兼衡被告乙○○自承為國中畢業之智識程度，執行強制戒治前從事臨時工，每月收入約2 、3萬元，未婚、無子女；被告甲○○自承為國中畢業之智識程度，入監前從事廚師，每月收入約2 萬多元，未婚、無子女；被告丙○○自承為高中肄業之智識程度，現從事廣告設計，每月收入3 萬多元，離婚、有2 名未成年子女之家庭經濟狀況（見訴455 號卷第309 頁）等一切情狀，就其等所犯，分別量處被告乙○○有期徒刑5 年、被告甲○○、丙○○各有期徒刑3 年8 月。復敘明㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案如附表一編號1 至4 所示之物，係被告3 人製得之第二級毒品，業據被告乙○○於本院審理中自承在卷（見訴455 號卷第239 頁），且經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如各該編號備註欄），自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告3 人製造第二級毒品之罪名項下宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之塑膠方盒3 個、水桶1 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。另扣案如附表一編號5 至16所示之物，係供被告3 人製造第二級毒品所用之物，業據被告乙○○於本院（原審）審理中自承在卷（見訴455 號卷第239 頁），且經送內政部警政署刑事警察局鑑定，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如各該編號備註欄），考量如附表一編號5 至16所示之物上所殘留之毒品成分亦難以析離，是亦應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告3 人製造第二級毒品之罪名項下宣告沒收銷燬。㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如附表二所示之物，均係供被告3 人製造第二級毒品所用之物，業據被告乙○○於本院（原審）審理中供承在卷（見訴455 號卷第239 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告3 人製造第二級毒品之罪名項下宣告沒收。㈢按毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，亦係刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。依92年7 月9 日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第3 項（現為第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（立法院公報第92卷第34期第200 頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查，扣案如附表三編號1 所示之物，固經被告乙○○於本院（原審）審理中供稱：如附表三編號1 所示之物，是我買的權利車，要載運本案製毒工具所用等語（見訴
455 號卷第239 頁），惟俗稱之「權利車」，係指雖因買賣而得以取得使用權限，然無所有權，無法辦理過戶登記之車輛而言，既被告乙○○僅取得如附表三編號1 所示之物使用權利，難認如附表三編號1 所示之物屬於被告乙○○所有，爰不予以宣告沒收。㈣至扣案如附表三編號2 至6 所示之物，經被告乙○○於本院（原審）審理中供稱：如附表三編號
2 所示之物都是我的，是平常一般聯繫使用的；如附表三編號5 所示之物不是我的，是原車主留下來的，我也不知道是誰的等語（見訴455 號卷第239 頁），均難認為與本案犯罪有關；而如附表三編號6 所示之物，僅係被告乙○○租屋之契約文件，與被告3 人製造毒品之犯行尚乏直接關連；另本案其餘扣案之物品，尚無證據證明為本案犯罪所用、預備之用、犯罪所生之物或與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收，。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○不得依累犯加重其刑，且所為屬未遂，請從輕量刑云云；被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○有刑法第59條規定之適用，且犯罪情節比丙○○為輕，卻量處與丙○○相同之刑度，原判決尚有未洽，請從輕量刑云云，被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○有刑法第59條規定之適用，請從輕量刑云云。然本件被告乙○○有累犯規定之適用，且其製造本件甲基安非他命已達既遂；被告甲○○、丙○○均無刑法第59條規定之適用，均如前述，故被告乙○○、甲○○、丙○○上開上訴意旨之主張，均無理由。再被告甲○○雖主張其犯罪情節較被告丙○○為輕，但兩人於本案所擔任之角色及工作內容均相同，然並無證據證明兩人於系爭工寮工作期間之工作勤惰有何差別，更何況兩人之應得之報酬均為5 萬元，亦為兩人所供承如前，是不能以被告甲○○主張其僅進入系爭工寮1 次，逕認其犯罪情節較被告丙○○為輕。再本件被告乙○○、甲○○、丙○○製造如附表一編號1 至4 所示之甲基安非他命，純質淨重逾10公斤，數量非少，且其等所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，原判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕被告3 人之刑後，量處被告乙○○有期徒刑5 年、被告甲○○、丙○○各3 年8 月，已屬低度刑範圍。故被告乙○○、甲○○、丙○○請求再從輕量刑，亦無可採。被告3人上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：查獲之第二級毒品┌──┬───────┬──┬──────────────────┐│編號│品名 │數量│備註 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│1 │晶體及液體 │1 盒│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號20-1。 ││ │ │ │2.含塑膠方盒1 個，經警將晶體（編號20││ │ │ │ -1-A）、液體（編號20-1-B）分離後採││ │ │ │ 驗送驗，檢出甲基安非他命成分（見卷││ │ │ │ 附內政部警政署刑事警察局109 年3 月││ │ │ │ 19日刑鑑字第1088024837號鑑定書【下││ │ │ │ 稱鑑定書，偵3097卷第363 至367 頁】││ │ │ │ ）。 ││ │ │ │3.晶體（編號20-1-A）原始淨重3552.3公││ │ │ │ 克，甲基安非他命純度96%，純質淨重 ││ │ │ │ 3410.20公克。 ││ │ │ │4.液體（編號20-1-B）原始淨重5607.7公││ │ │ │ 克，甲基安非他命純度21%，純質淨重 ││ │ │ │ 1177.61 公克。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│2 │晶體及液體 │1 盒│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號20-2。 ││ │ │ │2.含塑膠方盒1 個，經警將晶體（編號20││ │ │ │ -2-A）、液體（編號20-2-B）分離後採││ │ │ │ 驗送驗，檢出甲基安非他命成分（見卷││ │ │ │ 附鑑定書）。 ││ │ │ │3.晶體（編號20-2-A）原始淨重2867.65 ││ │ │ │ 公克，甲基安非他命純度88% ，純質淨││ │ │ │ 重2523.53公克。 ││ │ │ │4.液體（編號20-2-B）原始淨重5818.35 ││ │ │ │ 公克，甲基安非他命純度31% ，純質淨││ │ │ │ 重1803.68公克。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│3 │晶體及液體 │1 桶│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號20-3。 ││ │ │ │2.含水桶1個 ，經警將晶體（編號20-3-A││ │ │ │ ）、液體（編號20-3-B）分離後採驗送││ │ │ │ 驗，檢出甲基安非他命成分（見卷附鑑││ │ │ │ 定書）。 ││ │ │ │3.晶體（編號20-3-A）原始淨重3959.3公││ │ │ │ 克，甲基安非他命純度66%，純質淨重 ││ │ │ │ 2613.13公克。 ││ │ │ │4.液體（編號20-3-B）原始淨重9588.7公││ │ │ │ 克，甲基安非他命純度4%，純質淨重38││ │ │ │ 3.54公克，麻黃純度未達1%，無法估││ │ │ │ 算純質淨重。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│4 │晶體及液體 │1 盒│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號20-4。 ││ │ │ │2.含塑膠方盒1 個，經警將晶體（編號20││ │ │ │ -4-A）、液體（編號20-4-B）分離後採││ │ │ │ 驗送驗，檢出甲基安非他命成分（見卷││ │ │ │ 附鑑定書）。 ││ │ │ │3.晶體（編號20-4-A）原始淨重3005.3公││ │ │ │ 克，甲基安非他命純度88％，純質淨重││ │ │ │ 2,644.66公克。 ││ │ │ │4.液體（編號20-4-B）原始淨重3847.7公││ │ │ │ 克，甲基安非他命純度27%，純質淨重 ││ │ │ │ 1038.87公克。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│5 │不銹鋼桶 │4 個│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號14。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命成分（見卷附鑑││ │ │ │ 定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│6 │攪拌器 │2 組│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號15。 ││ │ │ │2.檢出殘留安非他命及甲基安非他命成分││ │ │ │ （見卷附鑑定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│7 │側孔燒瓶 │4 個│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號16。 ││ │ │ │2.檢出殘留安非他命、甲基安非他命及麻││ │ │ │ 黃成分（見卷附鑑定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│8 │陶瓷漏斗 │3 個│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號17。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命成分（見卷附鑑││ │ │ │ 定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│9 │塑膠桶 │9 個│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號18。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命成分（見卷附鑑││ │ │ │ 定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│10 │量桶 │3 桶│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號21。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命及愷他命成分（││ │ │ │ 見卷附鑑定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│11 │勺子 │6 個│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號22。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命成分（見卷附鑑││ │ │ │ 定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│12 │攪拌棒 │4 支│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號23。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命、麻黃及氯假││ │ │ │ 麻黃成分（見卷附鑑定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│13 │塑膠盒 │20個│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號24。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命成分（見卷附鑑││ │ │ │ 定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│14 │濾網 │2 袋│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號26。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命成分（見卷附鑑││ │ │ │ 定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│15 │電子產品（脫水│1 台│1.即偵3097卷第200 頁扣押物品目錄表編││ │機） │ │ 號27。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命及麻黃成分（││ │ │ │ 見卷附鑑定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│16 │塑膠桶 │5 個│1.即偵3097卷第200 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號28。 ││ │ │ │2.檢出殘留甲基安非他命及麻黃成分（││ │ │ │ 見卷附鑑定書）。 │└──┴───────┴──┴──────────────────┘附表二：供本案製造第二級毒品所用之物┌──┬───────┬──┬──────────────────┐│編號│品名 │數量│備註 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│1 │硫酸鋇 │22瓶│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號1 。 ││ │ │ │2.現場扣押物品目錄表記載為23瓶，惟經││ │ │ │ 清點實際數量為22瓶（見偵9321卷第39││ │ │ │ 1 頁）。 ││ │ │ │3.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │4.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│2 │醋酸鈉 │21瓶│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號2 。 ││ │ │ │2.現場扣押物品目錄表記載為20瓶，惟經││ │ │ │ 清點實際數量為21瓶（見偵9321卷第39││ │ │ │ 1 頁）。 ││ │ │ │3.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │4.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│3 │氫氧化鈉 │37瓶│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號3 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│4 │鋼瓶 │3 支│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號4 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│5 │器械設備（抽氣│2 台│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │馬達） │ │ 號5 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│6 │活性碳 │3 箱│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號6 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│7 │電子產品（磅秤│1 台│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │） │ │ 號7 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│8 │食鹽 │1 袋│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號8 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│9 │鹽酸 │4 瓶│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號9 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│10 │鈀金 │1 瓶│1.即偵3097卷第197 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號10。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│11 │濾紙 │1 盒│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號11。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│12 │酸鹼試紙 │3 盒│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號12。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│13 │溫度計 │1 支│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號13。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│14 │電子產品（電風│1 台│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │扇） │ │ 號19。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│15 │電子產品（冰箱│1 台│1.即偵3097卷第198 頁扣押物品目錄表編││ │） │ │ 號20。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│16 │壓力表 │4 組│1.即偵3097卷第199 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號25。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│17 │鋼瓶（空瓶） │2 支│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號2 。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│18 │口罩 │1 件│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號D1。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│19 │口罩 │1 件│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號D2。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│20 │手套 │1 件│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號D3。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│21 │手套 │1 件│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號D4。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│22 │手套 │1 件│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號D5。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│23 │手套 │1 件│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號D6。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│24 │手套 │1 件│1.即偵3097卷第212 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號D7。 ││ │ │ │2.乙○○、甲○○、丙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│25 │黑色含紅點購物│1 只│1.即偵3097卷第63頁扣押物品目錄表項次││ │袋 │ │ 1 （備註欄記載為編號D8）。 ││ │ │ │2.乙○○所有。 ││ │ │ │3.供為本案製造第二級毒品所用之物。 ││ │ │ │4.檢出殘留麻黃成分（見卷附鑑定書）││ │ │ │ 。 │└──┴───────┴──┴──────────────────┘附表三：不予沒收之物┌──┬───────┬──┬──────────────────┐│編號│品名 │數量│備註 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│1 │汽車（車牌號碼│1 台│1.即警卷第85頁反面扣押物品目錄表編號││ │ACR-9351號） │ │ 5 。 ││ │ │ │2.無證據證明為被告3 人所有。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│2 │SAMSUNG 廠牌行│1 支│1.即偵3097卷第39頁扣押物品目錄表編號││ │動電話 │ │ 1 。 ││ │ │ │2.含門號0000000000號SIM 卡1 張。 ││ │ │ │3.乙○○所有，與本案無關。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│3 │K 盤 │1 個│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號1 。 ││ │ │ │2.丙○○所有，與本案無關。 ││ │ │ │3.檢出愷他命及2-fluorodeschloroketam││ │ │ │ ine 成分（見卷附高雄市立凱旋醫院10││ │ │ │ 8 年12月30日高市凱醫驗字第62826 號││ │ │ │ 濫用藥物成品檢驗鑑定書【下稱凱醫鑑││ │ │ │ 定書，偵3097卷第343 頁】）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│4 │愷他命 │1 包│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號3 。 ││ │ │ │2.丙○○所有，與本案無關。 ││ │ │ │3.檢驗前淨重0.754 公克、檢驗後淨重0.││ │ │ │ 746 公克。 ││ │ │ │4.檢出愷他命及2-fluorodeschloroketam││ │ │ │ ine 成分（見卷附凱醫鑑定書）。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│5 │鑰匙 │2 串│1.即偵3097卷第211 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號4 。 ││ │ │ │2.與本案無關。 │├──┼───────┼──┼──────────────────┤│6 │租賃契約書 │1 本│1.即偵3097卷第229 頁扣押物品目錄表編││ │ │ │ 號1 。 ││ │ │ │2.曾泉所有。 │└──┴───────┴──┴──────────────────┘