臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第835號上 訴 人即 被 告 簡麗雯指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上 訴 人即 被 告 蘇沐恩選任辯護人 孫嘉佑律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第404 號，中華民國110 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第2792號、第3245號、第5039號、第6459號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2 諭知「未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分撤銷。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SI
M 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：甲○○、乙○○都知道甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定的第二級毒品，不得擅自持有、販賣，卻仍分別意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯罪故意，甲○○於附表一編號1 、2 所載的時間、地點，以各該編號所載的金額及方式，販賣甲基安非他命給乙○○，次數共
2 次；乙○○則於附表一編號3 、4 所載的時間、地點，以各該編號所載的金額及方式，販賣甲基安非他命給各該編號所載的購毒者，次數共2 次。之後因為警方人員對乙○○所使用的0000000000號行動電話（即附表二編號14所示行動電話）依法進行通訊監察，並於民國108 年3 月17日下午4 點30分左右，持搜索票至乙○○及甲○○位於高雄市○鎮區鎮○○街000巷0 弄0 號O 樓之O 的居所進行搜索，並扣得附表二所示物品，因而查獲。
貳、證據能力：
一、通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第
6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1 項所列各款之罪者，不在此限」。依據上述規定，另案監聽內容得作為證據之要件有二，其中實質要件是以「重罪列舉原則」（同法第5 條第1 項所列各款之罪）或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）為限，而程序要件則是於發現後7 日內補行陳報法院審查認可。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，只是對於通訊內容的判別而已，並不具有審查急迫性，甚至沒有先行審查的必要性，故即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序的情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院109 年度台上字第1134號刑事判決可作為參考）。本件對上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）作為證據使用的通訊監察譯文，乃是警方對同案被告乙○○進行通訊監察時所取得，故屬前述規定所稱「其他案件的通訊內容」，且該通訊內容之後未見執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。但經權衡警方本在執行乙○○涉犯毒品危害防制條例案件之調查，而非有意利用該案合法監聽，附帶達到非法監聽被告甲○○之目的，亦非特意不報請法院審查，且被告甲○○之祕密通訊自由只有甚短時間被侵害，又未涉及其他私密性之通訊內容，對於人權侵害情節有限。再者，從形式上觀之，執行機關如依法定程序將上述通訊內容陳報法院審查認可，法院並無不予認可的理由。綜合前述考量，本院認為上述通訊監察譯文對於被告甲○○應有證據能力。
二、本件證人蔡宜龍、林美華於警詢中所為的陳述，均屬被告以外之人在審判外的陳述，且經上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及辯護人在本院審理中主張不具有證據能力，而因上述證據並無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之4 或其他法律所規定例外得作為證據的情形（因有其他替代性證據存在，且已足以證明被告乙○○本件犯行，故該等證據並非證明犯罪事實存否的必要性證據），依照刑事訴訟法第159 條第
1 項的規定，自不得作為認定被告乙○○犯罪事實的積極證據使用。
三、本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、被告甲○○、乙○○及辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第252 至255 頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1 項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見
（一）被告甲○○部分：甲○○在本院審理中，對於犯罪事實欄所載附表一編號1 、2 的犯罪事實，全部都坦白承認。
（二）被告乙○○部分：乙○○在本院審理中，坦承其與蔡宜龍、林美華等人，有分別為附表三、四所示之通話，且該等通話乃是蔡宜龍、林美華與其談論交易甲基安非他命的對話，而其於通話結束後，有於附表一編號3 、4 所示時間、地點，與蔡宜龍、林美華2 人見面等事實，但否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：蔡宜龍雖然有打電話來問我身上是不是有甲基安非他命，但因為我身上沒有，所以就想說回去時順路去跟他說一下，與他見面時並沒有進行毒品交易。關於林美華的部分，她也是打電話問我有沒有甲基安非他命，我說沒有、要打電話問甲○○，但之後我聯絡到甲○○時，也沒有提到毒品的事情，只有說林美華要找她。而林美華到了高雄市○○區○○路000 號3 樓房屋後，我雖然有過去找她，但只是拿該房屋的鑰匙及會員卡給她，並沒有跟她進行毒品交易。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告甲○○有附表一編號1、2 所載的販賣甲基安非他命行為：
（一）被告甲○○在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述、自白（見警二卷第10至22頁、偵一卷第29至30、223 至224頁、聲羈卷第61至74頁、偵聲一卷第41至48頁、訴一卷第28
7 、364 至366 頁、訴二卷第33、253 頁、訴三卷第166頁、本院卷第252 、269 頁）：證明甲○○於警詢及偵訊之初雖然都否認犯行，但從羈押審查訊問開始，直到後續的偵查及原審、本院審理過程中，其對於附表一編號1、2所示犯行，就全部都坦白承認。
（二）證人乙○○在警詢、偵查中的陳述（見警一卷第11頁反面至13頁、偵一卷第24至25頁）：證明乙○○於附表一編號1 、
2 中向甲○○購買甲基安非他命的過程。
（三）被告甲○○以0000000000號、0000000000號行動電話與乙○○所使用之附表二編號14所示行動電話進行通話的通訊監察譯文（見警一卷第18至19頁）：證明附表一編號1 、2 的毒品交易過程。
三、本件依據下列各項證據，可以證明被告乙○○有附表一編號3、4 所載的販賣甲基安非他命行為：
（一）被告乙○○在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述（見警一卷第6 至9 頁、偵一卷第25頁、聲羈卷第33至37頁、訴一卷第318 至322 頁、訴二卷第12至31頁、訴三卷第166至167 頁、本院卷第198 至199 頁、第270 至271 頁）：
證明前述乙○○所坦承的事實。
（二）證人蔡宜龍在偵查及原審審理中的陳述（見偵一卷第15至16頁、訴二卷第129 至152 頁）、乙○○使用附表二編號14所示行動電話與蔡宜龍通話的通訊監察譯文（見訴二卷第51至52頁，通話內容如附表三所示）、高雄市○○區○○○路0
00 號OK便利商店鳳山○○店所在位置的GOOGLE地圖及街景圖（見訴二卷第63頁）：證明附表一編號3 所示交易的情形。
（三）證人林美華在偵查及原審審理中的陳述（見偵一卷第9 至10頁、訴三卷第25至44頁）、乙○○使用附表二編號14所示行動電話與林美華通話的通訊監察譯文（見警一卷第31頁反面、訴二卷第55至59頁、訴三卷第51頁，通話內容如附表四所示）：證明附表一編號4 所示交易的情形。
（四）高雄市政府警察局林園分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警一卷第33至37頁）：證明警方人員於108 年3月17日下午4 點30分左右，持搜索票至乙○○上述居所搜索時，扣得附表二所示物品此一事實。
四、被告乙○○雖然以前述辯解辯稱未與蔡宜龍進行附表一編號3所示之毒品交易，然而：
（一）證人蔡宜龍於偵查中證述：108 年2 月9 日我打電話給乙○○後，乙○○知道我要向他購買甲基安非他命，我們相約在高雄市鳳山區五甲路與龍成路口附近的普樂電子遊戲場門口右轉的巷子裡面交易，之後乙○○開車過來，就給我甲基安非他命1 小包，我則是給他新臺幣（下同）1000元（見偵一卷第16頁），而明確證述其於108 年2 月9 日與乙○○通話後，有以1000元代價向乙○○購得1 小包甲基安非他命，故乙○○所辯與蔡宜龍的證詞顯不相符，則乙○○所言是否可信？已經令人有所懷疑。
（二）依據附表三編號5 至7 的通訊監察譯文、證人蔡宜龍於原審審理中的證述（見訴二卷第136 至137 、140 至141 頁）、被告乙○○在本院審理中的供述（見本院卷第199 頁），乙○○與蔡宜龍在結束附表三所示通話後，2 人見面的地點應該是在高雄市○○區○○○路000 號的OK便利商店鳳山○○店，而非蔡宜龍於偵訊中所稱之上述地點。乙○○及辯護人因而主張：依據附表三編號1 所示通訊監察譯文，蔡宜龍在與乙○○通話過程中，就已經提及「你先去處理，在○○路跟大明路，就是你昨天那家超商，靠我朋友這，我在我朋友這」，且該通訊監察譯文於偵查階段就已經存在（見警一卷第21至22頁），蔡宜龍卻在此種情形下，就其所主動指定的交易地點，於偵查中為錯誤的陳述，足見其所言有所瑕疵，而難藉由通訊監察譯文內容作為補強。然而：
⒈附表三編號1 所示通訊監察譯文，雖然是於本案偵查階段
就已經存在（當時存在的通訊監察譯文僅有附表三編號1、2 ，至於附表三編號3 至7 部分，則是於原審審理時，才存在於卷證資料中），但依據蔡宜龍上述偵訊筆錄所載，檢察官於訊問蔡宜龍時，並未提示附表三編號1 所示通訊監察譯文供其閱覽（見偵一卷第15至16頁），故蔡宜龍於偵訊中為證述時，並無從藉由通訊監察譯文所載內容而為回憶，在只能單憑記憶為陳述的狀況下，即使本件交易地點是由其所指定，就一般常情而言，仍不免會有因記憶不清而為錯誤陳述的情形。再者，依據蔡宜龍警詢筆錄所載（在此引用蔡宜龍警詢中陳述作為證據，只是作為彈劾證據使用，用以判認蔡宜龍偵訊所述內容的可信性，並非直接作為認定被告乙○○犯罪事實的積極證據），警方人員當時有提示附表三編號1 所示通訊監察譯文供蔡宜龍閱覽，而蔡宜龍閱覽後陳稱，其於通話之後有以1000元代價向乙○○購得甲基安非他命，但並未提及交易地點，而無在閱覽通訊監察譯文後仍就交易地點為錯誤陳述的情形；又依據蔡宜龍於警詢中所述，其曾與乙○○為多次毒品交易，而交易地點有普樂遊藝場停車場、其住處附近的OK便利商店及丹丹漢堡店、乙○○住處等多處（見警一卷第16至18頁）。故蔡宜龍於警詢中已經提及其曾與乙○○在「OK便利商店」、「普樂遊藝場」等2 處地點進行毒品交易，則其之後於偵訊中，在檢察官未提示通訊監察譯文，且其於警詢、偵訊過程中，又非僅就附表一編號3 所示交易進行陳述【其當時尚有就乙○○被訴之另起販賣甲基安非他命犯行（經原審判決無罪）為陳述】的狀況下，將毒品交易地點予以混淆，更屬從事多次交易下難以避免之事，自無從以此即認定其所言必然不可採信。
⒉如前所述，被告乙○○在本院審理中，亦坦承其與蔡宜龍為
附表三所示的通話後，是在前述OK便利商店與蔡宜龍見面。但乙○○於警詢中，經警方提示附表三編號1 、2 所示通訊監察譯文後，同樣供稱該等通話內容是其與蔡宜龍間談論交易甲基安非他命的對話，也辯稱之後並未完成交易，但其卻陳稱2 人見面地點是在高雄市鳳山區的川豐娛樂城（見警一卷第8 至9 頁）。而從此點來看，足見乙○○與蔡宜龍間涉及毒品交易的地點，確如蔡宜龍前述警詢中所言，並非僅止於一處，方會導致乙○○於警詢中，也有將本次雙方見面地點加以混淆的情形。因此，更加顯示無從以蔡宜龍於偵訊中將其與乙○○的見面地點陳述錯誤，即論認其所稱有向乙○○購買甲基安非他命乙情必不可信。
⒊從而，被告乙○○及辯護人此部分主張並不可採，本案尚須
依據卷內其他事證，判認乙○○及蔡宜龍何者所言較為可信。
（三）依據附表三編號1 所示通話內容，蔡宜龍與乙○○在談論毒品交易時，乙○○是表示：「如果現在要拿，我去我朋友那，我順便拿過去」，並未拒絕蔡宜龍交易甲基安非他命的要求；再依經過11分鐘後之附表三編號2 所示通話內容，乙○○主動打電話給蔡宜龍，並表示：「我剛剛去跟我朋友拿了」、「要一張【指要價1000元】」，且其此時的通聯基地台位置，也從附表三編號1 之「高雄市○○區○○○路000
號」，移動到至「高雄市○○區○○○路00號」，足見其應有去向友人取得甲基安非他命，並欲以1000元的代價轉售給蔡宜龍。此後，依據附表三編號3 至7 所示通話內容，從
108 年2 月9 日當天的凌晨1 點31分到41分，先由蔡宜龍撥打電話給乙○○，向乙○○確認其是否即將抵達，再由乙○○多次撥打電話給蔡宜龍，向其確認約定地點所在地為何。而如果乙○○只是想要告知蔡宜龍，其無法與蔡宜龍進行毒品交易，其大可在2 人電話聯絡過程中，直接向蔡宜龍說明即可，實無必要耗費時間，於事先並不知道蔡宜龍所稱交易地點（即前述OK便利商店）確切位置的狀況下，大費周章的與蔡宜龍碰面，再面告無從進行毒品交易。而此一非直接碰面不可的情形，反而是在乙○○確實已經取得毒品，要將毒品販售、交付給蔡宜龍的狀況下，才會發生。因此，由附表三所示乙○○與蔡宜龍間的對話情狀，顯可佐證蔡宜龍於偵訊中證稱：「有以1000元代價向乙○○購得1 小包甲基安非他命」，應屬事實（即蔡宜龍偵訊中證詞之補強證據），而乙○○前述所辯，則屬卸責之詞，並不可採。
（四）證人蔡宜龍就本次毒品交易，於原審審理中作證時，最後是證稱：因為時間太久，我已經不記得與乙○○在OK超商見面之後，是否有拿到1000元的甲基安非他命（見訴二卷第
138 頁），辯護人因而主張其所言前後不一、存有重大瑕疵。但蔡宜龍此一陳述內容，只是單純表示其對於過往事實不復記憶，並非否認其先前偵訊中所為陳述的正確性，自無從以此認定其所言反覆、不具可信性。至於其為上述證詞之前，雖曾於同次審判程序中，經檢察官詰問時證稱：「（問：編號106 、107 、108 （指譯文編號）在講的是你人在0K，就是○○路跟大明路的OK便利商店？）對」、「（問：所以當天你們有在○○路跟大明路的OK超商見面嗎？）有」、「（問：接下來你跟乙○○就在OK超商碰面了？）對，當時他跟我說他還沒有吃飯，然後我叫他過來我這邊，我跟他講吃飯不是問題，沒有關係這樣」、「（問：你那天有拿到1000元的安非他命嗎？）那一天我們沒有拿藥」；但隨即陳稱：「（問：這是同一天的電話，你現在是搞錯時間了嗎？現在給你看的譯文是順著下來的電話？）對不起，時間太久了」（見訴二卷第137 頁）；再佐以其於同次審判期日中，原本是證稱：「（問：你們這次是在哪裡拿到這1000元的安非他命？）也是在同天晚上，我家丹丹漢堡對面的超商」、「（問：你是否記得丹丹漢堡對面的超商是什麼便利商店？）OK超商，那邊的老闆娘跟我很好」（見訴二卷第136 頁），足見蔡宜龍所為「那一天我們沒有拿藥」的陳述，應是錯誤理解成其他交易下的誤述，否則應不會才剛證述有拿到毒品，隨即改口稱沒有拿到，並於檢察官質疑其是否弄錯時間時，又馬上表達歉意。因此，亦無從以蔡宜龍此部分陳述，而認其有說詞矛盾的狀況。
（五）本件起訴書就附表一編號3 的毒品交易地點，雖依據證人蔡宜龍偵訊中的證詞，而認是在「高雄市鳳山區五甲二路普樂遊藝場後方停車場內」。但起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如果無礙於起訴事實同一性之辨別，且對於法律適用不生影響時，法院自然可以更正犯罪事實而予審判。本件起訴書就附表一編號3 之販賣第二級毒品犯行，已經載明被告乙○○為犯罪行為人，毒品買受人為蔡宜龍，雙方買賣標的為甲基安非他命、交易代價為1000元，交易過程為「蔡宜龍及乙○○以附表三所載行動電話聯絡毒品交易事宜後，乙○○於108 年2 月9 日凌晨1 點30分左右，交付甲基安非他命1 包給蔡宜龍，蔡宜龍則交付價金給乙○○」，故就犯罪事實部分，除犯罪地點有所錯誤外，其餘部分與本院所為之認定，均無不同。另起訴書所載之起訴法條，亦為本院所論認之毒品危害防制條例第4條第2 項。再就證據層面而言，無論是被告乙○○或證人蔡宜龍，都是就其2 人為附表三所示與毒品交易有關的通話內容後，是否有實際進行毒品交易，而為相關陳述，故所針對之事項，亦甚為明確。因此，起訴書就交易地點的記載錯誤，並無礙於起訴事實同一性之辨別，且對於法律適用亦不生影響，本院自得將本件交易地點更正如附表一編號3 所示而予審判。
五、被告乙○○雖然以前述辯解辯稱未與林美華進行附表一編號4所示之毒品交易，然而：
（一）證人林美華於偵查中證述：我於108 年2 月20日晚上打電話給乙○○，表示要向他購買甲基安非他命，大約半小時後，乙○○就騎機車前往武營路617 號後方的公寓（該房屋詳細地址我忘記了），將以夾鏈袋裝的甲基安非他命給我，我則給他現金500 元（見偵一卷第10頁）；之後於原審審理中，也證稱其與乙○○於108 年2 月20日晚上為通話後，有以500 元代價向乙○○購得甲基安非他命（見訴三卷第25至45頁) ，故乙○○所辯與林美華的證詞顯不相符，則乙○○所言是否可信？已經令人有所懷疑。
（二）證人林美華於警詢中雖然陳稱：我以附表四編號7 所示通話向乙○○表示要買甲基安非他命之後，是由1 名綽號「巧克力」的男子將毒品拿來給我（見警一卷第25頁，而林美華警詢中之陳述，只是用以論述其偵訊、原審審理中所述內容的可信性，並非直接作為認定被告乙○○犯罪事實的積極證據），而與其於偵訊、原審審理中的證詞有所出入。
但林美華於偵訊中已經就此部分解釋：我警詢時講錯了。因為我身體行動不方便，當時是「巧克力」先去幫我開門（見偵卷第9 頁），而其偵訊中此一陳述內容，與附表四編號7 所示通話中之「乙○○：你在上面還是下面？」、「林美華：上面。」、「乙○○：嗯。」、「林美華：巧克力有下來開，你在哪？」等內容相符，已顯示其所言應屬可信。再者，林美華於警詢中，乃是就警方人員詢問其於多個不同時點有無與乙○○進行毒品交易而為陳述，並非只針對附表一編號4 的交易過程製作筆錄；林美華於警詢時並陳稱，其原本都是向甲○○購買毒品，之後經由甲○○介紹，而改向甲○○的小弟即乙○○購買毒品多次，至於「巧克力」則是甲○○的另一個小弟（見警一卷第23至27頁）。則在曾與甲○○、乙○○為多次毒品交易，而乙○○、「巧克力」又都同為甲○○小弟的狀況下，林美華於警詢中就部分交易細節予以混淆，實屬難以避免之事。因此，並無從以林美華於警詢中曾陳稱本次毒品交易是由「巧克力」交付毒品，即認定其所言必然不可採信。
（三）依據附表四編號7 所示通話內容，在林美華要求乙○○攜帶甲基安非他命前來與其進行毒品交易時，乙○○並未向林美華表示拒絕，亦未向林美華提及其身上並無毒品可供交易。又依據附表四編號8 所示通話內容，乙○○於結束附表四編號7 通話後約13分的時間，就從「高雄市○○區○○○路00巷00號（即其當時通聯基地台位置）」附近，抵達林美華所在地點（通聯基地台位置在高雄市○○區○○路000 號）。
足見其為附表四編號7 所示通話時，身上已有甲基安非他命可與林美華進行交易，方會於林美華提出交易毒品的要約時，未為任何推辭，並旋即前往林美華所在地點與林美華見面。因此，從附表四編號7 、8 的通話內容，顯可佐證林美華於偵訊及原審審理中證稱：「有以500 元代價向乙○○購得甲基安非他命」，應屬事實（即林美華上述證詞的補強證據），至於乙○○辯稱：「前往與林美華見面時，並未與林美華進行毒品交易」，則與上述通話內容所示情狀不符，自不可採。
（四）辯護人雖辯護主張：附表四編號7 所示通話中，林美華向乙○○表示「你拿1 個過來」，並未提及毒品的種類、數量及金額，此部分是否是其要向乙○○購買甲基安非他命的對話，實屬有疑；且該次通話過程中，又有1 名男子使用林美華手機，向乙○○表示「你過來那牌子留一下，20分鐘，阿，你過來三多了」、「你那個牌子喔，麻將喔」，不僅本身內容難以理解，又與林美華所述內容難以互相連結，故該譯文內容無法作為林美華證詞的補強證據。然而，從事毒品交易之人，為避免犯罪偵查人員發現其不法行為，於溝通聯絡過程中使用暗語、代稱、語焉不詳的詞句，乃屬常見之事。而乙○○於上述通話過程中，對林美華及另一不詳男子所為陳述內容，並未顯露出不解的反應，足見乙○○能清楚瞭解其2 人所述內容。況乙○○於原審及本院審理中，也都坦認上述通話乃是林美華要向其拿甲基安非他命的對話（見訴一卷第321 頁、本院卷第198頁），並於羈押審查訊問中供稱：所謂的「牌子」是指夾鏈袋，我後來也有帶夾鏈袋過去（見聲羈卷第37頁）。因此，辯護人此部分主張，顯與乙○○本人對於犯罪事實的陳述不符，自屬無從採認。辯護人另主張：林美華於附表四編號7 之通話中提及「先拿一個過來，我晚一點再去拿」，若如林美華所證，雙方已經因乙○○前來而完成交易，何以會有此一陳述？故雙方是否確有如林美華所稱之交易，顯屬有疑。然而，依據林美華所為證述內容，其是在與乙○○結束附表四編號7 、8 所示通話後，方與乙○○進行毒品交易，故辯護人此部分主張，顯有將時間先後順序予以混淆、錯認的情形，自不可採。
（五）關於被告乙○○所辯：「林美華打電話問我有沒有甲基安非他命時，我跟她說沒有、要打電話問甲○○，但之後我聯絡到甲○○時，也沒有提到毒品的事情，只有說林美華要找她」部分。依據附表四編號7 所示通話內容，乙○○並未在通話中向林美華表示其並無毒品，且依據卷內通訊監察譯文，不論是附表二編號14所示行動電話，或乙○○所持用的另一支0000000000號行動電話，於結束附表四編號7 所示通話後，乙○○並未有與甲○○進行通聯的情形，此有通訊監察譯文在卷可證（見訴二卷第57至59頁），故乙○○此部分所辯，應是就附表四編號1 所示通話而言。而乙○○於108 年
2 月20日下午4 點21分與林美華為附表四編號1 所示通話後，之後於同日晚上8 點26分、52分撥打電話給甲○○時，確實未提到與毒品有關的事情（即附表四編號5 、6 所示通話內容），但其此2 次撥打電話給甲○○時，距離其與林美華為附表四編號1 所示通話的時間，已經超過4 個小時之久，則期間其有無與甲○○見面？是否已向甲○○取得毒品？並無法以上述通話情形即可斷論。而依警方人員對乙○○所持用0000000000號行動電話進行通訊監察結果，乙○○於當天下午3 點51分，與甲○○間曾有下列通話：「乙○○：喂。」、「甲○○：在傳奇。」、「乙○○：你在傳奇？」、「甲○○：你過來這裡找我。」、「乙○○：現在嗎？我可以先去博愛嗎？」、「甲○○：你不要先過來嗎？我要拿錢給你。」、「乙○○：我知道。」、「甲○○：小小的吃紅一下。
」、「乙○○：我去博愛很快，不用15分鐘。」、「甲○○：
好啊，你先去好了。」、「乙○○：然後我就把鑰匙帶去你那邊。」、「甲○○：好。」（見訴二卷第59頁，此部分通聯基地台位置在高雄市○○區○○路000 號13樓）。可知乙○○於當天下午3 點51分，即已與甲○○相約，待其去完「博愛」之後，就會到「傳奇」找甲○○。而在此之後僅約30分鐘，乙○○即與林美華有附表四編號1 所示對話，且依當時乙○○向林美華所述：「『等一下我去姐姐那邊』應該有」，足見其與林美華為附表四編號1 所示對話時，尚未到「傳奇」找甲○○。因此，乙○○若是向甲○○取得甲基安非他命販售給林美華，自可於其之後前往「傳奇」找甲○○時取得其所需毒品。更遑論依據附表一編號3 之犯罪事實，乙○○尚有其他甲基安非他命來源（依據附表三所示通話內容，乙○○乃是向其「朋友」取得甲基安非他命販賣給蔡宜龍）。因此，依據卷內事證，並未顯示有「乙○○因未能取得甲基安非他命，致無法與林美華進行毒品交易」的情形存在。
（六）辯護人雖以上述108 年2 月20日下午3 點51分的通話內容中，乙○○向甲○○提及「然後我就把鑰匙帶去你那邊」，而之後於同日晚上7 點58分的通話中，乙○○向林美華提及「（林美華：我打她沒接，鑰匙在她那邊嗎？）對，她拿去了」（即附表四編號2 所示通話），據以主張：由上述對話內容可知，乙○○將鑰匙交給甲○○後，其與甲○○即各自行動，未與甲○○見面，無從向甲○○取得林美華所需的甲基安非他命。然而，辯護人此一主張，與乙○○所辯：我去找林美華時，有拿房屋的鑰匙給她（見本院卷第198 頁），已有衝突（若上述2 通話中所稱鑰匙，均是指武營路615 號
3 樓房屋的鑰匙，則依據乙○○所辯，其當已與甲○○見面、取回該房屋鑰匙，方能交付給林美華）；且就前述（五）所載事證顯示之「乙○○與林美華於附表四編號1 所示通話中，即提及有關當日晚上是否要交易毒品之事（如前所述，此通話與毒品交易有關，乃乙○○所自承），乙○○並在該次通話時，向林美華表示甲○○那邊應該有毒品，而結束該通話後，乙○○方前往『傳奇』與甲○○見面，而可於此時向甲○○取得毒品」乙事，未予考量。因此，自無從以辯護人上述主張，為有利於乙○○之認定。辯護人雖又主張：依據附表四編號7的通話內容，乙○○有提及「我在等姐仔她回來」，可見乙○○當時尚未向甲○○取得甲基安非他命。然而，乙○○於該次通話中所稱「我在等姐仔她回來」，乃是針對林美華詢問其「你在哪？」所為的回話，看不出是指「我在等姐仔她回來，要向她拿毒品」之意。且如前述（三）所述，若此時乙○○身上並無可供交易之毒品，何以未見其向林美華表示暫時無法進行交易的相關陳述？甚至於13分鐘之後即前往與林美華碰面？因此，乙○○所稱「我在等姐仔她回來」，並無法據以延伸解釋為「乙○○當時尚未取得供交易之甲基安非他命」，故辯護人此部分主張，亦不可採。
（七）林美華於原審審理中證述：我以500 元向乙○○購買的甲基安非他命，份量可以供我施用很多次（見訴三卷第30頁)，辯護人因此據以主張：依據附表四編號11的通話內容及，乙○○於隔天有主動詢問林美華是否需要甲基安非他命，而林美華也表示同意，如果其2 人於前一天晚上已經完成毒品交易，且交易數量依林美華所述，可供其施用多次，乙○○隔天應無主動詢問林美華的必要，而林美華也無再購買毒品的需求，故其2 人有無完成附表一編號4 所示毒品交易，實非無疑。然而，單純施用毒品之人之購毒需求，並不必然於其毒品施用一空時方會產生，其手上剛好有多餘的金錢、認為毒品來源者之毒品品質甚佳而希望增加購買數量以備日後所需，均有可能。再者，有取得毒品需求之人，其需求也不必然是單純供自己施用，為他人購買、無償轉讓他人，甚至購入後予以轉售，均有可能。而依據乙○○於警詢中所述，即謂林美華尚有從事販賣毒品的行為（見偵一卷第198 至199 頁），故林美華對於毒品的需求，亦非僅能以單純施用毒品之人之購毒需求看待。因此，林美華於附表一編號4 所示時、地，向乙○○購得可供自己施用多次之甲基安非他命後，仍有可能向乙○○表示希望購入更多毒品，以致於有附表四編號11所示對話內容，故辯護人此部分主張，亦無從為有利於乙○○之認定。
六、關於被告2 人販賣第二級毒品犯行營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告甲○○與購毒者乙○○間、被告乙○○與購毒者蔡宜龍、林美華間，並沒有特殊的親誼關係存在，依照常情，其2 人應不至於在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據被告甲○○於原審及本院審理中所述，其是因為要賺取「量差」（即買進甲基安非他命後，先取一部分供自己使用，再為轉售），才會從事販毒的行為（見訴一卷第365 至366 頁、本院卷第269 頁）；而被告乙○○與蔡宜龍通話過程中，也有提及乙○○可從中賺取金錢利益的對話（即附表三編號1 所示通話內容），足見被告2 人為前述販賣第二級毒品犯行時，顯然均具有營利的意圖。
七、綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行均足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、新舊法比較部分：被告2 人行為之後，於109 年1 月15日修正公布的毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，已於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第2項部分，修正後的規定將法定刑提高，並沒有對被告2 人較為有利。另關於該條例第17條第2 項部分，於修正前的內容為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正時立法理由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1 次自白犯罪，自仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被告2 人較為有利。經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後的規定並沒有對被告2人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項的規定。
二、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定的第二級毒品，因此，被告甲○○附表一編號1 、2 的犯罪行為，被告乙○○附表一編號3 、4 的犯罪行為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪。被告2 人因為販賣甲基安非他命給他人而持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，分別被其各次販賣第二級毒品的高度行為所吸收，都不另外論罪。
三、被告甲○○、乙○○分別所犯各2 件之販賣第二級毒品罪，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該等犯行，自均應予以分論併罰（即一罪一罰）。
四、刑的加重、減輕事由
（一）關於累犯加重部分⒈被告甲○○先前因為施用、持有第一級毒品等案件，經臺灣
高雄地方法院以102 年度審訴字第3129號、103 年度審訴字第873 號刑事判決，分別判處有期徒刑7 月、7 月、2月確定，上述案件並經定執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，接續他案執行後，於106 年4 月21日獲得假釋出監，並於106 年9 月22日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，該2 罪都符合刑法第47條第1 項構成累犯的要件。
2.司法院釋字第775 號就刑法第47條第1 項關於累犯規定為解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109 年度台上字第5044號刑事判決可作為參考）。
⒊被告甲○○之辯護人雖然主張：被告前案所犯之罪，罪質與
本案並不相同，請審酌是否需依累犯規定加重其刑。然甲○○上述構成累犯的前案，是於106 年9 月22日視為執行完畢，故其為本件犯行的時間距離前案執行完畢相差不到1年6 月，為刑法第47條第1 項所規定「5 年」期間的前期，而其卻在前案執行完畢後不久的時間，即為本件犯行，可見其未能因前案的執行而知道警惕，且本案犯行之法定刑更高於前案，故其所為實屬變本加厲，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量其前案與本案罪質不同，也無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱「依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在，故辯護人以上述理由主張甲○○不需依刑法第47條第
1 項規定加重其刑，並不可採。⒋因此，本件除被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪中，法定本
刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（二）被告甲○○就附表一編號1 、2 所示2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及法院審理中都有自白犯行，已如前述，故其所為前述販賣第二級毒品犯行，均應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項的規定予以減輕其刑。
（三）關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分⒈毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或偵查並進而破獲。
⒉被告甲○○雖供稱其毒品來源為綽號「大幹」之成年男子（
見警二卷第20頁、偵一卷第30、181 至184 、第323 至32
7 頁) ，但其所提供的資訊並不夠具體、明確，故連「大幹」的真實身分均無法得知，更遑論因而查獲。而經原審向臺灣橋頭地方檢察署及警方查證結果，亦均表示未因甲○○供述而查獲其毒品來源，此有臺灣橋頭地方檢察署108年11月21日橋檢榮結108 偵2792字第1089045991號函（見訴一卷第129 頁）、高雄市政府警察局林園分局108年11月17日高市警林分偵字第10872758700 號函（見訴一卷第
127 頁）、高雄市政府警察局小港分局108 年11月21日高市警港分偵字第10872409100 號函及所附職務報告（見訴一卷第135 至137 頁）在卷可證。故甲○○所供之毒品來源「大幹」未遭查獲，而與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定的要件不符，自無從依該規定對甲○○前述犯行減免其刑。
⒊被告甲○○雖另供稱其尚有向蔡如薰購買甲基安非他命（見
偵一卷第第323 至327 頁，至其於同次筆錄供稱向黃富銘購買「海洛因」部分，因與本案無關，故不另論述），但經檢察官偵查結果，因蔡如薰否認有販賣毒品給甲○○，故檢察官以蔡如薰犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，此有高雄市政府警察局少年警察隊108 年11月25日高市警少隊偵字第10870844600 號函（見訴一卷第143 頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官108 年偵字第12630 、16585 號不起訴處分書（見訴二卷第65至74頁）可以證明。又卷內亦無其他事證可證蔡如薰確為甲○○本件犯行之毒品來源，故此部分也不符合毒品危害防制條例第17條第1 項的要件，自無從依該規定對甲○○前述犯行減免其刑。
（四）刑法第59條部分⒈被告甲○○及辯護人雖然主張：被告犯後坦承犯行，並配合
警方供出毒品來源，犯後態度甚佳；且被告販賣毒品次數僅有2 次，而金額、數量亦非龐大，僅屬吸毒同儕間互通有無的輕微犯罪態樣，其危害無法與販毒集團或中盤商等同視之；又被告是因罹患癌症，為賺取毒品施用止痛，才為本件犯行。因此，縱使其已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉然而，刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原
因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告甲○○案發時為心智成熟的成年人，且表示自己的學歷為高中肄業（見本院卷第272 頁），在本院審理中也能夠應答自如，可見其智識能力並沒有不如一般正常人的情形，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然無法推稱不知。況且，甲○○於96年間，就已經因為販賣第一級毒品未遂案件遭判處罪刑確定，之後並因此入監服刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其既有此一經歷，當能深切體認販賣毒品罪責甚重，卻仍於前案執行完畢後，再度從事本件犯行。且依卷內事證，亦未顯示其是因為特殊環境或原因才為本件犯行。因此，甲○○的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另對照甲○○的犯罪情節、素行狀況及販賣第二級毒品罪的法定刑及經前述加重、減輕之後的處斷刑，即使考量甲○○及辯護人所述上情（其中供出毒品來源部分，並未因此查獲，已如前述），本院也認為並無即使宣告法定最低刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。因此，甲○○及辯護人此部分主張，尚難予以採認。
（五）被告甲○○附表一編號1 、2 所示犯行，均有刑法第47條第
1 項的加重事由，並同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項的減輕事由，均應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕其刑。
五、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）
（一）原審認為被告2 人上述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項等規定，並審酌：「被告2 人不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品與他人，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，而被告2 人有施用毒品經論罪科刑或施以觀察、勒戒之紀錄，深知施用毒品所生之上述後果，卻進而為販賣毒品之舉，況被告甲○○有販賣第一級毒品未遂之前科，仍再為本案犯行，其惡性顯較重大，其等販賣毒品之動機目的、所為均值非難；並考量被告2 人販賣毒品之數量、所獲價金、實際獲利等犯罪情節；再審酌被告甲○○初於警詢中否認犯行，後於偵訊及法院審理時坦承犯行，而被告乙○○始終否認犯行且供詞反覆之犯後態度；及被告甲○○於所自陳高中肄業之智識程度、其工作、家庭、經濟及身體健康狀況；被告乙○○所自陳高中肄業之智識程度、其工作、經濟及身體健康狀況（見訴三卷第169 頁) 」等一切情狀，就被告甲○○附表一編號1 、2 所示犯行及被告乙○○附表一編號3 、4 所示犯行，分別量處附表一各該編號原審主文欄所載之刑。原審另參酌：「被告2 人所犯上述各罪之罪質、時空密接程度、販賣毒品之對象、次數、整體犯罪所得、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則」等情狀後，就被告甲○○所犯上述2 罪，定其應執行之刑為有期徒刑4 年7 月，而就被告乙○○所犯上述2 罪，定其應執行之刑為有期徒刑8 年。
（二）原審另就沒收部分說明：⒈扣案如附表二編號14所示之行動電話，乃是被告乙○○所有
並用於聯繫如附表一編號3 、4 所示行為，此經被告乙○○供述明確（見訴一卷第322 頁、訴三卷第161 頁），並有該行動電話門號申辦人資料（見他卷第9 至10頁）及前述通訊監察譯文在卷可證，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表一編號3 、4 所示罪刑項下宣告沒收。另未扣案不詳廠牌之被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話1 支，乃是被告甲○○所持用並用於聯繫如附表一編號1 所示行為，此經被告甲○○供述明確（見警二卷第21頁），並有前述通訊監察譯文可以證明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4項規定，於附表一編號1 所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案之被告甲○○如附表一編號1 、2 所示分別獲取之販
毒價金、被告乙○○如附表一編號3 、4 所示分別獲取之販毒價金，為其等各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案如附表二編號2 、4 、13所示之物，雖為被告乙○○所
有，此經被告乙○○供述在卷（見訴一卷第322 頁、訴三卷第161 頁），但其陳稱：附表二編號2 、4 所示之物乃預備供施用毒品所用之工具，而附表二編號13所示之物，案發時聯繫使用之門號0000000000號SIM 卡並未插用其上（見訴三卷第161 頁），而無證據證明該等物品與被告乙○○本案犯行之關聯性，自不宣告沒收。另外，其餘扣案物（附表二編號1 、3 、5 至12所示之物），被告乙○○或稱非其所有、或稱不清楚屬於何人所有（見訴一卷第322 頁、訴三卷第161 頁），而被告甲○○則稱非其所有（見訴一卷第366 頁），另證人即搜索當時之在場人張鴻嘉陳稱，附表二編號1 所示之物乃是綽號「巧克力」之人所有，其餘物品不清楚屬何人所有（見警三卷第46頁），卻於扣押物品目錄表上簽署自己姓名（見警一卷第36至37頁），故該等物品屬於何人所有即有所不明，亦無從認定與被告2 人本案犯行有何關聯，自不宣告沒收（銷燬）。
（三）經核原判決之認事用法均無重大違誤，量刑也已經依刑法第57條規定詳細審酌，且不論是宣告刑的結論或定執行刑的結果，都屬妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確。
（四）被告2 人上訴意旨如下：⒈被告甲○○上訴意旨主張：
⑴被告前述販賣第二級毒品犯行，應可依刑法第59條規定酌減其刑，原審判決未予適用，容有不當。
⑵依據被告坦承犯行、配合供出毒品來源等犯後態度，及被
告販賣毒品之金額、數量並非龐大等犯罪情節，原審就被告2 犯行均量處有期徒刑4 年4 月，較司法院毒品案件量刑資訊系統表所示此類案件所判處之平均刑度即有期徒刑
3 年9 月相較（資料見本院卷第244-5 頁），實屬過重，有違公平原則。
⑶被告犯罪時間緊接、手法相同、侵害法益同一，於定執行
刑時應給予較大之減讓空間，且被告罹患癌症、身體健康狀況不佳，家中又有未成年小孩需要扶養，原審所定有期徒刑4 年7 月之應執行刑，亦屬過重。
⒉被告乙○○則以前述否認犯罪的辦解，主張原審就附表一編號3 、4 所為之有罪判決，有所違誤。
（五）駁回上訴的理由（被告甲○○部分）⒈關於甲○○前述上訴意旨（四）⒈⑴部分，其所為主張並不可採，已如前述【詳見前述四、（四）部分】。
⒉關於甲○○前述上訴意旨（四）⒈⑵部分，司法院毒品案件量
刑資訊系統的資料，只是就實務目前裁判結果所為的統計，對於法院並無拘束性，先予敘明。又依上述資料所載之量刑因子（檢索條件），只有刑法第47條第1 項的加重事由、毒品危害防制條例第17條第2 項的減輕事由、交易價格、是否有共犯、是否坦承犯行、犯罪動機、智識程度等事項，而就原審認甲○○應量處較高宣告刑之「甲○○有販賣第一級毒品未遂之前科，仍再為本案犯行，其惡性顯較重大」此一重要之量刑因子，則有所欠缺，足見上述統計資料的參考價值有所限制。因此，並無法以原審所判處之宣告刑重於上述統計資料的平均值，就認為其有量刑過重之不當。此外，原審就被告坦承犯行、販賣毒品之金額、數量等事項，於量刑已經詳加審酌；至於被告供出毒品來源部分，既未經查獲，則其所言內容之真實性，即屬無從確認，自不宜作為量刑的審酌事項；又原審就被告上述2 罪所各量處的有期徒刑4 年4 月，也只有略高於法定最低刑，並無過重之不當。
⒊關於甲○○前述上訴意旨（四）⒈⑶部分，上訴意旨所稱「犯
罪時間緊接、手法相同、侵害法益同一」等事項，原審於定執行刑已予考量。又甲○○前述2 犯行，其宣告刑均為有期徒刑4 年4 月，原審所定之有期徒刑4 年7 月之執行刑，只比其中一宣告刑多出有期徒刑3 月，增加幅度僅為4年4 月的5.8 ％（四捨五入至小數點第一位），實屬寬厚，即使考量上訴意旨所述被告之身體、家庭狀況，原審所定應執行刑亦無過重之情。
⒋從而，甲○○以前述主張提起上訴，均無理由，故除後述撤銷改判部分外，其餘部分均應予以駁回其上訴。
（六）駁回上訴的理由（被告乙○○部分）：乙○○所持前述否認犯罪的辯解，並不可採，已經本院論述如前。因此，其據此主張原審所為有罪判決違誤，自無理由，應予駁回其上訴。
六、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）
（一）於104 年12月30日修正公布、而於105 年7 月1 日施行的刑法，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明可作為參考），因此，「沒收」應可以與「本案部分（即罪刑部分）」為區分。又刑事訴訟法第348 條第2 項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」【本案是於110 年8 月5 日繫屬本院，時間在刑事訴訟法第348 條修正、施行後（施行時間為110年6 月18日），應適用修正後之規定），而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人對於判決之本案部分提起上訴時，因為是就犯罪行為（即沒收的前提事實）有所爭執，對於是否應（得）沒收，自然會發生影響，故此時沒收部分應認為是「有關係部分」，視為亦已上訴。但沒收既然具有獨立性，故上訴審法院仍得就本案部分與沒收部分予以分別裁判，而在以上訴無理由而駁回本案部分之上訴的情形下，單獨就沒收有違誤部分予以撤銷，並另行諭知適法之沒收。
（二）依據警方人員就附表一編號2 此次毒品交易所製作的通訊監察譯文（見警一卷第18頁），被告甲○○用來聯繫本次販賣毒品事宜的行動電話，乃是0000000000號行動電話，原審判決誤載為0000000000號行動電話，以致於在此部分犯行的主文中，誤對未扣案之0000000000號行動電話宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。故被告甲○○提起上訴雖無理由，但原審判決此部分之沒收、追徵既有上述違誤之處，仍應由本院就此沒收、追徵部分予以撤銷改判。而上述未扣案之0000000000號行動電話，既是供被告為附表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行使用，即應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、被告2 人其餘被訴而經原審判決無罪部分，因檢察官及被告
2 人均未上訴而確定，故此等部分均不屬於本院審判的範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
編號 販毒者 販賣時間、地點 交易方式、金額（新臺幣） 原審主文 販賣對象 1 甲○○ 108 年2 月7 日晚上8 點8 分後不久，高雄市○○區鎮○○街000 巷0 弄0 號O 樓之O 房屋內 甲○○以0000000000號行動電話與乙○○通話（使用附表二編號14所示行動電話）聯繫交易甲基安非他命事宜後，在左列時間、地點，販賣甲基安非他命1 小包給乙○○，並向乙○○收取價金1000元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張) 、現金新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○ 2 甲○○ 108 年2 月21日晚上9 點33分後不久，高雄市○○區鎮○○街000 巷0 弄0 號O 樓之O 房屋內 甲○○以門號0000000000號（起訴書及原審判決誤載為0000000000號行動，應予更正）電話與乙○○通話（使用附表二編號14所示行動電話）聯繫交易甲基安非他命事宜後，在左列時間、地點，販賣甲基安非他命1 小包給乙○○，並向乙○○收取價金1000元 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、現金新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○ 3 乙○○ 108 年2 月9 日凌晨1 點41分後不久，高雄市○○區○○○路000 號之OK便利商店ＯＯ○○店（起訴書誤載為高雄市ＯＯ區ＯＯＯ路ＯＯ遊藝場後方停車場） 乙○○以附表二編號14所示行動電話，於108 年2 月9 日凌晨1 點00分開始，至同日凌晨1 點41分，與蔡宜龍為附表三所示通話而聯繫交易甲基安非他命事宜後，在左列時間、地點，販賣甲基安非他命1 小包給蔡宜龍，並向蔡宜龍收取價金1000元 乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號14所示之物，沒收之；未扣案之現金新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蔡宜龍 4 乙○○ 108 年2 月20日晚上9 點24分後不久，高雄市○○區○○路000號3 樓房屋內 乙○○以附表二編號14所示行動電話，於108 年2 年20日晚上9 點11分左右，與林美華為附表四編號7 所示通話而聯繫交易甲基安非他命事宜後，在左列時間、地點，販賣甲基安非他命1 小包給林美華，並向林美華收取價金500 元 乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年伍月。扣案如附表二編號14所示之物，沒收之；未扣案之現金新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林美華附表二編號 扣案物品名稱及數量 1 注射針筒2 支 2 玻璃球1 個 3 吸食器1 支 4 塑膠球1 個 5 電子磅秤1 台 6 吸食器1 支 7 分裝勺1 支 8 空夾鏈袋1 個 9 打火機2 個 10 殘渣袋1 個 11 吸食器1 支 12 甲基安非他命1 包 13 HTC 廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 、000000000000000 號，含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張） 14 iPhone行動電話1 支（序號000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）附表三：
編號 時間 通聯方式 通聯內容，A為0000000000號門號持用人即被告乙○○、B為0000000000號門號持用人即證人蔡宜龍 1 108年2月9 日1 時00分46秒 A→B A:今天在忙喔。 B:你誰啊？ A:我小恩阿。 B:你睡醒了嗎？ A:恩。 B:小恩，我跟你講你昨天糖果拿去哪裡賣？ A:楠梓。 B:你現在一個人？有方便講話嗎？ A:OK。 B:你有跟那女子在一起嗎？ A:沒。 B:我跟你講，你現在有沒有地方可以拿嗎？ A:有是有，不過要現阿。 B:現金嗎？ A:對阿。 B:我這有啦，你開車來我這，再來拿。 A:阿，要多少？ B:1千塊有我昨天給你的量那麼多嗎？ A:可能沒辦法，外面差不多要2張。 B:2張？ A:差不多2千左右。 B:3千也沒關係，我去那可以先試東西嗎？ A:沒辦法，那2張的沒有在試的。 B:阿，不然？ A:你現在要試東西的好壞嗎？ B:如果好，我就跟他拿1錢，你跟問1錢多少？ A:還是先拿1千塊回去，看合不合適？再拿整錢。 B:要去哪裡拿？ A:如果現在要拿，去我朋友那，我去我朋友那，我順便拿過去。 B:恩。 A:我拿1千塊過去，見面的時候你再拿1千塊給我。 B:這我知道，那都過手的，我知道那成本(工錢)那，你東西不要動，傭金(索費)我會給你，你先去處理，在○○路跟ＯＯ路，就是你昨天那家超商，靠我朋友這，我在我朋友這。 A:恩。 B:你昨天不是有送我去朋友那。 A:喔，你說東急屋這。 B:你看多久會到。 A:我2分鐘內回你電話。【基地台：高雄市○○區○○○路000號】 2 108年2月9日1時11分55秒 A→B B:喂。 A:我剛剛去跟我朋友拿了。 B:恩。 A:要一張。 B:你人趕快過來。 A:我跟我弟弟在一起喔。B:是跟那女人......。 A:他昨天來的阿。 B:他昨天跟益華下來是怎麼？ A:他下來住而已，沒別的意思，他跟我從小就認識了。 B:沒關係，你趕快過來。 A:東急屋嗎？ B:對，趕快過來。 A:好，我們馬上過去。【基地台：高雄市○○區○○○路00號】 3 108年2月9日1時31分6秒 B→A B:你們到了嗎？ A:我們快到了，我們從市區過去。 B:市區？ A:我在一心路要過去的路上。 B:慢慢開就好，安全第一就好。【基地台：高雄市○鎮區○○○路000號之O】 4 108年2月9日1時31分47秒 A→B A:不過，姐仔說等一下要去○○路丹丹漢堡載一個人喔。 B:恩。 A:好像叫文阿，沒關係我先去你那。 B:他現在跟我在一起了。 A:那沒關係。【基地台：高雄市○鎮區○○○路00號】 5 108年2月9日1時36分31秒 A→B A:我們到了。 B:沒看見你們啊，你們在哪？ A:我們在東急屋阿。 B:你前方回頭就可以看到OK超商。【基地台：高雄市○鎮區○○路000號】 6 108年2月9日1時38分35秒 A→B A:我在OK了，沒看到你。 B:我在○○路跟ＯＯ路這個OK。【基地台：高雄市○○區○○路000號】 7 108年2月9日1時41分43秒 A→B A:你那給我地址。 B:阿，你的車剛開過去，我們這在搬貨，這裡一間OK很明顯，三角窗這。 A:那條路國語是什麼？ B:ＯＯ路。【基地台：高雄市○○區○○路000號】附表四：
編號 時間 通聯方式 通聯內容，A為0000000000號門號持用人即被告乙○○、B為0000000000號門號持用人即證人林美華、C為0000000000號門號持用人即被告甲○○ 1 108年2月20日16時21分22秒 B→A A:喂，阿姨。 B:在做什麼？ A:我在販東西。 B:販東西？ A:對阿。 B:送東西喔？ A:販販販，販東西。 B:喔，那邊有沒有人。 A:我這邊沒有人，等一下我去姐姐那邊應該有。 B:阿，你在哪裡？外面喔？ A:恩，我現在人在外面。 B:好啦，我在帶孫子，我女兒出國。 A:蛤？ B:我女兒出國，一個禮拜，帶小孩。 A:恩。 B:晚上看看啦。 A:好，OK。【基地台：高雄市○○區○○○街00號】 2 108年2月20日19時58分28秒 B→A A:喂。 B:在哪裡？我的鑰匙呢？ A:姐姐他們現在回去了。 B:都沒接ㄟ。 A:他在騎車阿，他們從傳奇回去，現在在回去的路上。 B:從哪裡回去阿？ A:傳奇阿。 B:喔，傳奇，我打她沒接，鑰匙在她那邊嗎？ A:對，她拿去了。 B:好，我打看看。【基地台：高雄市○○區○○○路00巷00號】 3 108年2月20日20時0分38秒 B→A A:喂。 B:她沒接ㄟ，我打2次她沒接，你打看看，叫她打給我，我要過去ㄟ。 A:好，我馬上打。【基地台：高雄市○○區○○○路00巷00號】 4 108年2月20日20時8分46秒 A→B A:喂，阿姨喔，姐姐剛到三多，你看你要不要再打一次。 B:好。【基地台：高雄市○○區○○○路00000號】 5 108年2月20日20時26分15秒 A→C (C為1名男子接) C:喂。 A:喂。 C:你姐姐要過去草衙那拿錢了，要等一下。 A:還要再等。 C:對阿，不然怎麼過去，他去草衙拿錢了。 A:那要等多久？ C:半個小時吧。 A:喔。【基地台：高雄市○○區○○○路00巷00號】 6 108年2月20日20時52分52秒 A→C C:喂，你打給巧克力阿。 A:蛤？ C:打給巧克力。 A:打給巧克力幹嘛？ C:我在外面了。【基地台：高雄市○○區○○○路00巷00號】 7 108年2月20日21時11分55秒 B→A B:喂，小恩喔。 A:恩。 B:阿姐來到三多，你拿一個過來。 A:蛤？ B:先拿一個過來，我晚一點再去拿。 A:阿，你在哪？ B:三多阿。 A:你在上面還是下面。 B:上面。 A:嗯。 B:巧克力有下來開，你在哪？ A:我在等姐仔他回來。 B:等他要幹嘛。(B換1名男子接聽) B:你過來那牌子留一下，20分鐘，阿，你過來三多了。 A:好。 B:你那個牌子喔，麻將喔。 A:喔。 B:阿姨要過來。【基地台：高雄市○○區○○○路00巷00號】 8 108年2月20日21時24分45秒 A→B B:怎麼了。 A:喂，開門。 B:到了。(B向其他人說開門)，小恩阿。【基地台：高雄市○○區○○路000號】 9 108年2月20日21時25分20秒 A→C 語音信箱。 【基地台：高雄市○○區○○路000號】 10 108年2月20日21時28分2秒 A→C 語音信箱。 【基地台：高雄市○○區○○路000號】 11 108年2月21日14時49分16秒 A→B A:你那時候是跟我講什麼？ B:都好啊，看過來，你身邊都沒有嗎？ A:沒有，都要拿。 B:蛤？ A:我拿我的過去好了。 B:好好好。【基地台：高雄市○○區○○路000號】