臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第93號上 訴 人即 被 告 許利發選任辯護人 孫安妮律師上 訴 人即 被 告 李靜通選任辯護人 張耀聰律師上 訴 人即 被 告 莊永智選任辯護人 吳秋樵律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
109 年度重訴字第13號，中華民國109 年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第9700號、109 年度偵字第9703號、109 年度偵字第10579 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許利發共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權捌年。扣案附表編號⒈所示愷他命（含最內層包裝袋）均沒收；扣案附表編號⒉至⒌所示甲基安非他命（含最內層包裝袋）均沒收銷燬。
李靜通共同犯運輸第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權柒年。扣案附表編號⒈所示愷他命（含最內層包裝袋）均沒收；扣案附表編號⒉至⒌所示甲基安非他命（含最內層包裝袋）均沒收銷燬；未扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊永智共同運輸第三級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。
扣案附表編號⒈所示愷他命（含最內層包裝袋）均沒收；扣案附表編號⒉至⒌所示甲基安非他命（含最內層包裝袋）均沒收銷燬；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案行動電話壹支（內含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許利發明知毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定並公告為第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，均為依法列管毒品暨（行政院依懲治走私條例第2 條第
3 項公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所定之）管制進出口物品，不得非法持有（修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定第三級毒品不得持有純質淨重20公克以上）、運輸，亦不得私運進口；李靜通、莊永智亦明知愷他命為上開經依法列管之毒品暨管制進出口物品，不得非法持有、運輸及私運進口。許利發於民國108 年5 月間因受李文宏（檢察官偵辦中）邀約，與原已計畫藉分段接駁方式將購得自泰國之甲基安非他命、愷他命輸入臺灣，而為其等稱為「貨主」不詳成年男子（下稱「貨主」）及居中為其人擔任聯絡人之李文宏，共同基於運輸第二、三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡及行為分擔，由李文宏於108 年10月間某日，在坐落高雄市○○○路○○○○ 號「御宿商旅中山館」與許利發商定，以每公斤提供運費新臺幣（下同）2 萬1000元代價，推由許利發出面物色負責駕駛船舶至臺灣附近公海上接泊、載運前述甲基安非他命、愷他命毒品之駕駛人，及可以提供適合走私上岸地點資訊暨參與接運登岸並完成運送之人，以共同實施前述「貨主」之分段計畫後段，自臺灣南部鄰近公海接駁運輸甲基安非他命、愷他命進入國內。
二、許利發接受前開委託後，先於108 年10月間，電邀其舊識李靜通前來高雄市○○區○○○路○○○ 號即許利發長期落腳「克萊飯店」洽談上開事宜，並於11月上旬某日在「御宿商旅中山館」引見與李文宏會面；繼於11月中旬某日，再邀同李靜通與莊永智至上址「御宿商旅中山館」與李文宏面議，邀約李靜通及莊永智參與前開運輸暨走私毒品計畫，溝通間並因對於運輸標的內容認知存有落差，李靜通、莊永智於主觀上對於運輸之物僅有愷他命認識下，基於與許利發、李文宏等人共同運輸暨私運屬於第三級毒品之管制物品愷他命進口之犯意聯絡及行為分擔，承諾由李靜通負責駕駛快艇前往指定海域接駁並運回毒品、莊永智負責尋找適合走私上岸之地點並駕駛貨車自灘頭載送予李文宏指定之人，李文宏則告以運送之毒品數量約800 公斤至1 公噸，應允給李靜通、莊永智各600 萬元運費（報酬）。謀議既定，莊永智隨即於108年12月上旬某日，帶同許利發、李靜通前往臺東縣東河、都蘭一帶海岸擇定毒品上岸地點，李文宏旋於108 年12月中旬某日，再度與許利發、李靜通及莊永智相約在高雄市鳳山區○○○區○道路旁碰面商談執行細節，並交付莊永智定金18
0 萬元及配掛不詳門號行動電話供聯繫使用；交付給李靜通定金50萬元（另120 萬元指示由許利發將積欠李文宏之同額債務逕向李靜通清償而尚未據履行）並提供向母船接貨位置之座標（北緯20度55分、東經120 度30分，距我國海岸最接近點約58.66 浬）。李靜通則於109 年1 月14日按許利發指示，向不知情船主洪Ｏ榮承租「日翔12號」快艇作為運輸工具，並等候李文宏指示出海。
三、嗣李文宏於109 年3 月下旬某日告知許利發、李靜通及莊永智接運之毒品總重量為839 公斤，並指示李靜通準備出海，然李靜通因該段時間天候海象不佳而展延，「貨主」、李文宏乃於109 年4 月9 日另派有共同運輸並走私毒品犯意聯絡及行為分擔之人曾翔鈿（檢察官偵辦中）前往澎湖準備隨船出海，並負責與疑似為大陸籍運毒母船「溫州」貨輪上乘員聯繫及押貨，李靜通、曾翔鈿旋即於109 年4 月10日下午4時10分許，駕駛「日翔12號」快艇自澎湖縣湖西鄉良文港安檢站報關出港，並按李文宏及許利發指示駛往指定海域接駁毒品，惟因「日翔12號」快艇在行經高雄港外海44浬處即發生引擎故障，於109 年4 月11日上午經海洋委員會海巡署巡防艇拖救進入高雄港一港口安檢站維修，經許利發聯繫洪Ｏ榮將「日翔12號」快艇引擎維修完成並整補後，李文宏遂於
109 年4 月14日另行指派與其等有共同運輸暨走私毒品犯意聯絡及行為分擔之張仲凱（檢察官偵辦中）前往上址「克萊飯店」與李靜通會合並接替曾翔鈿而準備隨船出海。
四、待李靜通與張仲凱於109 年4 月14日下午6 時51分，再度駕駛「日翔12號」快艇自高雄港一港口安檢站報關出港後，於翌（15）日上午10時許抵達指定地點即屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻南方約60浬處附近海域，由張仲凱以不詳門號衛星電話聯繫與其等有前開共同運輸毒品暨私運管制物品進口犯意聯絡及行為分擔之「溫州」貨輪上乘員，於同日上午11時許將兩船併駁後，由「溫州」貨輪上乘員將分別以綠色及白色外袋包裝之第二級毒品甲基安非他命649 公斤及第三級毒品愷他命
190 公斤，共計839 公斤毒品搬運至「日翔12號」快艇上，經張仲凱清點完畢，李靜通即駕駛該快艇航向臺東海域，嗣途中因油料不足，2 人又與李文宏聯繫，並由李文宏指示陳俊為、陳宏恩（均由檢察官偵辦中）轉而安排江Ｏ財、黃Ｏ銘、吳Ｏ春（均檢察官偵辦中) 於109 年4 月16日晚間7 時50分，駕駛「新惠發號」漁船前往北緯20度3 分、東經120度39分，即屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻南方約50浬處海域為「日翔12號」補給油料，惟「日翔12號」駁得用油30桶後，因載重不均及海象不佳而隨即翻覆，致李靜通、張仲凱於尚未將載運毒品運送進入我國領海區域前即落海棄船，其等已經著手私運管制物品進口犯行因而不遂，旋由駛離未遠即發現上情之漁船乘員折返將2 人救起。嗣為警因海巡署巡防艇於109年4 月18日上午8 時，在屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻東方外海5 浬處尋獲已傾覆並漂流至該處「日翔12號」快艇，在船艙內發現第二級毒品甲基安非他命540 包（毛重573 公斤852 公克）及第三級毒品愷他命120 包（毛重125 公斤953.5 公克），並據報在屏東縣海口漁港外海、屏東縣恆春鎮跳石保育區岸際、屏東縣恆春鎮佳樂水漁村公園及高雄市鼓山區中山大學海研所旁岸際等處，拾獲自上開快艇掉落海中第二級毒品甲基安非他命9 包（毛重8 公斤658 公克）、第三級毒品愷他命共50包（毛重52公斤712.5 公克，起訴書誤載為52公斤
513 公克），共計扣得第二級毒品甲基安非他命582 公斤51
0 公克及第三級毒品愷他命178 公斤666 公克，循線查獲上情，嗣經鑑驗其扣得毒品純質淨重共計為甲基安非他命526公斤784.04公克、愷他命167 公斤386.79公克。
五、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊、高雄市政府警察局苓雅分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。檢察官就被告李靜通部分，援引共同被告許利發於警詢陳述為證，經被告李靜通暨辯護人於審理時明示爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則該警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166條之2 等規定及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告李靜通犯罪事實存否之證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官就被告李靜通部分，提出共同被告許利發於偵查中以證人身分向檢察官所為證述，既經依法踐行具結程序，依現有卷證，復無跡象顯示該證述有何顯不可信之情況，嗣該證人於原審已接受被告李靜通及辯護人行使詰問權而合法調查，依前開說明，應認許利發於偵查中所為證述就被告李靜通部分具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
除上開所述外，本判決就被告許利發、李靜通及莊永智被訴犯罪所引用具有傳聞證據性質之證據，已經檢察官、被告許利發、李靜通及莊永智暨辯護人於審理期日同意為證據使用（見本院卷第173 至180 、318 頁），縱無刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
四、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據上訴人即被告許利發、李靜通及莊永智於警偵、原審及本院審理時就各自之犯罪事實均自白不諱（本院部分見本院卷第88、92、171 至172 、317 、365 頁），經核並各與其自己以外其他2 名共同被告證述之情節均大致相符，復有其他事證如下：
㈠、人證部分：計有：⑴證人即前述隨船參與第一次（109 年4 月10日）出海之人曾翔鈿（見警卷㈡-2第129 至133 、135 、136 頁）、⑵證人即經營「馬卡龍旅店」並受李文宏指示而安排為快艇補給油料之人陳宏恩（見警卷㈡-2第141 至146 頁）、⑶證人即亦受李文宏指示而安排為快艇補給油料之人陳俊為（見警卷㈡-2第155 至160 、185 、186 頁）、⑷證人即在被告李靜通落海後，受託以水上摩拖車提供協助之人鄒Ｏ龍（見警卷㈡-2第191 至193 頁）、⑸證人即「新惠發號」漁船船長江Ｏ財（見警卷㈡-2第197 至202 頁）、⑹證人即參與以漁船為快艇補給油料之人吳Ｏ春（見警卷㈡-2第217 至22
1 頁）、⑺證人即隨同參與以漁船為快艇補給油料之人黃Ｏ銘（見警卷㈡-2第227 至231 頁）、⑻證人即「日翔12號」快艇之船主洪Ｏ榮（見警卷㈡-2第239 至241 頁）、⑼證人即在岸際拾獲毒品之人林Ｏ傑（見警卷㈡-2第441 至443 頁）、盧Ｏ榮（見警卷㈡-2第467 、468 頁）、楊Ｏ凱（見警卷㈡-2第469 、470 頁）、尤三全（見警卷㈡-2第471 至47
2 頁）於警詢中就各自經歷或見聞前揭過程之情節證述綦詳。
㈡、書、物證部分：⒈包括呈現「日翔12號」船舶外觀情形之照片1 幀（見警卷㈠
-1第25頁）、「日翔12號」船舶內查獲毒品照片8 幀（見警卷㈠-1第145 至151 頁）、呈現陳宏恩與李文宏至加油站購買汽油之監視錄影畫面擷取照片8 幀（見警卷㈡-2第307 至
310 頁）、「新惠發號」漁船照片2 幀（見警卷㈡-2第311至312 頁）、顯示本件相關經緯度標示海域所在位置圖2 張（見警卷㈠-1第35至37頁）、「日翔12號」自用小船租賃契約及中華民國小船執照（小船執照號碼：南馬船執字第0000
000 號，船舶所有人：洪Ｏ榮）（見警卷㈡-2第243 至246頁）、「日翔12號」船舶之本國漁船基本資料明細（見警卷㈡-2第279 頁）、「日翔12號」船舶之其他船舶（商船）進出港管理及109 年4 月10日、14日進出港資料修改填載頁面列印資料共3 紙（見警卷㈡-2第281 至285 頁）、「新惠發號」船舶之本國漁船基本資料明細（見警卷㈡-2第287 頁）、「新惠發號」船舶之漁船進出港紀錄明細（船員名單）及
109 年4 月份漁船進出港紀錄清單（見警卷㈡-2第288 至29
1 頁）、呈現在海科院前沙灘拾獲毒品情形之海洋委員會海巡署南部分署第五岸巡隊蒐證照片14幀（見偵卷㈡第105 至
117 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局109 年6 月16日高市警苓分偵字第10972208900 號函（見偵卷㈡第142 頁）及附件：①高雄市政府警察局刑案現場勘察報告（見偵卷㈡第14
3 至152 頁）、②高雄市政府警察局現場照片－「日翔12號」船舶採證照片（見偵卷㈡第153 至187 頁）、③高雄市政府警察局現場照片－扣得719 包毒品秤重採樣照片（見偵卷㈡第189 至550 頁）、④高雄市政府警察局現場照片－毒品包裝袋採集指紋照片（見偵卷㈡第551 至567 頁）、海巡署艦隊分署第十四海巡隊物品交接單及附件（編號661 至710之愷他命）（見警卷㈡-2第453 至454 頁）Ⅰ日翔12號毒品數量統計表（愷他命）（見警卷㈡-2第455 頁）、Ⅱ海巡署偵防分署北門查緝隊109 年4 月19日毒品案件移辦單（見警卷㈡-2第457 頁）、Ⅲ海巡署偵防分署北門查緝隊109 年5月5 日職務報告（見警卷㈡-2第459 至460 頁）、Ⅳ海巡署南部分署第六岸巡隊扣押物品目錄表（真空茶葉包20包）（見警卷㈡-2第461 至462 頁）、Ⅴ扣押物查獲及清點移交照片6 幀（見警卷㈡-2第463 至465 頁）。
⒉並有扣案「日翔12號」快艇1 艘（見警卷㈠-1第49頁：海洋
委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊扣押物品目錄表）；毒品部分則有：①在「日翔12號」快艇內扣得之愷他命120 包（125,953.5 公克）、安非他命540 包（573,852 公克）（見警卷㈠-1第51頁：海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊扣押物品目錄表）；②在前揭各處岸際拾得之甲基安非他命（真空茶葉包裝袋裝）共計52,712.5公克（見警卷㈡-2第453、454 頁）如海洋委員會海巡署南部分署第五岸巡隊109 年
5 月4 日南五隊字第1091003981號函及附件：109 年5 月4日於中山大學海科院前方沙灘拾獲安非他命毒品案件物品移（點）交單（安非他命9 包，編號711 至編號719 ，毛重共8,658 公克）（見偵卷㈡第95至98頁）等。其經鑑驗結果，分別為第二級毒品甲基安非他命及愷他命，有臺灣高雄地方檢察署109 年8 月13日雄檢榮萬109 偵9703字第1090056343號函及附件：內政部警政署刑事警察局109 年7 月28日刑鑑字第1090058823號鑑定書（見原審卷㈠第323 、325 至328頁）與高雄市凱旋醫院109 年4 月19日高市凱醫驗字第6408
8 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷㈡-2第251 頁）附卷可參。
㈢、至檢察官雖起訴被告李靜通及莊永智於行為時，主觀上對其等參與共同運輸及走私之毒品除愷他命認識外，亦對甲基安非他命部分亦已知悉。然其依據除僅有共同被告許利發之單一證述外，既為被告李靜通及莊永智於原審均堅詞否認，姑不論許利發對於所稱其2 人於行為之初，均曾據告知運輸之物為甲基安非他命及愷他命2 種毒品之具體情節，於警詢、偵訊及原審以證人身分證述時均略有不同，對於所稱聽聞李文宏向被告李靜通、莊永智告知其事之具體時點、對象及場合，時而陳稱：（第一次）其就安排「啊宏」（李文宏）跟李靜通在御宿旅店見面，我們三人（尚不含莊永智）開始討論策劃如何到外海走私載運安非他命及愷他命毒品，當時沒有講到多少數量云云（見警卷㈡-1第13至15頁）；繼而改稱：李文宏叫其約他們2 人出來談，一開始是說500 公斤的安非他命、200 公斤的愷他命云云（見偵卷㈡第132 頁）；嗣又陳稱：他（李文宏）說有一批毒品要運進來，當時他沒有講是什麼毒品，只有說是毒品…在其找到船長（李靜通）及上岸的人員（莊永智）時，約他們見面，主謀跟船長及上岸的人員大家當場講，這時候李文宏才說毒品的內容有二、三級毒品，要從泰國進來云云（見原審卷㈠第39頁）；及至原審以證人身分，經問以：「莊永智是否知道你們要運輸的，包含第二級毒品安非他命及第三級毒品愷他命？」時，則又證稱：其介紹他給李文宏，之後他們就自己聯絡；對於李文宏事後有無跟莊永智講，伊並不清楚云云（見原審卷㈠第36
3 頁），各次所述之情節迭有出入，已有可議。衡以，我國因國情關係，向來對運輸毒品及走私犯罪，均採取重罰，且查緝甚嚴，一般縱有鋌而走險並進而邀集同謀參與犯罪者，為求隱密，於溝通聯繫時，幾無不低調、遮隱而為，對於毒品猶多以暗語，甚至僅止於藉表情、眼神而相互會意者，其彼此認知、意會之內容是否必然一致，原非無疑，自難僅因雙方對於犯罪之分工方式及角色互動已運作無礙，即認其謀議之初必然已將標的內容逐一言明無誤，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，應認此部分事實尚有疑義，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，以有利被告李靜通及莊永智之方式，認定其等於行為時，主觀上僅就運輸暨走私行為之標的僅有愷他命之認識。
㈣、綜上所述，足認被告許利發、李靜通及莊永智之任意性自白核與事實相符，堪信為真實。從而，被告許利發、李靜通及莊永智為圖高額不法利益而參與本件犯行事證明確，其等因意圖營利而運輸毒品及私運管制物品進口未遂等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、比較新舊法：被告許利發、李靜通及莊永智行為後，109 年1 月15日公布之毒品危害防制條例第4 條、第17條條文，自109 年7 月15日（即公布後6 個月）施行，其中第4 條第2 項之運輸第二級毒品之法定刑「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；第4條第3 項之運輸第三級毒品之法定刑關於得併科罰金部分，從修正前之「得併科7 百萬元以下罰金」，提高為「得併科
1 千萬元以下罰金」；另同條例第17條第2 項關於偵審自白之要件，由修正前之於「於偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。經綜合整體比較前述新、舊法結果，均以修正前規定較有利於被告許利發、李靜通及莊永智等人，均應適用行為時之修正前毒品危害防制條例規定處斷。
㈡、相關規範及原則之適用：⒈按甲基安非他命、愷他命依序為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款、第3 款所列管第二、三級毒品，並均為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款所列管制進出口物品，不得私運進口、運輸，亦不得非法持有（修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定第三級毒品不得持有純質淨重20公克以上）。
⒉共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實
行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責。若行為人主觀上所認識之犯罪事實，與其他正犯所實行之犯罪事實不同，而有輕重之分時，依所犯重於所知，從其所知之歸責原則，應僅就其所知之範圍負責，未可一概論以較重罪之共同正犯。
⒊運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完
成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以是否已經起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。換言之，如運輸標的已經起運，縱於運輸途中因故未能完全實現行為人主觀之犯罪計畫，仍屬既遂。查：被告李靜通與張仲凱於109 年4 月14日下午6 時51分，駕駛「日翔12號」快艇自高雄港一港口安檢站報關出港後，於翌（15）日上午10時許抵達指定地點即屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻南方約60浬處附近海域，由張仲凱以衛星電話聯繫「溫州」貨輪上乘員，並於同（15）日上午11時許將兩船併駁後，由「溫州」貨輪上乘員將分別以綠色及白色外袋包裝之第二級毒品甲基安非他命
649 公斤及第三級毒品愷他命190 公斤（共839 公斤）毒品搬運至「日翔12號」快艇上後，李靜通即駕駛該快艇航向臺東海域，嗣途中因油料不足，乃與李文宏聯繫，由李文宏指示陳俊為、陳宏恩安排江Ｏ財、黃Ｏ銘及吳Ｏ春於109 年4月16日晚間7 時50分，駕駛「新惠發號」漁船前往北緯20度
3 分、東經120 度39分即屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻南方約50浬處海域為「日翔12號」補給油料，嗣「日翔12號」駁得用油30桶後因載重不均及海象不佳而翻覆等情，業經本院認定如前；且被告李靜通於警詢亦供稱：其與張仲凱於109 年4 月15日上午11時許與「溫州」貨輪接駁而取得本件毒品後，經張仲凱清點毒品數量後，我就駕駛快艇慢速往恆春海域前進（即臺東海域），差不多下午15時許發現船用油不足，就要張仲凱聯絡岸上人員派船載運船用油補給等語（見警卷㈠-1第13頁），已明確供述其等向「溫州」貨輪接駁而取得本件毒品後，隨即往臺灣方向駛（載）運多時，嗣因發現「日翔12號」快艇油料不足，乃由要張仲凱聯絡岸上人員派船載運船用油補給，因而導致翻船，足見被告李靜通等人於取得本件毒品後已經起運離開現場無訛，其構成要件之輸送行為即已完成，已符合運輸之要件甚明。基此，被告李靜通之辯護人稱：被告李靜通等人於取得本件毒品後，因當時已無油料而未駛離現場，僅止於未遂云云，顯與卷內證據不符，不足採信。
⒋中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，中華民國
領海及鄰接區法第3 條定有明文。又懲治走私條例第2 條第
1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言，其輸入之既遂與未遂，固然以是否已進入國界為標準。然而，故意犯罪之本質即在於計畫之實現，只有當結果在客觀上可被評價為合乎行為人之計畫，並可認為行為人已達成目的時，方能肯定其故意歸責而成立故意犯既遂。亦即，在犯罪之審查架構上，客觀構成要件之歸責標準為風險實現，主觀歸責標準則為計畫實現。在判斷是否構成主觀歸責，應以具體的歷程在客觀上可否被評價為行為人犯行之實現而定。查：被告許利發、李靜通及莊永智等人參與本件走私毒品犯罪，就共同犯意聯絡範圍，係由被告李靜通等人負責實際著手於海上接運毒品之行為，嗣其船隻翻覆，並經棄船逃離後，該船船體及載運之毒品雖經自然之潮水、海流作用而進入前述我國領海範圍5 浬處，甚至達於灘際、岸上之領土範圍內，客觀上就私運管制物品進口犯罪規範上所保護法益之危險已經實現，然其主觀上計畫之實現，既於所運管制物品進入我國領海範圍前，已因船隻翻覆，並為共同犯罪所推實際負責支配管領該毒品之被告李靜通等人棄船而終止並喪失對其物之支配時，即告失敗，自應認為不構成主觀歸責，不能成立故意既遂，應認為已經著手於犯罪而不遂並成立未遂罪。
㈢、成立之罪名與罪數：⒈罪名
核被告許利發所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第3 項運輸第二、三級毒品罪及懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項私運管制物品進口未遂罪。被告李靜通及莊永智所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項私運管制物品進口未遂罪。公訴意旨就被告李靜通及莊永智運輸第二級毒品甲基安非他命部分，認犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級毒品罪；然本件並無積極證據可認其等於行為時主觀上知悉所載運之毒品含有第二級毒品甲基安非他命，依所知輕於所犯，從其所知之原則，應認檢察官此部分之起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪審理。又被告許利發、李靜通及莊永智與「貨主」、李文宏、曾翔鈿、張仲凱、「溫州」貨輪駕駛及參與搬運毒品之人等乘員間，就本件運輸第二、三級毒品（被告李靜通、莊永智主觀上僅有運輸第三級毒品犯意聯絡）及私運管制物品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告莊永智之辯護人於本院主張：被告莊永智之犯意範圍僅有「陸上運輸」云云；惟按共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責。本件被告莊永智係與許利發等人共同商議以分段接駁方式而為本件犯行，被告莊永智並於108 年12月間帶同被告許利發、李靜通前往臺東縣東河、都蘭一帶海岸擇定毒品上岸地點，且收受李文宏所交付定金（報酬）180 萬元及不詳門號行動電話供聯繫使用，被告莊永智就本件海上及陸上等各階段之犯罪，主觀上均有認識，且均在其共同意思範圍內甚明，自應就全部犯罪事實共同負責，自不待言，辯護人就此所陳，顯無可採。
⒉罪數
被告許利發、李靜通及莊永智因運輸而被查獲之第三級毒品愷他命，經秤重、鑑驗結果純質淨重為167,386.79公克，有前引內政部警政署刑事警察局函附毒品純質淨重換算表在卷可憑（見原審卷㈠第328 頁），遠逾修正前毒品危害防制條例第11條第5 項關於持有第三級毒品構成要件所規定重量，被告許利發、李靜通及莊永智因運輸而持有第二、三級毒品，其持有之低度行為各為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告許利發以一行為而犯運輸第二、三級毒品及私運管制物品進口未遂罪等數罪名，侵害數法益，應依想像競合犯，從一重依運輸第二級毒品罪處斷。被告李靜通、莊永智以一行為而犯運輸第三級毒品及私運管制物品進口未遂罪等數罪名，侵害數法益，應依想像競合犯，從一重依運輸第三級毒品罪處斷。
㈣、加重及減輕其刑規定之適用⒈累犯①被告許利發前因犯酒後駕駛動力交通工具之公共危險罪，經
原審以108 年度交簡字第1022號判處有期徒刑4 月確定，於
108 年10月21日執行完畢（見本院卷第300 至301 頁），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，經查無司法院釋字第775 號解釋所稱因加重而致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使人身自由因此遭受過苛侵害之情形，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（無期徒刑部分除外）。
②被告李靜通前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，經臺灣澎湖地方法院108 年度易字第13號判處有期徒刑6月確定，於108 年9 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第294 頁），亦為受徒刑之執行完畢，5 年以內故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，並查無司法院釋字第775 號解釋所稱因加重而致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使人身自由因此遭受過苛侵害之情形，亦應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（無期徒刑部分除外）。
③被告許利發、李靜通暨辯護人上訴主張：本件其等所犯與前
案之罪質不同，依釋字第775 號解釋意旨，不應加重其刑云云。惟按：司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由書所述意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查：被告許利發、李靜通所犯運輸第二、三級毒品（李靜通為第三級）及私運制物品進口未遂等罪，雖與其等前案罪質不同，然被告許利發、李靜通深知毒品對施用者及社會治安所造成之危害甚大，竟未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己、保持善行，再為本件犯罪情節甚重之罪行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成其等深記教訓，堪認其等均具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情；本件既無應量處法定最低度刑之情形，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生其等所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與前揭司法院解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形有別。因此，縱本件被告許利發、李靜通所犯之罪質不同於前案，仍均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重），此量刑並無違背司法院釋字第775 號解釋意旨。從而，被告許利發、李靜通暨辯護人上開所陳，為本院所不採。
⒉被告許利發、李靜通及莊永智所犯懲治走私條例第2 條第2
項、第1 項私運管制物品進口未遂罪部分，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告許利發犯運輸第二級毒品罪及被告李靜通、莊永智各犯
前述運輸第三級毒品罪經查獲後，其等於偵查及審理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。被告許利發、李靜通均兼有刑之加重及減輕事由，依法先加重後（無期徒刑部分除外）減輕。
㈤、不適用減輕其刑規定之說明⒈毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告許利發主張其有向警方供出李文宏，另被告李靜通主張其有向警方供出共犯即被告許利發，據以主張其等符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑要件云云。然查：①按毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之（最高法院110 年台上字第495 號判決意旨參照）。換言之，所謂「供出毒品來源」，係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無前揭規定之適用（最高法院103 年度台非字第2 號、109 年度台上字第3879號判決意旨參照）。
②證人即本件承辦員警翁勝利於本院證稱：本件運毒船（快艇
）翻覆而查獲毒品後，最先查獲之嫌犯為李靜通，當時李靜通被抓到後就有要供出共犯，我們依李靜通的證詞抓到許利發；另李文宏部分，是許利發供出的，許利發當時是說外號「阿宏」、住瑞芳、前二年有因為和別人吵架、被槍擊過等，我們以此詢問瑞芳分局，找出李文宏相關資料及照片，再拿給許利發指認（當時許利發不知道「阿宏」的詳細年籍資料和住址），許利發才確認是李文宏等語（見本院卷第320至322 頁），並有被告李靜通及許利發之警詢筆錄可參，足見本件警方係因被告李靜通之供述而查獲共同正犯即被告許利發，再經由被告許利發所提供之資料，進而知悉李文宏涉嫌與被告許利發等人共同為本件運輸第二、三級毒品等犯行。
③又證人翁勝利另證稱：「（是否已查獲李文宏？）還沒有，
已經通緝了。」「（從扣到的毒品可否確定毒品來源？）李靜通供述說是跟大陸漁船接駁，依我們緝毒的經驗，依據毒品的包裝，包裝上有『鐵觀音』的，都是緬甸製造，運到柬埔寨，然後再接駁出來給任何漁船走私過來的。」等語（見本院卷第324 頁），可知李文宏尚未經查獲到案（按：原審限閱卷所附之李文宏前科表亦記載由臺灣高雄地方檢察署通緝中），且依被告許利發與李靜通之供述、證人翁勝利之證詞及卷內相關證據資料，本件毒品係由被告李靜通等人在境外向「溫州」貨船上之不詳人士接駁而來，而被告許利發僅係受李文宏之邀，負責物色船舶駕駛員（李靜通）及提供登岸路線規劃、接運（莊永智）之人，被告許利發雖係本件運輸毒品等犯行之共同正犯，但非本件毒品之提供者、所有權人或有實質管領能力之人，更非被告李靜通之上游毒品之提供者，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源要件不符，自不得依該規定減免其刑。另依被告許利發於警詢之供述（見警卷㈡-1第15頁），李文宏係受「貨主」（或老闆）之託，邀同其負責安排能夠開船到外海（境外）接運走私毒品來臺之人，並無證據可認李文宏係本件毒品之提供者、所有權人、貨主或具有實質管領能力之人，就本件毒品而言，充其量祇是扮演居中負責聯絡之角色，並非被告許利發之毒品來源者（被告許利發亦尚未實際取得本件毒品），況警方目前又尚未將李文宏查獲到案（通緝中），且亦未因被告許利發之供述而溯源查獲到本件毒品之上游提供者，故被告許利發並不符合毒品危害防制例第17條第1 項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑要件。
④至被告許利發之辯護人所舉案例（見本院卷第255 至367 頁
），其中最高法院109 年度台上字第4220號判決，主要在闡述毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，須供出毒品來源及破獲相關他人犯罪二者兼具，才能享受寬典，如檢調公務員早在行為人供出來源之前，已經其他管道發覺該「毒品來源」，並發動調（偵）查，且終於查獲其人及其犯行，既因與行為人所供，缺乏因果關係存在，即與上開減免其刑規定要件不合。另最高法院103 年度第6 次刑庭決議，係在說明製造毒品行為，本即從無到有之過程，製毒者本身即毒品之源頭，原則上無「毒品」來源，此類犯罪型態，毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。經核上述案例與本件被告許利發等人從境外接駁運輸毒品之情形有別，個案情節不同，無從逕予比附援引，併予敘明。
⒉不符合刑法第59條規定：
被告許利發雖以其從事海鮮、火鍋料之零售為業，因新冠肺炎肆虐致景氣不佳，嚴重影響生活收入，且其母親又罹癌，需要龐大醫療費用，於經濟壓力下，而為本件犯行，請依刑法第59條酌減云云；另被告莊永智主張其犯後坦承犯行，因為支付其父親醫藥費而犯案，且未參與海上運輸行為，又擔任過里長，品性並非不良，請依刑法第59條酌減云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。惟查：被告許利發早於108 年5 月間起即受李文宏之邀參與犯案，並於同年10、11月間邀同被告李靜通、莊永智等人與李文宏見面商討運毒計畫，此與嗣自10
9 年初起開始漫延、擴散之新冠肺炎，二者顯無關係；且依被告許利發提出診斷證明書，可知其母親係於108 年9 月間門診、住院開刀治療（見本院卷第269 頁），惟被告許利發於此之前，已於108 年5 月間即受李文宏之邀而同意參與分段接駁運毒入境，彼此亦欠缺關聯性，且不符合刑法第59條之要件。另被告莊永智提出其父親醫藥費用收據影本，記載住院期間為107 年8 、9 月間、108 年1 月間（見本院卷第
207 頁），惟被告莊永智係於108 年11月間始受被告許利發之邀而共商本件犯行，且被告莊永智表示其另有胞姐可共同分擔醫藥費（見本院卷第207 頁），況被告莊永智於108 年12月間向李文宏取得180 萬元，仍可將其中80萬元借給被告許利發，此據其等供明在卷（見本院卷第183 至184 頁），可見被告莊永智尚有餘裕金錢可出借他人，與其所述為籌醫藥費而犯案等情不符；又被告莊永智既自稱曾當選臺東市豐年里里長，自應以身作則，充當里民表率，又豈會犯下本件如此重大危害社會治安之運輸毒品等犯行，嗣後再以其曾擔任里長、「素行良好」，綜其所陳各節，同與刑法第59條之要件不符。再者，毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁運輸、走私毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，詎被告許利發、莊永智僅為貪圖一已私利而為本件犯行，依其等共同犯意所認識並經查獲本件運輸之第二級甲基安非他命、第三級毒品愷他命數量（被告莊永智主觀上僅有第三級毒品之認識），依序多達582 公斤510 公克、
178 公斤666 公克，純質淨重亦分別重達526 公斤784.04公克、167 公斤386.79公克，甚為驚人，對於社會秩序、國民健康所構成之危險極高，客觀上顯無可資引起一般人同情之可言，均無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至被告許靜通，於本件之前，已曾因運輸（甲基）安非他命等犯行，經法院判處重刑並入監執行（詳後述），竟不知悔悟，再犯本件運毒等犯行，依其所犯情節，同無刑法第59條之適用，併予敘明。
三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告許利發、李靜通及莊永智罪刑，固非無見。惟查：㈠被告許利發、李靜通及莊永智行為後，109 年1月15日公布之毒品危害防制條例第4 條自109 年7 月15日（即公布後6 個月）施行，其中第4 條第2 項運輸第二級毒品之法定刑「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1 千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；第4 條第3項運輸第三級毒品之法定刑關於得併科罰金部分，從修正前之「得併科7 百萬元以下罰金」，提高為「得併科1 千萬元以下罰金」；原判決未予比較新舊法，逕依現行有效之裁判時（新）法為被告許利發、李靜通及莊永智不利之判決，自有未當。㈡公訴意旨認被告李靜通、莊永智於行為時，主觀上對於運輸第二級毒品甲基安非他命部分亦有認識，認係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級毒品罪；惟本件並無積極證據可認其等於行為時主觀上知悉所載運之毒品含有第二級毒品甲基安非他命，依所知輕於所犯，從其所知之原則，應認檢察官此部分之起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，依法變更起訴法條為修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪予以審理；原判決就此部分為不另為無罪諭知，同有未合。被告許利發上訴主張其符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑要件、且不應依累犯規定加重其刑云云，被告李靜通上訴主張其符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑要件云云，被告莊永智上訴主張其犯罪所得僅100 萬元（詳後沒收之論述）云云，雖均無理由；惟其等主張原判決未比較新舊法而有量刑過重之情形，則有理由，且原判決亦有上述微瑕，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌：㈠被告許利發為00年0 月出生、受有高職畢業教育程度，以在菜市場批發販售火鍋料為業，有卷附年籍資料可稽，並據其在審理時自陳在卷，於本件犯罪時年41歲，除前引構成累犯之前案不再重複評價外，其前於100 年間即曾因提供賭博場所而犯罪，經臺灣澎湖地方法院100 年度馬簡字第15號判處有期徒刑4 月確定，於10
0 年10月3 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳。㈡被告李靜通為00年0 月出生、受有國中畢業教育程度、以受僱擔任輕鋼架及模板施工為業，有年籍資料附卷可參，並據其在審理時自述綦詳，於本件犯罪時年已57歲。前有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，除前述構成累犯部分不再重複評價外，其自20餘年前起即屢有以本件相類似手法，即利用船舶出海私運物品入境而犯罪之紀錄：最早於82年間因駕駛漁船走私來自大陸地區菸、酒、禁藥等物而犯罪，經本院83年度上訴字第141號（第一審臺灣澎湖地方法院82年度訴字第98號）判處有期徒刑6 月確定，於83年11月8 日執行完畢；復於83年間因犯違反懲治走私條例、臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪，經本院83年度上訴字第3265號（第一審臺灣澎湖地方法院83年度重訴字第3 號）判處有期徒刑6 月確定，於85年6 月15日執行完畢；又於85年間再度因駕駛漁船共同非法輸入化學合成麻醉藥品而犯罪，經原審以85年度訴字第2990號判處有期徒刑12年6 月，與另犯麻醉藥品等罪判處有期徒刑7 月，合併定應執行有期徒刑13年（褫奪公權10年）確定並入監執行完畢，有相關裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見原審禁閱卷第41至48頁；本院卷第277 至281 、
289 至293 頁），多年來屢屢利用己身具備有操作船舶之專長，一再駕駛船隻出海私運毒品及其他物品入境而犯罪，未因刑之執行而稍有收斂，惡性難改。㈢被告莊永智係00年0月出生、受有高職畢業教育程度、以合夥經營餐廳為業，有年籍資料附卷可參，並據其在審理時自陳在卷，本件犯罪時年約43歲，且甫因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例而犯罪，經臺灣臺東地方法院108 年度東簡字第144 號判處拘役55日確定，於108 年9 月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；又被告莊永智自稱其當選過臺東市豐年里里長，本應潔身自愛、充當里民表率、造福鄉里，竟為貪圖不法利益，而受邀與被告許利發等人共同參與本件重大危害社會治安之運輸毒品等犯行，故被告莊永智以其曾擔任里長而主張「素行良好」，實難苟同。再者，並考量被告許利發、李靜通及莊永智為貪圖高額報酬而受邀參與犯罪之動機，各自參與犯罪之程度及角色，被告許利發負責出面為整體犯罪計畫之實現而物色船舶駕駛員及提供登岸路線規劃人等重要成員；另被告李靜通負責駕船出海而著手實行犯罪計畫之核心作業；而被告莊永智負責研究、提供適合運輸毒品登岸之地點及岸際接運工作等，各人對於整體犯罪之支配及貢獻強度；犯罪實際運送之毒品種類及數量，僅查獲部分即計有第二級毒品甲基安非他命540 包（毛重573 公斤85
2 公克）、第三級毒品愷他命120 包（毛重125 公斤953.5公克），品質精純（附表編號⒊、⒋、⒌已因包裝破損而進水）且數量驚人，遠逾前述被告李靜通前案因運輸暨走私毒品而經判處有期徒刑12年6 月確定之案件中，所運標的為甲基安非他命146 包（淨重145.113 公斤）規模甚遠（詳本院卷第277 頁）。嗣雖因船隻翻覆而未按渠主觀計畫遂行，對於國家安全、社會秩序、國民健康所造成之侵害及所存在之危險仍高，況其實際上更已有相當數量之毒品因其等行為引發之因果進程而進入我國國土，致隨時有遭不特定人持以散布並戕害國人身心之高度風險。暨被告李靜通、莊永智因本件犯罪已經各取得50萬元、180 萬元報酬而獲有利益。並考量被告許利發、李靜通及莊永智犯後所表現之態度等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑。又依被告許利發、李靜通及莊永智為謀私利，不惜參與運輸鉅量毒品供戕害國民健康，危害國家、社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之犯罪性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告各該主文所示之褫奪公權。
㈢、沒收：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案附表編號⒉至⒌之物經鑑驗結果，均為高純度（部分包裝已經破損）第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局109 年7月28日刑鑑字第1090058823號鑑定書（見原審卷㈠第325 至
328 頁）在卷可稽，核屬違禁物，依前開規定均沒收銷燬。其各包毒品之最內層包裝袋，因盛裝接觸而為該成分所沾黏致難以析離，應依附合之法律關係併同處分，併予沒收銷燬。被告李靜通、莊永智犯罪時因主觀上對於運輸之物欠缺第二級毒品甲基安非他命之認識，僅以運輸第三級毒品罪論罪，然其物在客觀上既不失為其等犯罪而經查獲之毒品，爰各在其2 人罪刑主文後，一併為沒收銷燬。又前開實際扣得第二級毒品甲基安非他命之數量，較少於其等原本自「溫州」貨輪接手並運輸者，其短少部分顯係因船舶翻覆致散落海中而滅失，客觀上復不能證明仍然存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。
⒉毒品危害防制條例對於查獲第三級毒品之沒收，雖無特別規
定，然依同條例第11條之1 既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。」，另同條例第11條第5 項對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為亦處以刑罰，已然宣示其性質為不受法律保護之違禁物。扣案如附表編號⒈之物經鑑驗結果，均為純度高達98％第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局109 年7月28日刑鑑字第1090058823號鑑定書（見原審卷㈠第325 至
328 頁）在卷可憑，核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。其各包毒品之最內層包裝袋，因盛裝接觸而為其成分所沾黏致難以析離，應依附合之法律關係併同處分，併予宣告沒收。又前開實際扣得第三級毒品愷他命之數量，較少於其等原本自「溫州」貨輪接手並運輸者，其短少部分顯係因船舶翻覆致散落海中而滅失，客觀上亦不能證明仍然存在，爰不另為沒收之諭知。
⒊上開供纏裹、封裝各該毒品之外包裝物，係本件被告等人運
輸甲基安非他命、愷他命過程中供夾藏毒品之外部包裝，並具有掩飾犯罪之用途，性質上仍屬被告等人犯各該運輸毒品罪所用之物，然其既因船隻翻覆而浸泡海水並沖刷、漂流多時，嗣又經鑑驗機關因鑑驗而拆封破壞，復無事證可認為仍然存在並具備原本物之功能，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
⒋按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項分別定有明文。被告李靜通、莊永智因參與前揭犯罪，已依序獲得50萬元、180 萬元定金（報酬），係因犯罪而取得之對價，均屬犯罪所得，應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：被告許利發於原審雖供稱其向被告李靜通、莊永智各取走15萬元、80萬元，然該款項既係被告許利發另行向被告李靜通、莊永智所借（見原審卷㈠第370 、373 頁），即與認定本件被告李靜通、莊永智之犯罪所得數額無涉，並不影響前開犯罪所得之計算。至被告莊永智上訴又爭執其犯罪所得為100 萬元云云，然查：被告莊永智向李文宏收取180 萬元後，因被告許利發向其表示需要用錢，其就拿80萬元給被告許利發等語；核與被告許利發於本院供稱：因為當時我家裡需要用錢，向被告莊永智借80萬元等情相符（見本院卷第18
3 至184 頁），足見被告莊永智確已向李文宏收取180 萬元（犯罪所得），嗣因其與被告許利發間之私人關係，而出借80萬元給被告許利發，被告莊永智既具有該180 萬元之實質支配處分權限，該等款項均屬其本件犯罪所得無訛，故被告莊永智主張其犯罪所得應扣除出借予被告許利發之80萬元云云，顯屬無據。
⒌又刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。依毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，已專就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。至於同樣屬於「供犯罪所用之物」，其就「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」之沒收，毒品危害防制條例第19條第2 項既另有規定，而未將「不問屬於犯罪行為人與否」之範圍亦涵蓋其中，要屬於前述例外規定之例外，應回復適用其原則之規定，自不待言。
①未扣案行動電話1 支含其內安插之SIM 卡1 枚，係共犯李文
宏借予被告莊永智作為本件犯罪聯絡使用之物，應依前開規定於被告莊永智之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至該物既未曾經被告許利發、李靜通所持用，復無事證可認為其2 人對其物有實質管領力，爰不另在其2 人之主文項下宣告沒收。
②扣案「日翔12號」快艇固為被告許利發、李靜通及莊永智實
施本件運輸毒品犯罪所用之物，然其所有人既為犯罪行為人以外之人洪Ｏ榮，已如前述，爰不為沒收之諭知，專此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例（修正前）第
4 條第2 項、第3 項、（修正前）第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條、第55條、第47條第1 項、第37條第2 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官童志曜偵查起訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表 │├─┬──────┬─────┬──────────┬──┬───────────┬─────────┤│ │ 名稱 │ 證物編號 │ 數量／原始淨重 │純度│ 純質淨重 │ 備註 │├─┼──────┼─────┼──────────┼──┼───────────┼─────────┤│⒈│愷他命 │ 1—120 │170 包 │98％│ 167公斤 │1-120 在船艙查獲 ││ │ │ 661—710 │共170 公斤802.85公克│ │ 386.79公克 │661-710 為民眾拾獲│├─┼──────┼─────┼──────────┼──┼─────┬─────┼─────────┤│⒉│甲基安非他命│ 121—287 │544 包 │96％│524公斤 │ │711-719 為民眾拾獲││ │ │ 289—532 │共546 公斤740.81公克│ │871.17公克│ │，其餘均在船艙查獲││ │ │ 534—657 │ │ │ │ │ ││ │ │ 660 │ │ │ │ │ ││ │ │ 711—716 │ │ │ │ │ ││ │ │ 718、719 │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼──────────┼──┼─────┤ （共計） │ ││⒊│甲基安非他命│ 288 │1 包 │52％│269.03公克│526 公斤 │ ││ │ │ │517.37公克 │ │ │784.04公克│ │├─┼──────┼─────┼──────────┼──┼─────┤ │ ││⒋│甲基安非他命│ 533、658 │2 包 │94％│1公斤 │ │ ││ │ │ │共1 公斤241.85公克 │ │167.33公克│ │ │├─┼──────┼─────┼──────────┼──┼─────┤ │ ││⒌│甲基安非他命│ 659、717 │2 包 │54％│476.51公克│ │ ││ │ │ │共882.43公克 │ │ │ │ │├─┴──────┴─────┴──────────┴──┴─────┴─────┴─────────┤│製作依據： ││⒈高雄市政府警察局刑案現場勘察報告（見偵卷㈡第143至152頁） ││⒉內政部警政署刑事警察局109年7月28日刑鑑字第1090058823號鑑定書（見原審卷㈠第325至328頁） │└──────────────────────────────────────────────────┘