臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度原上訴字第15號上 訴 人即 被 告 程雍敦選任辯護人 蔡將葳律師上 訴 人即 被 告 陳魁善選任辯護人 藍庭光律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度原訴字第25號，中華民國110 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第1960號、109 年度偵字第4946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳魁善公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。褫奪公權貳年。
程雍敦公訴不受理。
事 實
一、陳魁善於民國103 年3 月5 日至106 年1 月16日間擔任屏東縣瑪家鄉公所（下稱瑪家鄉公所）財經課課長，負責綜理瑪家鄉公所財務管理執行業務、辦理各項公共工程、協助契稅稽徵業務及上級臨時交辦事項。程雍敦（已於110 年10月5日死亡，詳下述乙）為「耀鴻土木包工業」負責人，係商業會計法所稱之商業負責人。
二、105 年間，瑪家鄉運動會舉辦在即（鄉運會日期為105 年8月15日至同年月17日），為使選手於夜間練習而需加強瑪家鄉涼山集會所之燈光照明。時任該集會所管理單位即「屏東縣瑪家鄉涼山社區發展協會」（下稱「涼山社區協會」）理事長之李麗花向該鄉鄉民代表柯進國求助，柯進國允諾以其鄉民代表年度地方建設建議款辦理該集會所之燈具修繕工程（下稱涼山燈具修繕案）。然瑪家鄉公所尚未辦理發包程序，李麗花即同意由柯進國介紹之廠商石明星承攬施工。石明星於105 年8 月4 日至涼山集會所查看後，估計修繕工程款為新臺幣（下同）7 萬元，但石明星表示其無足夠資金採購燈具材料。李麗花旋於同日與石明星協議，先由「涼山社區協會」經費中墊付工程款7 萬元予石明星，雙方並簽立借據。石明星於翌（5）日以總價65,000元向址設屏東縣○○市○○路○ ○○ ○○ ○○ 號之「大中燈飾」購置LED 燈具材料
6 盞，並於同（5）日開始施作，嗣於同年8 月10日或11日完工。然石明星遲遲未歸還其向「涼山社區協會」借貸之7萬元。
三、陳魁善為涼山燈具修繕案之承辦人，其於105 年8 月29日在瑪家鄉公所簽請鄉長梁明輝派員與柯進國至現場履勘，經梁明輝同意後派員履勘，確認已完工。而陳魁善最遲於同年10月間經李麗花告知涼山燈具修繕案之實際施作人為石明星，工程款為7 萬元。因涼山燈具修繕案未依法定程序簽請辦理採購即已完工，石明星又遲未提出估價單及發票供陳魁善辦理核銷。陳魁善為能辦理核銷，遂於同年12月間向程雍敦求助。程雍敦聽聞後，明知自己非施工廠商，亦無任何工程支出，仍表示願意開立工程估價單，以便陳魁善辦理核銷手續，但其估價之金額除「涼山社區協會」代墊之7 萬元外，尚需增加稅捐及利潤等費用。陳魁善亦知程雍敦並非施工廠商，無權要求瑪家鄉公所核撥工程款，工程款亦非98,000元，竟與程雍敦基於意圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物；明知為不實事項而登載於職務所掌公文書並加以行使；及填製不實會計憑證之犯意聯絡，由程雍敦於105 年12月20日，在不詳地點開立記載「LED 燈組、6 組、單價12,5
00、總價75,000；工資、6 天、單價1,800 、總價10,800；工地安全環境維護費、1 式、總價1,500 ；廠商利潤7％、總價6,034 ；營業稅、5％、總價4,666 ；本工程總價款新臺幣玖萬捌仟元正」等不實事項之屏東縣瑪家鄉公所工程估價單交予陳魁善，由陳魁善於105 年12月23日在瑪家鄉公所，檢附上開不實估價單簽請以工程款98,000元辦理涼山燈具修繕案，經不知情之羅清仁代理鄉長批示核准後，由陳魁善於同年12月30日在其職務上所掌之驗收紀錄公文書上不實登載承攬廠商「耀鴻土木包工業」等文字，並於同日驗收完成後通知程雍敦開立發票，程雍敦即開立記載「涼山集會所燈座尼特颱風損毀維修工程、1 式、98000 」等不實交易事項之統一發票1 張（發票號碼：EJ00000000）交付陳魁善，藉以核銷本案工程並圖詐領工程款98,000元。陳魁善因退休在即，遂將取得之前開不實發票黏貼於屏東縣瑪家鄉公所黏貼憑證用紙後，交由接續其工作之不知情瑪家鄉公所同事林○堯於106 年1 月20日在不知情的狀況下，在上開黏貼憑證用紙蓋印，及另填具受款人為「耀鴻土木包工業」之歲出預算申請表，經層核用印及核可判行後，送交主計人員簽證，使主計人員誤認已覈實完成採購程序，而同意由柯進國105 年度鄉民代表年度地方建議款支應，並由瑪家鄉公所開立支票（開立日期106 年1 月23日、支票號碼：PA0000000 號）予程雍敦，足生損害瑪家鄉公所對於文書登載及經費稽核之正確性。嗣因程雍敦知悉涼山燈具修繕案之實際施作人為石明星，遂於106 年1 月25日至瑪家鄉公所領取上開支票並提示後，存入耀鴻土木包工業所申設之內埔農會水門分部帳號00000000000000號帳戶而兌現98,000元而既遂（程雍敦於同日領出111,500 元，基於不明原因，在瑪家鄉公所外交付70,000元予石明星，石明星自稱已花用一空；程雍敦嗣後為本件工程款所得，另繳交5,301 元營業稅）。
四、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告陳魁善部分）:
壹、程序方面:按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告陳魁善（下稱被告）、辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第129 、130 、199 頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面:
一、前開事實業據被告陳魁善於偵查、原審及本院審理程序中坦承不諱（見廉政卷一第89至96頁，偵字第1960號卷二第325至347 頁，原審卷第175 頁，本院卷第130 、199 、218 頁），核與證人即同案被告程雍敦、證人即工程實際施作人石明星、瑪家鄉鄉民代表柯進國、涼山社區發展協會理事長李麗花、瑪家鄉涼山村村長卓永勝、瑪家鄉公所財經課書記林○堯、財經課課長莊政勳、秘書羅清仁、三地門鄉公所村幹事宋漣漪、時任瑪家鄉公所財經課代理課長柯志聰等人之證述大致相符（見廉政卷一第99至103 、111 至119 、122 至
127 、151 至159 、162 至169 、214 至218 、275 至277、284 至286 、304 至308 、310 至313 、318 至319 、37
6 至378 、404 至405 、409 、433 至441 、443 至445 、
451 至455 頁，偵1960卷二第356 至357 、365 至370 、37
7 至385 頁、偵4946卷第53至57，原審卷第284 至293 、29
5 至296 、300 至305 頁），並有屏東縣瑪家鄉公所105 年
8 月29日、105 年12月23日及105 年12月27日便簽3 份105年12月30日驗收紀錄、工程估價單、耀鴻土木包工業申設之內埔地區農會帳戶存款歷史交易明細、石明星簽收之收據及借據、屏東縣○○鄉○○○○村000000 00 0000000村0000000000 號函、現場施工照片、105 年11月至12月統一發票明細表、屏東縣瑪家鄉公所106 年1 月20日黏貼憑證用紙（內黏票號EJ00000000之統一發票）、屏東縣瑪家鄉公所支出傳票、屏東縣瑪家鄉公所歲出預算申請表、屏東縣內埔地區農會109 年3 月6 日屏內農信字第OOOOOOOOOO號函及所附存款歷史交易明細、支票及傳票影本資料、財政部南區國稅局屏東分局107 年11月30日南區國稅屏東銷售字第1071309815號函及所附耀鴻土木在工業105 年7 月1 日起迄
106 年12月31日止之進銷項資料、屏東縣瑪家鄉公所各項規費繳納收據聯單影本（見廉政卷一第17、19、21、23、81、
105 、143 、171 、175 、323 至331 、425 、卷二第89至
93、95至107 、117 至141 ，本院卷第101 頁）等資料存卷可參。足認被告陳魁善之自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告陳魁善犯行已堪認定，自應依法論科。
二、論罪:
㈠、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院104 年度台上字第2196號、104 年度台上字第3732號、99年度台上字第1062號判決意旨參照）；又商業會計法第71條第1 款之罪，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款之罪論處（最高法院102 年度台上字第406 號、98年度台上字第263 號、96年度台上字第7363號判決均明示此旨）。再商業會計法第71條之罪，犯罪主體必須為「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。然如未具上開身分之人與具有該身分者共同實行上開犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院104 年度台上字第757號、100 年度台上字第6866號、97年度台上字第2044號判決可供參考）。
㈡、查被告陳魁善利用其為瑪家鄉公所財經課課長，負責綜理瑪家鄉公所財務管理執行業務、辦理各項公共工程、協助契稅稽徵業務之承辦機會，與非公務員即同案被告程雍敦間，為能辦理核銷，而由被告陳魁善於105 年12月23日在鄉公所檢附程雍敦所開立之不實估價單，簽請以工程款9 萬8,000 元辦理涼山燈具修繕案，經不知情之代理鄉長批示核准而啟動，嗣再由被告陳魁善於同年12月30日在其職務上所掌之驗收紀錄公文書上不實登載承攬廠商「耀鴻土木包工業」等文字，並通知程雍敦開立內容不實之統一發票後交予陳魁善。陳魁善因退休在即，遂將取得之前開不實發票黏貼於屏東縣瑪家鄉公所黏貼憑證用紙後，交接由不知情之林○堯辦理後續程序等情，均據認定如前，故前述簽呈、驗收紀錄、黏貼憑證用紙均屬被告陳魁善明知為不實事項而登載於其職務上所掌公文書；又被告陳魁善雖非公司負責人，然其與同案被告程雍敦於事實欄所載時、地，明知程雍敦及其經營之「耀鴻土木包工業」非本件涼山燈具修繕案之施工人，竟仍由程雍敦以施工人名義，填具不實之估價單及統一發票，浮報工程款，再交由被告陳魁善在其所掌公文書上為不實登載後向瑪家鄉公所行使，使瑪家鄉公所人員陷於錯誤，撥發98,000元工程款予程雍敦，是核被告陳魁善所為，應係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216 條、第213 條之行使公務員職務上登載不實文書罪及商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證等罪。被告陳魁善與同案被告程雍敦共同製作登載不實公文書之低度行為，已為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告陳魁善就上開犯行，與同案程雍敦既有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1 項規定，論以共同正犯。再者，瑪家鄉公所書記林○堯在黏貼憑證用紙上蓋印，及歲出預算申請表（其上記載「耀鴻土木包工業」為受款人，而非施工者，尚難認其內容不實）之製作及行使，進而完成核撥程序，係被告陳魁善利用不知情之林○堯行使上開登載不實之黏貼憑證用紙，而犯上開行使公務員登載不實公文書及利用職務機會詐取財物等罪，為間接正犯。至被告陳魁善與非公務員之同案被告程雍敦為共同達詐取工程款之目的，接續製作不實估價單、統一發票、簽呈、驗收紀錄及黏貼憑證用紙而供行使，應屬以一行為同時觸犯上揭各罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以較重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪。
三、減刑事由:
㈠、按貪污治罪條例第8 條第2 項前段明定: 「犯第4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。此一規定係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問（最高法院107 年度台上字第2052號判決意旨參照）。次按上開貪污治罪條例第8 條第2 項前段所規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物」，意指犯該條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。查被告陳魁善本案之犯行雖偶有迴護同案被告程雍敦之情，然就其自己之犯罪情節自偵查之初至審理期間，即能自白其非，合於上開規定，自應依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定，予以減輕其刑。
㈡、再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，倘法院就一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103 年台上字第4174號判決意旨參照）。查被告陳魁善明知同案被告程雍敦之耀鴻土木包工業並無施作涼山燈具修繕案，卻僅為退休在即，又因一時無法找到石明星辦理核銷，致犯有本案罪行，惟依卷內相關事證，並無任何被告陳魁善因之牟得財物或不法利益之證據，且被告陳魁善此種違法又便宜行事之作法，與過往部落鄉鎮經費核銷之流程不求翔實之夙習亦非全然無關，此由本件涼山燈具修繕案，緣起於瑪家鄉涼山集會所之燈光照明不足，適因瑪家鄉運動會即將辦理，即未依法定程序，由熱心之社區發展協會借支款項予石明星施作，致該案未依法定程序簽請辦理採購即已完工，而後發生實際施作人未給據核銷，未施作之人反以不實憑證核銷之事即足徵之，是依此原因、背景或環境，被告陳魁善在客觀上尚難認無足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，況本案所論之貪污治罪條例第
5 條第1 項第2 款之罪，法定本刑為7 年以上有期徒刑，縱經依前述規定減輕其刑後，猶嫌過重，是本院綜合上情，爰認應依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法予遞減輕之。
㈢、末查，犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。所謂「所得」，係指實際所得之財物或利益；而所謂「所圖得」，則係指意圖所得而尚未取得之財物或利益而言（最高法院108 年度台上字第2024號刑事判決意旨參照）。又行為人犯同條例第4 條至第6條之罪時，須同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」兩項條件者，方可依上述規定減輕其刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年台上字第7578號判決意旨參照）。查本件被告陳魁善明知本件涼山燈具修繕案之施工者並非程雍敦及「耀鴻土木包工業」，卻仍以程雍敦、「耀鴻土木包工業」之名冒充實際施工者向瑪家鄉公所詐領工程款98,000元，惟瑪家鄉公所之涼山燈具修繕案確已完成並經驗收在案等節已均如前述，而依證人石明星所述，該修繕案其材料及工資即需7 萬元，並有7 萬元借據在卷可憑（見原審卷第285 頁，廉政卷一第171 頁），且同案被告程雍敦亦確有將向98,000元中之70,000元工程款項交予實際施作人石明星，另又繳交5,301 元營業稅，則揆諸首揭說明，本案被告陳魁善與同案被告程雍敦領得之工程款98,000元中，自應扣除上開費用，尚難逕認98,000元即為實際之犯罪所得。雖此，被告陳魁善身為瑪家鄉公所之財經課課長已達3年，對於瑪家鄉代表建議款採購案之經辦及核銷流程亦自承知之甚稔（見廉政一卷第5 頁），涼山燈具修繕案雖未依程序辦理採購即已完工在前，被告陳魁善卻僅因石明星原所檢具之收據無法辦理核銷，又遲未提出，即無視法律之規定，逕與同案被告程雍敦以不實之憑據，共同詐領工程款，其行為自足以減損公眾對於公務員品格操守及公共工程施作之信賴，情節仍難謂為輕微，自無上開減刑規定之適用，併予敘明。
參、上訴之論斷:
一、原審認被告陳魁善之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審既已認被告陳魁善於偵查中即自白犯罪，卻漏依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定予以減輕其刑，尚有不當；②本件被告陳魁善與同案被告程雍敦共同犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務機會詐取財物罪，原審認其等實際所得之財物為98,000元，亦有未合，然被告陳魁善所為，仍難認為情節輕微，已據本院詳敘如前，是被告陳魁善上訴暨辯護意旨認原審應依貪污治罪條例第12條第1項定減輕其刑部分，要無理由；惟其認原審未依同條例第8條第2 項前段規定予以減輕其刑部分，其上訴則屬有理由，自應由本院就被告陳魁善部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告陳魁善身為瑪家鄉財經課課長，本應奉公守法、廉潔自持，善盡職責，詎其竟怠忽職守，無視法律之嚴厲禁制，與同案被告程雍敦以不實之統一發票，請領鄉公所工程款，且於本案概居主要地位，破壞政府機關公務員形象難謂不鉅，亦影響人民對公務機關依法行政之信心，行徑應予非難；惟衡酌其犯後尚能就犯行坦認不諱，具有悔意，且之前僅於97年間因不能安全駕駛之公共危險經緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第73至74頁），素行尚佳，復衡酌本案之犯罪動機、目的、手段及其自陳之智識程度，婚姻、家庭狀況暨尚需扶養岳母，經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
肆、褫奪公權部分:按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。查被告陳魁善所犯貪污治罪條例之罪，既經本院宣告如主文第2 項所示有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項之規定，於其所犯之罪刑下，併予宣告褫奪公權2 年。
伍、緩刑部分:被告陳魁善前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前述之前案紀錄表足憑，本院念其因一時短於思慮，致罹刑章，且其始終均能坦然面對其非，表達悔悟之心，犯後態度屬佳，是信其經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕，當無再犯之虞；再者，被告陳魁善罹有糖尿病，並甫受椎間盤突出手術，有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院診斷證明書1 紙在卷足憑（見本院卷第227 頁），是本院綜核上情，認被告陳魁善所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟自新。
陸、沒收部分:
一、按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2989號判決意旨參照）。
二、本件被告陳魁善與同案被告程雍敦取得之工程款98,000元，係由同案被告程雍敦從瑪家鄉公所領得支票存入其金融帳戶兌現後，由同案被告程雍敦取得該98,000元的事實上支配權。惟本案並無證據可以證明共犯陳魁善有分配到任何犯罪所得，是自無犯罪所得應予沒收、追徵之問題，併予敘明。
乙、公訴不受理部分（被告程雍敦部分）:
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。
又依同法第364 條規定，上開規定於第二審之審判準用之。
二、查被告程雍敦被訴有如事實欄所載貪污等罪嫌，經原審於11
0 年4 月9 日以109 年度原訴字第25號判決判處罪刑，被告程雍敦收受判決後，於法定期間內提起上訴，有刑事聲明上訴狀在卷可憑（見本院卷第9 至19頁），本案並於110 年5月17日繫屬本院。惟被告程雍敦於本院審理中因疾病不能到庭，前經本院依刑事訴訟法第294 條2 項規定，於110 年8月30日裁定停止審判，現因被告程雍敦已於110 年10月5 日死亡，有戶政死亡通報作業警示、被告程雍敦戶籍謄本（除戶部分）在卷可稽（見本院卷第179 至183 頁）。因被告程雍敦於原審判決後死亡，原審未及審酌於此，自有未合。依上開說明，應由本院將原判決關於被告程雍敦有罪部分撤銷改判，並不經言詞辯論，諭知公訴不受理判決。
三、另按刑法、刑法施行法相關沒收條文、刑事訴訟法之沒收特別程序已於104 年12月30日、105 年6 月22日先後修正公布，並於000 年0 月0 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即10
5 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。又修正後之刑事訴訟法第455 條之34則明定：單獨宣告沒收由檢察官聲請違法行為地、沒收財產所在地或其財產所有人之住所、居所或所在地之法院裁定之。依修正後刑法第40條規定：沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之（第1項）；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收（第2 項）；第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收（第3 項）。其中立法說明略以：「因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3 項規定」。
換言之，沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑，倘因被告死亡而判決不受理，案內違禁物、專科沒收之物，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物以及犯罪所得等，依法仍得由檢察官視個案情節聲請法院裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第
1 項前段、第303 條第5 款、第307 條，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第17條，商業會計法第71條第1 款，刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第213 條、第216 條、第55條、第59條、第37條第2 項、第74條第1 項第
1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜法 官 陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。