臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度原金上重訴字第8號上 訴 人即 被 告 潘信興選任辯護人 湯雅竣律師
李俊賢律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高雄地方法院108年度原金重訴字第1號，中華民國110年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第17727號、第18418號、108年度偵字第1831號、第1832號、第1833號、第1834號、第1836號、第1837號、第1838號、第1839號、第1840號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告潘信興（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在其上訴範圍（本院一卷第492頁、本院三卷第480、494頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、臺灣高雄地方檢察署檢察官於本院審理中，雖以被告於民國105年6月至110年3月間，另有其他未經原審判決審認之未經許可經營全權委託投資業務犯行，且該部分與原審判決所認定之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪關係，故而以110年度偵字第17016號、111年度偵字第5797號移送本院併予審理。然而，依據前述刑事訴訟法第348條第3項規定及其立法理由可知，於當事人明示就科刑事項上訴時，上訴效力及二審審理範圍，並不及於未上訴之「犯罪事實」，而二審法院既無從就未經上訴之「犯罪事實」部分再為審理，則即使被告尚有其他實質上或裁判上一罪關係之併辦事實未經審判，二審法院亦無從就該性質亦屬「犯罪事實」之併辦事實予以審究。否則，不但與前述規定容許上訴人於上訴時設定攻防範圍的立法意旨有違，且於僅有被告就科刑事項上訴的狀況下，亦會對其產生訴訟突襲，甚至造成其因擔心犯罪事實擴張而反遭重判或請求輕判無望的情形下，以致捨棄繼續上訴的權利。因此，在當事人明示僅就科刑事項上訴的情形，不論被告對於併案事實承認與否，二審法院均無從就檢察官移送併辦的犯罪事實予以審理（臺灣高等法院暨所屬法院111年度法律座談會刑事類提案第22號研討結果可為參考）。如前所述，本案僅有被告明示對原審判決之科刑事項提起上訴，依據前述說明，檢察官移送併辦部分，本院無從併予審理，應退回檢察官另行處理。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名
一、犯罪事實：潘信興明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，乃是證券投資信託及顧問法第5條第10款所稱之全權委託投資業務（即俗稱之「代客操作」），依法須向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得經營，竟為藉代客操作獲利，在未經金管會許可下，基於非法經營全權委託投資業務的犯罪故意，與陳勇志約定：全權授權受託人即潘信興代為行使委託人即陳勇志之資金處分，潘信興應將資金主要用於買賣國內上市、櫃股票，少部分用於買賣IPO股票，潘信興並可收取獲利之30%作為報酬，其餘則歸陳勇志所有。陳勇志因而自民國105年2月1日起，至106年4月27日止，將其與簡以珍所共同經營之三鑫投資顧問股份有限公司之部分投資人投資「圈購投資案」、「多元投資案」之資金，陸續匯入潘信興之國泰世華商業銀行股份有限公司前金分行帳戶（帳號詳卷），金額共計新臺幣（下同）1億7173萬0278元，由潘信興自105年2月1日起，依照前述約定，就陳勇志委託之資金，依其分析判斷，代為買賣有價證券，而非法經營全權委託投資業務。
二、所犯罪名：本件被告的犯罪行為，是犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營全權委託投資業務罪（其多次未經許可經營全權委託投資業務行為，應以集合犯論以一罪）。
參、上訴論斷的理由
一、原審就被告前述犯行，是在審酌：「被告明知未經主管機關許可，不得經營全權委託投資業務，仍為牟取私利，擅自代客操作有價證券，規避主管機關的管理，擾亂證券市場秩序，所為並非可取，參以被告自始坦承犯行的犯後態度，並考量被告本件犯罪的動機、手段、情節及犯罪所得，再考量被告的智識程度、工作、經濟及家庭狀況（參見被告於原審院五卷第438頁的陳述）」等一切情狀後，就被告所犯前述犯行，量處有期徒刑10月，併科罰金1000萬元，並諭知以罰金總額與1年之日數比例折算之罰金如易服勞役的折算標準（原審所諭知併科罰金之金額，未達5000萬元，故無證券投資信託及顧問法第119條：「犯本法之罪，所科罰金達新臺幣5千萬元以上而無力完納者，易服勞役期間為2年以下，其折算標準以罰金總額與2年之日數比例折算；所科罰金達新臺幣1億元以上而無力完納者，易服勞役期間為3年以下，其折算標準以罰金總額與3年之日數比例折算」此一規定之適用）。經核原判決所量處之前述宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，而其量刑的結果，亦屬妥適。
二、被告上訴意旨主張：㈠原判決以「被告前曾因非法經營銀行業務犯行，經法院判決
有期徒刑1 年2月，並諭知緩刑4年確定（下稱前案），且遍查全卷亦無證據足認本件單憑對被告所為刑之宣告，即能策其自新，故若輕予諭知緩刑，將使被告心存僥倖之念，不足收警惕之效，應認並無以暫不執行為適當之情形」為由，而認被告不宜諭知緩刑。被告上訴雖不再請求諭知緩刑（按：被告前案尚在緩刑期間，其刑之宣告尚未失其效力，且前案判決確定至今尚在5年內，故被告本案亦不符合宣告緩刑的要件），但原審既以上述理由認為被告不宜宣告緩刑，於量刑時必然有加以考量。而被告前案與本案，乃屬觸犯不同規範的犯罪行為，二者並無相關，原審就此加以審酌，顯有不當。
㈡被告於行為當時，並不知道為友人代操股票乃屬違法行為，
是直到偵訊時經檢察官告知才瞭解此事。被告雖不主張可依刑法第16條但書規定減輕其刑，但依據被告此一犯罪動機，再加以被告始終坦承犯行，原審量刑實屬過重，請改判得易科罰金之刑。
三、關於被告前述上訴意旨㈠部分，原審在審酌決定被告的宣告刑時，絲毫未提及被告前案的犯罪情形，此經原審判決清楚載明，故被告此部分指摘，純屬毫無依據的臆測，自不可採。
四、關於被告前述上訴意旨㈡部分，被告於接受調查局人員詢問時，曾經供稱：我所經營的大數聚國際投資顧問股份有限公司（下稱大數聚公司），本來是要從事投資股票的業務，但因為我本人已經實際在從事股票買賣行業，如果以公司名義經營，需要繳納稅金，所以該公司後來就沒有實際營運（他一卷第279頁）。可知被告於從事股票投資相關業務之前，必然已對證券投資相關法令進行瞭解，方會因慮及繳納稅金問題而放棄以大數聚公司經營股票買賣業務，則被告所持「行為時不知行為違法」此一辯解是否屬實？已令人有所懷疑。再者，依據前述臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第17016號、111年度偵字第5797號併辦意旨書所載，被告於105年6月至110年3月間，另有受其他人委託而從事非法經營全權委託投資業務犯行（被告就此併案事實亦坦白承認），而本案則是於108年1月18日即經檢察官提起公訴。由此可知，被告即使在檢察官就其本件犯行予以起訴後，仍然持續從事同一罪名之犯行，未見收斂，足證其犯罪動機純粹是在圖取私利，而更加證明被告辯稱其是因「行為時不知行為違法」方觸犯本件犯行，並不可採。至於被告犯後坦承犯行部分，原審於量刑時已經加以考量，並無有利於被告之量刑事項漏未審酌的情形。此外，本院考量被告本案行為時間超過1年2月，收受委託之資金高達1億7173萬0278元，犯罪情節並非輕微，故認原審對被告量處不得易科罰金之有期徒刑10月（另併科罰金1000萬元），尚屬妥適，並無過重之不當。從而，被告前述上訴意旨㈡部分，亦屬難以採認。
五、綜上，被告以前述主張提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
肆、同案被告簡以珍部分，由本院另行審結，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。