臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度抗字第164號抗 告 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官聲明異議人即受 刑 人 郭美吟上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國11
0 年4 月12日裁定（110 年度聲字第666 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠、原裁定未審酌修正前刑法第38條第1 項第3 款、第3 項之沒收犯罪所得，係以「扣案」之犯罪所得為限，並無現行刑法第38條之1 所定「追徵犯罪所得」。
㈡、臺灣高等法院高雄分院以101 年度上更㈠字第108 號判決（
A 判決）郭美吟犯行使偽造私文書共56罪，應執行有期徒刑
3 年，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日，經最高法院以103 年度台上字第17號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；另郭美吟因偽造文書等案件，經原審以107 年度訴字第141 號判決（B 判決）犯行使偽造私文書罪共147 罪，應執行有期徒刑2 年，如易科罰金，以1000元折算1 日確定（下稱乙案）；甲、乙案經原審以109 年度聲字第1589號裁定應執行有期徒刑4 年8 月，如易科罰金，以1000元折算1日確定（下稱丙案）。又A 判決認定「審酌被告張博森、郭美吟四肢健全、智能正常，並無不能正當營生之困難，更難認有何經濟困窘之壓力，竟共同貪圖不勞而獲，利用人性之弱點，提供偽造之訂購單、交貨通知單、交貨數量表、匯款水單交付予告訴人，謊稱自己經營東昇公司生意獲利豐厚，以高額利潤欺騙舊識好友，誘使告訴人逐漸上當受騙，多次詐得2,850 萬250 元之鉅款，造成告訴人財產嚴重損害，迄今仍未與告訴人達成和解；被告張博森、郭美吟經查獲後，對於所騙取之鉅額款項，並未交代其去向，且無取出所詐得之款項，償還被害人陳家沛…」，且主文未有宣告犯罪所得沒收等節，此亦足徵刑法「犯罪所得沒收」制度於105 年7月1 日修正前後之明顯差異，原裁定忽略及此，逕將刑法修正前後「犯罪所得沒收」制度相提並論，顯有不當。
㈢、B 判決認定張博森、郭美吟實際詐得款項係於另案（即甲案）實現，不再依刑法第38條之2 第2 項規定宣告沒收或追徵，是不論檢察官執行乙案或丙案，方可以郭美吟與張博森之完整犯行作為評價基準，且犯罪所得「2,850 萬250 元」不予沒收或追徵亦在乙案中方告確定，故甲案與乙案、丙案並非單純罪數不同，更有犯罪所得不再被刑事程序沒收或追徵之意。參以A 判決中認定郭美吟與張博森已實際取得犯罪所得2,850 萬250 元，且有隱匿犯罪所得去向，復甲案部分郭美吟於103 年10月6 日易科罰金執行完畢，於檢察官執行丙案時一再具狀請求易科罰金，郭美吟顯非無資力，若再縱容其以犯罪所得繳納易科罰金，等同於使其持犯罪所得繳納易科罰金後尚保有約1255萬125 元犯罪所得，而顯難收矯正之效及難以維持法秩序。
㈣、原裁定一再以檢察官就甲案准予郭美吟易科罰金，而執行丙案時不准易科罰金、易服社會勞動，有失個案中公平原則，然公平原則係以相同之比較基準為前提。本署已於丙案執行中敘明不准郭美吟易科罰金、易服社會勞動之具體理由，亦言明「甲案准予受刑人易科罰金，而執行丙案時准郭美吟易科罰金、易服社會勞動」之具體理由，更一再表明甲案若於現在執行，因刑法修正，以現行刑法之制度、理念而言，以不准郭美吟易科罰金為適當，原裁定竟未敘明理由，逕以修法前執行之甲案作為丙案中檢察官職行命令「違背公平原則」之比較基準，顯有不當。
㈤、末按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁判事項，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應依刑法第41條第4 項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動，亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法。檢察官於丙案執行中一再表示若准許郭美吟以犯罪所得繳納易科罰金、易服社會勞動，等同於使其保有高額犯罪所得，以郭美吟與張博森平均分攤犯罪所得，每人犯罪所得1425萬125 元、以109 年度聲字第1589號裁定所定執行刑
4 年8 月約1700日（365 日*4年+30 日*8月＝1700日），易科罰金金額約170 萬元，僅略高於犯罪所得八分之一，若易服社會勞動以每日6 小時計算共計10200 小時，除造成本署指定機關莫大之行政、管理成本外，每小時約抵扣犯罪所得1397元，故可認不論易科罰金或易服社會勞動，均與其犯罪所得顯不相當，顯難收矯正之效及難以維持法秩序等節，足認檢察官之裁量並未濫用權限，原裁定亦未認定此部分檢察官之裁量有何不當之處，逕撤銷本件檢察官執行命令，殊為不當。
㈥、綜上，請求撤銷原審裁定，更為適當合法之裁定。
二、按刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。
但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」又依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，執行裁判由為裁判法院對應之檢察署檢察官指揮之。此得易科罰金案件之執行，檢察官原則上應准予易科罰金，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1 項但書規定，舉符實且具體之事證以審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，係指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。是對於檢察官否准易科罰金執行指揮之聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，再審查檢察官所審酌之事項有無錯誤、有無與刑法第41條第1 項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項，而為檢察官執行之指揮是否有不當之判斷。
三、經查：
㈠、本件異議人即受刑人郭美吟（下稱異議人）因偽造文書等案件，經本院以101 年度上更㈠字第108 號判決犯行使偽造私文書共56罪，應執行有期徒刑3 年，如易科罰金，以1000元折算1 日，異議人不服上訴後，經最高法院以103 年度台上字第17號判決駁回上訴確定（甲案），並於103 年10月6 日易科罰金執行完畢。又異議人因偽造文書等案件，經原審以
107 年度訴字第141 號判決犯行使偽造私文書共147 罪，應執行有期徒刑2 年，如易科罰金，以1000元折算1 日，異議人不服上訴後又撤回上訴而確定（乙案）。嗣甲、乙案經原審以109 年度聲字第1589號裁定應執行有期徒刑4 年8 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定（丙案），異議人聲請就丙案易科罰金、易服社會勞動，經檢察官審核未予准許，異議人不服聲明異議後，經原審以109 年度聲字第2701號裁定撤銷檢察官執行命令，檢察官不服抗告後，業經本院於10
9 年12月31日以109 年度抗字第428 號裁定駁回檢察官抗告，並已確定在案。
㈡、茲檢察官於110 年2 月18日又以109 年度執更字第2558號執行傳票命令，記載丙案不准易科罰金及社會勞動，如異議人不服，可於應到日（110 年3 月23日）前，檢具相關資料陳述意見，異議人則於110 年3 月10日具狀向檢察官聲請准予易科罰金，經檢察官審核後認：甲案認定異議人及共犯張博森之犯罪所得共2850萬250 元，平均每人1425萬125 元，易科罰金之金額顯然低於犯罪所得，使異議人保有高額犯罪所得，與「剝奪被告犯罪所得」意旨相違，不符公平正義；且是否准許易科罰金之基準，隨罪名、罪數或刑度不同而有異，甲案雖經檢察官准許易科罰金，但現行刑法沒收犯罪所得制度乃自105 年7 月1 日修正施行，檢察官於103 年間審核准否甲案易科罰金時無從以此作為判斷基準，故不得以甲案獲准易科罰金作為丙案是否准許易科罰金之對照基準，認如准許異議人易科罰金，將難收矯正之效，難以維持法秩序，於110 年3 月17日以雄檢榮屹110 執聲他445 字第1100017638號函覆否准異議人易科罰金之聲請。以上㈠㈡各節，業經本院調取高雄地檢署109 年度執更字第2558號執行全部卷宗（含110 年度執聲他字第445 號等相關執行案卷）核閱無誤，並有相關裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料在卷可稽，均堪認定。
㈢、異議人則以：本件檢察官又以同一基礎事實，否准其易科罰金之聲請，惟2850萬餘元乃甲案所生損害，乙案並未造成損害，且甲案已執行完畢，不應再將甲案之情事作為丙案准否易科罰金及易服社會勞動時審核之依據，況其患病健康堪慮，配偶病況不佳，端賴其照護，倘入監執行，配偶將無人照顧，生活亦將無以為繼等情，於110 年3 月24日具狀向原審提出聲明異議，請求撤銷本件檢察官不准易科罰金及易服社會勞動之執行命令等語。
㈣、原審調卷審核後認定：①甲案之罪數（共56罪）雖少於丙案（共203 罪），但異議人於甲、乙案中，均係與共犯張博森共同以不實投資訊息詐騙同一被害人，且犯罪時間接近，只因分別遭訴追而於不同程序受審判而已，異議人之惡性及犯罪手段、目的、罪質、各罪諭知之刑度均屬類似（均為行使偽造私文書、均諭知有期徒刑6 月以下之刑度，詳述如前），檢察官並未指明有何僅因罪數之不同，使異議人原於甲案得以易科罰金（業於103 年10月6 日易科罰金執行完畢），於丙案竟質變為易科罰金、易服社會勞動將難收矯正之效或難以維持法秩序之具體理由。②又按因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，105 年7 月1 日修正施行前刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段著有明文。是現行刑法所定犯罪所得沒收制度，雖係於105 年7 月1 日始修正施行，但在此之前，刑法關於犯罪所得之沒收，實非全無規定可循。據此，檢察官於103 年10月6 日以前，審核准否異議人就甲案易科罰金時，易科罰金金額與犯罪所得之因素，應無不及作為判斷基準之情事。③異議人、共犯張博森於乙案中固有犯罪所得，惟因認如宣告沒收，有過苛之虞，爰不予宣告之（見乙案判決書）。故異議人於丙案之犯罪所得仍為1425萬125 元，犯罪所得並未增加。又甲案（應執行有期徒刑3 年）易科罰金金額合計108 萬元（以每月3 萬元計算），丙案（應執行有期徒刑4 年8 月）易科罰金金額合計16
8 萬元，同樣顯低於其犯罪所得1425萬125 元（甲案相差更多），且甲案易服社會勞動之日數少於丙案，甲案易服社會勞動每小時抵扣犯罪所得之金額，自然也遠高於丙案。如依檢察官上開所採之基準，甲案易科罰金、易服社會勞動，均與使異議人保有高額犯罪所得無異。然檢察官審核後仍准許異議人就甲案易科罰金（亦即認無難收矯正之效或難以維持法秩序之情事），嗣卻不准異議人就丙案易科罰金、易服社會勞動，從易科罰金金額與犯罪所得、易服社會勞動每小時抵扣犯罪所得之金額等因素而言，尚難謂全無背於個案中之公平原則之瑕疵。從而，原審認本件檢察官所為109 年度執更字第2558號不准異議人就丙案易科罰金、易服社會勞動之執行命令，理由未臻完備，裁量存有瑕疵，認本件聲明異議為有理由，撤銷本件臺灣高雄地方檢察署檢察官109 年度執更字第2558號否准異議人易科罰金及易服社會勞動之執行命令，由檢察官另為妥適之處分。經核原審已詳述檢察官否准異議人易科罰金及易服社會勞動不當之具體理由，所為之論述亦無不當。
四、檢察官雖據前情提起抗告，指摘原裁定不當。然查：本件甲、乙二案，均係異議人與其配偶張博森為達到向告訴人陳家沛詐取金錢之目的，先由張博森於96年10月15日至97年12月12日，以不實之投資資訊及單據等資料向告訴人行騙得逞（犯罪日期、手法及金額等均詳乙案判決所載），惟乙案附表一各編號所示詐欺所得款項，業經張博森再用於各編號所示支付予告訴人之票款（有兌現），且該等票款數額大於詐欺所得款項（用來取信於告訴人），其2 人已未保有該案詐欺所得款項，認倘該案再對其2 人諭知沒收或追徵此部分價額，實已逾越刑法沒收制度僅為剝奪不法利得之目的，而有過苛之虞，故依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告沒收或追徵，以維衡平（見109 年度執聲字第1123號卷所附乙案判決所載）。又因異議人及張博森自97年12月15日起仍續向告訴人行騙，告訴人因上開票據均有兌現，不疑有他，乃自97年12月15日至98年3 月23日，仍於甲案判決附表一所示時間交付（匯款）款項共2850萬250 元予張博森等2 人（犯罪日期、手法及金額等均詳109 年度執聲字第1123號卷所附甲案判決所載）。據此，可知張博森及異議人所犯甲、乙二案，其中甲案之犯罪情節遠重於乙案，且犯罪行為人最終仍實質上保有犯罪所得之案件亦為甲案（甲案之刑度重於乙案），則檢察官就異議人等犯罪行為人之犯罪情節較重、並實質上保有犯罪所得之甲案部分，於異議人及張博森等2 人尚未與告訴人達成和解（或賠付告訴人所受損害）、犯罪所得亦未扣案宣告沒收之情況下（詳甲案判決），仍依刑法第41條第4項規定，綜合考量異議人是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素，而准予異議人易科罰金執行完畢，又如何僅因嗣後刑法「犯罪所得沒收」制度於105 年7 月1 日修正施行，遽認異議人之丙案（即甲、乙二案定刑部分）若准予易科罰金或易服勞役，即會有「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」之情形發生？何況犯罪所得有無宣告沒收、犯罪行為人是否賠償被害人所受損害，並非判斷受刑人如易科罰金有無「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之法定要件，今檢察官執此作為審酌本件是否准予異議人易科罰金或易服勞役之重要（甚至唯一）考量因素，就本件個案之犯罪情節及甲、丙二案先後執行實況而言，其立論基礎稍顯不足，所為之裁量尚欠妥適，自無從維持。況異議人於110 年3 月10日具狀向檢察官聲請准予易科罰金之事由，尚包括異議人之身心健康及家庭實況等情（見110 年度執聲他字第445 號卷附異議人之刑事陳述意見狀第2 頁），惟檢察官於110 年3 月17日以雄檢榮屹
110 執聲他445 字第1100017638號函覆否准異議人易科罰金之聲請時，就此部分隻字未提（見110 年度執聲他字第44 5號卷附檢察官之案件進行單批示及上開函稿），似未就異議人此部分意見予以實質審酌，就此以觀，其所為否准易科罰金之裁量亦存有瑕疵，併予敘明。
五、綜上所述，檢察官駁回異議人易科罰金及易服社會勞動之聲請，所據理由未盡完備。原審法院裁定撤銷本件臺灣高雄地方檢察署檢察官109 年度執更字第2558號否准異議人易科罰金及易服社會勞動之執行命令，並諭知由檢察官另為妥適之處分。經核原裁定並無不當，檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
書記官 梁雅華