臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度抗字第253號
110年度抗字第254號110年度抗字第255號抗 告 人即 聲請人 許忠義上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國110年5月14日裁定(110年度聲再字第33、34、35號) ，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨如附件。
二、抗告意旨略以：按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，而不受理判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
303 條第1 款、第307 條分別定有明文。最高法院刑事大法庭民國109 年11月18日109 年度台上大字第3826號裁定及最高法院109 年度台上字第3826號刑事判決意旨略以，刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定。109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾
3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。抗告人即聲請人甲○○（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例施用第一級、第二級毒品案件，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之日即93年6月30日已逾3 年，因此109 年執崗字第7034、7035號應依毒品危害防制條例第20條第3 項規定，再給予抗告人適用觀察、勒戒或強制戒治之機會，為此提起抗告云云（見本院卷第
7 至8 頁）。
三、按受理再審聲請之法院，應先審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法裁定駁回之，刑事訴訟法第433 條定有明文。故必再審之聲請合法，始能進而審究其再審有無理由。又刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1 項第1 款至第6 款或第421 條所定之情形，始得為之，再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。如係以法律適用有無錯誤作為再審事由，因無從依再審程序救濟，自與上述法定得聲請再審要件不相符合。
四、經查：109 年7 月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第2 款係規定於該法修正施行前，犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。查抗告人前因施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院於109 年6 月
8 日以109 年度審訴字第127 號、第238 號、第534 號判處罪刑，於109 年7 月8 日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第39至42頁），是抗告人本件所犯，係於修正施行前已判決確定，而非審判中之案件，自無毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定之適用。另依上述說明，再審制度係為救濟確定判決認定事實錯誤而設，再審之聲請仍必須以實體確定判決有刑事訴訟法第420 條或第421 條所定之情形，始得為之，抗告人既以原確定判決法律適用有誤向原審聲請再審，於程式上即有違誤，且上開違誤亦無從補正而得治癒，原審裁量後因而不通知抗告人到場陳述意見，以聲請再審不合法，駁回抗告人再審之聲請。本院審核後，確屬合法妥適。
五、綜上，原裁定以本件聲請再審不合法而予駁回，經核並無不合。抗告意旨仍執前詞，提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 110 年 7 月 12 日
書記官 王紀芸附件臺灣高雄地方法院刑事裁定 110年度聲再字第33號
110年度聲再字第34號110年度聲再字第35號聲 請 人即受判決人 甲○○上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109 年度審訴字第127 號、第238 號、第534 號刑事確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）前因施用毒品案件，經本院以109 年度審訴字第127 號、第23
8 號、第534 號判決就施用第一級毒品部分各判處有期徒刑
7 月（6 次）、10月（1 次），就施用第二級毒品部分各判處有期徒刑4 月（4 次），並就不得易科罰金之罪，定應執行刑為有期徒刑2 年10月，得易科罰金之罪，定應執行刑為有期徒刑1 年，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日確定。然毒品危害防制條例於民國109 年1 月15日修正、同年0月00日生效，依修正後毒品危害防制條例第35條之1 規定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，均應適用修正後之毒品危害防制條例。聲請人前於92年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，3 年後再犯本案，可見檢察官起訴後已生情事變更，應認起訴之程序違背規定，法院本應諭知不受理之判決，卻誤為實體有罪判決，爰依法聲請再審云云。
二、按，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴。非常上訴以原確定判決違背法令，由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起之非常救濟程序，目的在求統一法律之適用；再審則係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院104 年度台抗字第343 號裁定意旨參照）。易言之，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序為之，非循再審程序所能救濟。而受理再審聲請之法院，應先審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433 條規定裁定駁回之；必再審之聲請合法，始能進而審究其再審有無理由。
三、經查：
(一)聲請人前因施用第一級、第二級毒品罪，經本院於109年6月8日以109 年度審訴字第127號、第238號、第534號為前述判決結果，於109 年7月8日確定，有上開案件之刑事判決書列印資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故聲請人確為上開確定判決之受判決人，先予說明。
(二)按，毒品危害防制條例第20條、第23條固於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，惟若法院係在上開條例施行前（即109年7月15日前）為裁判，自應適用裁判時之規定，不得逕行適用裁判時尚未生效之修正後規定。查，本院109年度審訴字第127號、第238號、第534號案件判決日期在109年7月15日之前，則本院上開判決依據裁判當時之有效規定（即修正前毒品危害防制條例）為判決，自無違法之問題。此與聲請人於109年度審訴字第722號施用毒品案件（起訴案號：109年度毒偵字第1392號），本院判決之日期為109年12月25日，應適用新法以起訴違背程式為不受理判決之情形不同。聲請人執109 年度審訴字第722號判決結果，認本院109年度審訴字第127 號、第238號、第534號判決結果有誤，並無理由。況依上揭說明，刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟，非常上訴則係在糾正原確定判決適用法則違誤之程序，二者迥不相侔。聲請人就上開確定判決聲請再審，略以：上開所述案件，應適用新法，從而法院應以起訴違背程式而為不受理判決，而非論罪科刑云云，依此觀之，聲請人之主張純係爭執原確定判決適用法律有無違誤之問題，核屬得否依非常上訴程序尋求救濟之範疇，與刑事訴訟法第420條第1項第或同法第421 條所定得聲請再審之情形無一相符，是聲請人本件聲請再審之程序，顯屬違背規定。
(三)綜上，聲請人就上開案件聲請再審，其聲請再審之程序顯已違背規定，而不合法，且無從補正，應予駁回。
四、末按，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限，刑事訴訟法第429條之2條定有明文。查，本件聲請既有上開程序不合法而無從補正之處，自無再定期命聲請人補正原判決之繕本之必要，且亦顯無通知聲請人到場並聽取檢察官陳述意見之必要，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 都韻荃法 官 詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 許麗珠