臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度抗字第35號
110年度抗字第36號110年度抗字第37號抗 告 人即再審聲請人 陳人杰上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國109 年12月30日裁定（109 年度聲再字第9、10、11號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨如附件。
二、抗告意旨略以：刑事判決確定後，如發現原確定判決所認定之事實可能存在錯誤，足以影響判決本旨，當許再審予以救濟，又法院未經發現而不及調查審酌之證據，不論該證據之成立或存在係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚至法院已經發現之證據，只要未就此實質證據加以判斷者，均具有新規性。原裁定駁回聲請人再審聲請之理由，空以抗告人即聲請人陳人杰（下稱抗告人）所傳喚證人未具體指明有何產生可能懷疑，足以推翻原確定判決所認定之事實。但抗告人所欲傳喚之證人均為在場目擊證人，法院本應依職權傳喚該證人出庭作證，以證實本案聲請再審之緣由，惟此竟反成駁回再審之理由，原裁定容有未洽，為此提出抗告云云（見本院卷第9 至10頁）。
三、按民國104 年2 月4 日修正公布、同年月6 日生效之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及第2 項規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「前項第1 款至第3 款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，修正後增列之同條第3 項亦規定：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，及可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
四、經查：抗告意旨主張原裁定未依職權傳喚到場執行職務之員警，就此部分原裁定業已載明抗告人因施用毒品案件經警搜索及採尿乙節，抗告人已於原審本案審判程序不爭執搜索及採尿程序之合法性，並坦承施用毒品犯行，且原審再審程序未傳喚執行職務員警說明上情，亦不足動搖原確定判決所認定即抗告人確有施用毒品之事實，另一併敘及抗告意旨主張原審本案審判程序有調查證據未依法定程序、適用法令違誤等節，乃屬非常上訴救濟程序問題，非原審再審程序所得審究，因而駁回抗告人再審聲請，經核原裁定所為認事用法確屬合法妥適，查無違法不當情事。本院復查：按聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。刑事訴訟法第429 條之3 定有明文。然證據調查之聲請是否有其必要，法無明文，法院自應以為查明再審之聲請有無理由，並依刑事訴訟法第163 條之2 規定依據具體個案情狀妥為審查。又刑事訴訟法第158 條之4 規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。查抗告意旨對於本案實施搜索及採尿程序之員警有無違背法定程序取得證據，已未盡釋明之責；縱認本案執行職務之公務員有違背法定程序情事，惟抗告人於原審本案審判程序已依其程序處分權就此部分已不另爭執；又本於刑事訴訟法第158 條之4 規定之權衡法則，縱有抗告意旨前開所指，仍無礙抗告人確有施用毒品事實之認定，可認抗告人前開證據調查之聲請與本案施用毒品之待證事實無重要關連，本院審核後認原審未依抗告人聲請或依職權調查證據，確屬合法妥適。
五、綜上，原裁定以本件聲請再審無理由而予駁回，並無不合。抗告意旨前開所指，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 王紀芸附件臺灣高雄地方法院刑事裁定 109年度聲再字第9 號
109年度聲再字第10號109年度聲再字第11號再審聲請人即受判決人 陳人杰上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對本院中華民國108年8 月16日108 年度訴字第389 號、第390 號、第391 號確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第20506 號、
107 年度毒偵字第1726號、108 年度毒偵字第267 號、第579 號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本案三件均係再審聲請人即受判決人陳人杰（下稱聲請人）
施用第一級毒品罪，在有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決。
㈡聲請人主張之新事實為：本院民國108 年度訴字第389 號、
第390 號、第391 號判決書（下稱原確定判決），其犯罪事實一、㈠、㈡兩件同是因交通違規經警方攔查後，在非出於聲請人自願並不同意的情況下，警員未依法令，強行搜索聲請人身體、隨身物品及自用小客車；另犯罪事實一、㈢則是聲請人於皓東路與大豐路口購買晚餐之際，由兩名身著便衣、亦未出示證件之警察，僅用口頭告知聲請人是通緝犯身分後，強行拘捕，隨之搜索聲請人身體，在無任何非法事證下，強迫聲請人帶渠等至停置路邊之自小客車，在非出於聲請人自願並不同意亦無搜索票的情況，違法搜索。三件案發過程和手段均如出一轍，事後將聲請人帶回警局製作筆錄時，脅迫聲請人簽立自願受搜索同意書，兼再違反個人意願對聲請人採集尿液。聲請人於原法院曾向法官表示此三案件均係警方違反程序、違背法令搜索後所取得之證據，聲請人之自白非出於任意性與未徵得本人同意之搜索及採尿，其程序上已不具備合法性與正當性即採證違法。原法院法官僅以警員職務報告回函來反駁聲請人所主張違法搜索，卻未如實審酌警員身分與聲請人實有利害相反之關係。況且此三案件均無搜索同步錄影錄音畫面，原法院在認定證據上已明顯有瑕疵，亦未調查對聲請人有利之證據，未傳喚執法人員出庭作證，此3 案件都有目擊證人可以證明聲請人上開陳述事實過程。
㈢聲請人欲傳喚目擊證人之新證據如下：原確定判決犯罪事實
一、㈠：證人張伯奇；犯罪事實一、㈡證人許嘉豐；犯罪事實一、㈢證人張長春；犯罪事實一、㈠、㈡、㈢之執行職務警員。
㈣執法警員之行徑與搜索，均反憲法第8 條人身自由權之保障
，此三案件警方在非經刑事訴訟法第88條之情形，卻濫用公權力，明顯存在警員違法執行職務，故刑事判決認事用法錯誤，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，事實上理由不備，得行再審救濟。另犯罪事實應依證據認定之，此為刑事訴訟法第154 條所明定，其證據未經法定程序及言詞辯論程序者，不得採為判決基礎。調查證據，應依法定程序。此三案件，警員執行職務違法在先，原法院僅告以要旨，並未提示證物，其調查證據程序亦非適法，何況刑事訴訟法第155 條闡明未經合法調查之證據，無證據能力，更不得作為判斷之依據。原法院判決基礎有重大瑕疵，涉及採證違法，認定犯罪事實之當否，自應依有再審理由，裁定得再審程序審判。
㈤此三件施用毒品罪，均係被告因交通違規遭警方盤查，然警
方都未依刑事訴訟法規定，違法搜索，且未全程錄影錄音，原法院應於審判期日調查之證據未予調查，僅依警方提供職務報告，竟判聲請人有罪，致適用法令違誤而顯然判決違背法令。原確定判決認定之犯罪事實與採證不符，固可謂事實上理由不備，涉及認定犯罪事實之當否問題，顯屬再審範圍，自應依再審程序予以救濟云云。
二、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項分別定有明文。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之「新事實」或「新證據」，除須具備在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）要件外，尚須單獨或與先前之證據綜合判斷，明顯具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對受判決之人改為更有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「嶄新性」及「顯著性」要件，即不能據為聲請再審之原因。又對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有「再審」及「非常上訴」二種途徑，再審制度，係為糾正個案實體事實認定錯誤而設之非常救濟程序，與非常上訴係對於確定判決違背法令之非常救濟程序有別，故有罪之判決確定後，須符合刑事訴訟法第420 條第
1 項所定情形之一或同法第421 條事由者，始得為受判決人之利益聲請再審，如僅質疑或主張原確定判決於審判期日未依法踐行證據調查程序，抑或爭執證據之適格性、憑信性，自不得據以聲請再審（最高法院103 年度台抗字第235 號刑事裁定參照）。
三、經查：㈠聲請人因施用毒品案件（共三件），前經本院於108 年8 月
16日以108 年度訴字第389 號、第390 號、第391 號刑事判決各判處有期徒刑11月、11月、10月，定應執行有期徒刑1年11月確定（下稱原確定判決），聲請人不服提起上訴，因上訴逾期，經本院於108 年9 月17日以108 年度訴字第389號、第390 號、第391 號裁定上訴駁回確定等情，有上開刑事判決、裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且經本院調取該案卷宗核閱無誤。聲請人為原確定判決之受判決人，其向本院聲請再審，其資格尚屬合法。
㈡關於聲請再審意旨所主張之新事實之判斷：
聲請意旨雖主張聲請人並非自願同意受搜索及遭警方違反個人意願採尿，警員對其執行搜索及採集尿液之強制處分措施屬違法採證云云。惟查，聲請人於原確定判決之108 年7 月
4 日準備程序時雖曾爭執警方違法搜索及違法採尿云云（見本院108 年度審訴字第102 號卷第283 頁、108 年度審訴字第113 號卷第277 頁、108 年度審訴字第372 號卷第69頁），但嗣後已於108 年8 月2 日之準備程序中改稱不爭執搜索及驗尿程序的合法性（見本院108 年度訴字第389 號卷第36至37頁、108 年度訴字第390 號卷第42至43頁、108 年度訴字第391 號卷第38至39頁），並於原法院之審判程序中坦承犯行，請求從輕量刑等情（見本院108 年度訴字第389 號卷第64至67頁），有原確定判決在卷可稽（見本院聲再字第9號卷第15至22頁），且經本院調閱原確定判決全案卷宗核閱屬實。則聲請人於本件聲請再審復行主張原確定判決所認定之犯罪事實，是遭警方違法搜索及違法驗尿之違法採證云云，係就聲請人於原法院審理過程中已爭執過，且已表示不再爭執之事項再行爭執，不能認為屬刑事訴訟法第420 條第1項第6 款所規定之新事實。
㈢關於聲請再審意旨主張之新證據之判斷：
聲請意旨所指為新證據者，係欲傳喚目擊證人張伯奇、許嘉豐（應為「許嘉峰」之誤載，詳後述）、張長春及執行職務員警云云。然查：
1.聲請人雖表示欲聲請傳喚執行職務員警，但未具體陳明欲聲請傳喚之對象是誰，亦未提出有何執行職務員警之證詞，自無從判斷有何足以動搖原確定判決所認定事實之情事。
2.證人許嘉峰（聲請再審狀誤載為「許嘉豐」）於107 年10月31日聲請人被逮捕當日，警方即已對許嘉峰製作警詢筆錄，有許嘉峰之警詢筆錄1 份在卷為憑（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10773126000 號卷第9 至16頁），聲請意旨僅表示欲傳喚許嘉峰，卻未具體提出證人許嘉峰有何證詞能對原確定判決認定之事實能產生合理懷疑，足以動搖原確定判決，使聲請人可受更有利判決之情事，其主張證人許嘉峰為新證據，亦非可採。
3.再者，聲請意旨所主張欲傳喚之證人張伯奇、張長春，固屬原確定判決全案卷宗內未曾出現之證人，惟聲請意旨僅空泛要求傳喚其等到庭作證，亦未具體指出其等有何證詞，可單獨或與先前之證據綜合判斷後，如何足以動搖原確定之有罪判決，使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之合理依據，自亦難謂屬前開條款所稱之新證據。
㈣至於聲請意旨所指原法院於審判程序有調查證據未依法定程
序、適用法令違誤等節，乃屬得否提起非常上訴之判決有無違背法令之問題，並非本件再審程序所得審究，聲請人以此主張聲請再審，亦不合法。
四、綜上所述，聲請意旨僅憑聲請人個人意見，就先前於原法院已主張過並表示不爭執之事實再行爭執指為新事實，且其主張之新證據，僅空泛請求傳喚證人，而未具體提出指明該等證人有何證詞能產生合理懷疑，足以動搖推翻原確定判決所認定之事實，不能認為符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6款之嶄新性、顯著性或明確性要件。故本件再審聲請為無理由，應予駁回。至於聲請意旨指摘原確定判決適用法令違誤云云，乃得否提起非常上訴之問題，不得依再審程序救濟，其據以聲請再審，並不合法，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 王聖源法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 吳慕瑩