臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度抗字第380號抗 告 人即受刑人 王聖文上列抗告人因聲請異議案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國11
0 年9 月9 日裁定（110 年度聲字第1150號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
㈠、本件抗告人即受刑人王聖文（下稱抗告人）因販賣第二級毒品罪（共63罪宣判，下稱甲案），經原審法院以101 年度訴字第1612號原判決判處應執行刑有期徒刑6 年8 月；另抗告人另犯施用第二級毒品罪，經原審法院以99年度簡字第2125號判決判處有期徒刑3 月確定（此案已執畢，下稱乙案）。
甲案部分其中15罪與乙案，是因未經抗告人同意，違反抗告意願情狀下，臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官自行替抗告人向原審法院聲請數罪併罰定應執行刑後，經原審法院以102 年度聲更字第4 號裁定應執行刑有期徒刑5年確定，顯然實屬違背法令。
㈡、按依刑法第50條但書規定，抗告人有選擇是否定執行刑之權利（司法院大法官會議釋字第679 號解釋）。且就行為人之同一行為已受刑事有罪判決裁定確定在案時，如構成重複處罰，即違反法治國一罪不二罰原則。準此，法治國一罪不二罰原則，禁止國家就人民之同一犯罪行為重複予以追究及處罰，此係基於法治國法安定性，信賴保護原則及比例原則之具體表現。
㈢、經查，抗告人自101 年8 月30日入監執行至今，抗告人從未撰狀或同意聲請上開甲案與乙案數罪併罰定應執行刑，且就檢察官自行替受刑人聲請定刑，已屬違法。導致抗告人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責「如甲案6 年8 月徒刑」，而對本件抗告人之人身自由所為限制，自有違罪刑相當原則及比例原則。
㈣、質言之，檢察官前開違法行為，致生抗告人上開甲案件原該只承擔6 年8 月徒刑，變更而切割甲案部分其中15罪與乙案由原審法院以102 年度聲更字第4 號裁定5 年徒刑，然而甲案部分所餘48罪刑期最長之有期徒刑為4 年2 月以上，若按依數罪併罰相關明文規定，在另定應執行刑，反而更不利抗告人，遠超過甲案原判決6 年8 月徒刑之原承擔刑責，突顯已違一罪不二罰原則。並有違反刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項明定不利益變更禁止原則之虞。同理換言之，按依一般社會大眾若識法律經驗情狀下，以常理來論，不可能把原只該承擔之刑責，再故意切割兩部分，來以倍數加重本身刑責，何況乙案又是已執行完畢案件，顯見原審法院以102年度聲更字第4 號裁定5 年徒刑，難謂適法。試問之，誰會如此等同自殘。
㈤、綜上所述，本件抗告人原本只該承擔之刑責（如甲案），已遭違法任意切割定刑，極度嚴重侵害抗告人之人身自由之憲法保障。於此，按刑事訴訟法第413 條文，請求鈞院撤銷原審法院102 年度聲更字第4 號裁定，並回復甲案即101 年度訴字第1612號判決原定之應執行刑6 年8 月，以維抗告人權益等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。且刑罰或保安處分之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條亦規定明確。準此，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官即應據以執行（最高法院110 年度台抗字第1589號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、抗告人所犯甲、乙案件確定後，經屏東地檢署檢察官於102年8 月6 日以102 年度執聲字第598 號向原審法院聲請定應執行刑，原審法院以102 年度聲字第1113號裁定駁回聲請，嗣經屏東地檢署檢察官提起抗告後，本院則以102 年度抗字第205 號撤銷原裁定，並發回原審法院，嗣原審法院再以10
2 年度聲更字第4 號裁定甲案中之15罪與乙案，應執行有期徒刑5 年，並經屏東地檢署檢察官核發103 年度執更敬字第1299號執行指揮書予以執行在案；另抗告人所犯乙案，係屬得易科罰金之罪，而屏東地檢署檢察官於102 年8 月6 日以
102 年度執聲字第598 號聲請定應執行刑時，卷內則已檢附抗告人於102 年7 月19日署名之「更定應執行刑聲請書」（見該卷第2 頁）等節，業經本院調取原審法院102 年度聲字第1113號、本院102 年度抗字第205 號、原審法院102 年度聲更字第4 號、屏東地檢署102 年度執字第3073號、102 年度執抗字第5 號、102 年度執聲字第598 號、103 年度執聲他字第981 號、103 年度執更字第1299號、109 年度執聲他字第1187號等案卷審閱無訛，是抗告人指稱其從未撰狀或同意聲請上開甲案與乙案數罪併罰定應執行刑，係檢察官自行替受刑人聲請定刑一節，應有誤解，合先敘明。
㈡、又刑法第50條於102 年1 月23日已修正公布：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，與現行法比較結果，法院裁定定其應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。是依新法之規定，受刑人得自行衡量，或選擇取得易科罰金或易服社會勞動之利益，或選擇合併定應執行刑而取得限制加重刑罰之利益，換言之，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院110 年度台抗字第1151號裁定意旨參照）。從而，屏東地檢署檢察官於102 年8 月6日既已依修正後刑法第50條但書規定，於抗告人請求後，向法院聲請定應執行刑，則檢察官上開聲請自無不當。惟審諸前述由抗告人署名之「更定應執行刑聲請書」中，並無如現行聲請書載明：「提出聲請後不得再撤回請求或改聲請易科罰金或易服社會勞動」等語，而原審法院於辦理102 年度聲更字第4 號案件中，曾於103 年1 月24日訊問抗告人，抗告人雖亦陳稱: 「（是否同意檢察官將上開案件刑期分開聲請定應執行刑？）我不同意拆開定應執行刑，想維持現在的刑期」等語（見102 年度聲更字第4 號卷第26頁），原審法院仍依檢察官之聲請，於103 年3 月3 日裁定抗告人應執行有期徒刑5 年，該裁定因未經抗告而確定。則屏東地檢署檢察官核發103 年度執更敬字第1299號執行指揮書，自係據已確定之原審法院102 年度聲更字第4 號裁定予以執行，尚難認為違誤。
㈢、至上開屏東地檢署檢察官核發103 年度執更敬字第1299號執行指揮書，抗告人異議及抗告意旨亦均未指摘有何違法不當，僅請求本院撤銷原審法院102 年度聲更字第4 號裁定，並回復甲案即101 年度訴字第1612號判決原定之應執行刑6 年
8 月云云，自係就不得聲明異議之事項為之，其聲明異議難認為合法。
四、綜上所述，原裁定以抗告人認原審法院102 年度聲更字第4號裁定應執行有期徒刑5 年更不利於本院101 年度訴字第1612號判決應執行有期徒刑6 年8 月，其所適用之法律有違誤等節，應屬該確定裁定是否違背法令，得否以非常上訴程序救濟之問題，並認抗告人就不得聲明異議之事項，循聲明異議程序救濟，其聲明異議難認為合法，因而裁定駁回抗告人之聲明異議，經核並無違誤，抗告意旨仍以前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜法 官 陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 洪以珊