臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度抗字第329號抗 告 人即受 刑 人 梁炳漢上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國11
0 年7 月30日裁定（110 年度聲字第457 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲明異議意略以：異議人即受刑人梁炳漢（下稱受刑人）因犯毒品危害防制條例等罪，經臺灣屏東地方法院裁定應執行有期徒刑10年4 月（按：應係其中1 罪1 年、另其他5 罪定刑9 年4 月，合計10年4 月），然受刑人於定刑之前另犯他罪（竊盜罪），並經同法院判處拘役50日，因所犯各罪所定應執行刑已逾3 年，依刑法第51條第9 款（誤載為第10款）規定，免予執行拘役50日，受刑人乃向臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請免予執行拘役50日（即同署103 年度執字第812號），惟該署竟以民國110 年2 月4 日屏檢謀敬110 執聲他
164 字第1109004961號函覆駁回受刑人免予執行拘役50日之聲請，受刑人據此對檢察官之執行指揮聲明異議，並提出臺灣屏東地方檢察署110 年2 月4 日屏檢謀敬110 執聲他164字第1109004961號函影本為據。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。查，本件受刑人係對原審法院102 年度簡字第1566號確定判決所處拘役50日，認檢察官以103 年度執字第81
2 號之指揮執行不當而聲明異議，故受刑人向原審提出本件聲請，於法並無不合。又受刑人向原審提起本件聲明異議，嗣經原審以其聲明異議無理由予以裁定駁回後，受刑人不服提起抗告，抗告意旨僅略稱「其不服原裁定」云云，並未再提出其他證據資料供參。
三、按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號判決意旨參照）。又數罪併罰有二裁判以上者，故得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已於甲罪合併定其應執行之刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪僅能單獨執行（最高法院91年度台非字第316 號判決意旨參照）。另被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院106 年度台抗字第304 號、103 年度台抗第721 號裁定意旨參照）。
四、復按刑法第51條雖於104 年12月30日修正，於000 年0 月0日生效，但現行刑法第51條第9 款規定「依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係由原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法刪除而改列同法條第9 款，並酌作文字修正，是現行刑法第51條第9 款規定之實質內容（即「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」），並未修正，本件無庸為新舊法之比較。又按刑法第51條既規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定應其執行者」，是刑法第51條第9 款但書之規定，係指受刑人於「裁判確定前」犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之刑（或執行刑）分別為3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。因此，倘受刑人係各別犯罪，應合併（接續）執行，而無定應執行刑之情形，即無刑法第51條第9 款但書不執行拘役之適用。
五、經查：
㈠、本件受刑人前①因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102 年訴字第844 號判決處有期徒刑1 年，於102 年11月
5 日確定（即甲案）；②因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判決處有期徒刑8 月、1 年、8 月、7 月、7 年6月（5 罪），並經本院於104 年12月11日以104 年度聲字第1614號裁定應執行有期徒刑9 年4 月（即乙案，乙案5 罪共有3 件確定判決，最早判決確定者為原審法院103 年度訴字第211 號之103 年5 月27日，詳卷附「乙案附表」）；③因
102 年間竊盜案件，經原審法院以102 年簡字第1566號判處拘役50日確定，犯罪時間為102 年8 月2 日，於102 年12月31日確定（即丙案）等情，有原審法院102 年訴字第844 號判決、本院104 年度聲字第1614號裁定（含附件所示附表）、原審法院102 年度簡字第1566號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方檢察署110 年2 月4 日屏檢謀敬
110 執聲他164 字第1109004961號函影本等在卷可稽（見原審卷第9 至25頁），堪予認定。
㈡、受刑人主張之丙案犯罪時間即102 年8 月2 日，雖在乙案5罪共3 件確定判決中最早判決確定者即原審法院103 年度訴字第211 號之103 年5 月27日前所為，惟受刑人於同一期間內除犯乙、丙案外，已先於102 年4 月29日犯甲案，且甲案已先於102 年11月5 日確定。又數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，刑法第50條所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，不得任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，是受刑人同段期間既犯有甲、乙、丙共7 罪計5 案確定判決之犯罪，其中首先確定之為甲案「102 年11月5 日」，故需先以甲案為基準，決定如何依刑法第51條定應執行刑，則於甲案判決確定前所犯之丙案，依刑法第51條第9 款規定，因甲案所處有期徒刑為1 年，丙案自無從適用刑法第51條第9 款但書規定不予執行，只能與甲案併執行之；至丙案雖亦於乙案中最早判決確定即103 年5 月27日前所為，惟丙案既係於甲案裁判確定（102 年11月5 日）前所犯（102 年8 月2 日），即與乙案不合於數罪併罰要件。基此，檢察官認丙案所處拘役50日應於乙案所定之刑後接續執行（參見卷附受刑人全國前案資料查詢結果），並無違誤。
六、綜上所述，檢察官認受刑人所犯丙案拘役50日之刑期仍應執行，而以110 年2 月4 日屏檢謀敬110 執聲他164 字第1109004961號函覆駁回受刑人免予執行拘役50日之聲請，經核並無不當。因此，原裁定認聲明異議意旨主張：丙案所處拘役50日部分應與乙案合併定應執行刑，認應依刑法第51條第9款規定不予執行拘役云云，為無理由，予以裁定駁回，核與法律規定相符。從而，受刑人提起本件抗告，泛指原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
書記官 梁雅華