臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度抗字第60號抗 告 人即 受刑人 徐志豪上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國11
0 年1 月19日裁定（109 年度聲字第1617號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
聲明異議駁回。
理 由
一、本件原裁定的內容主要為：抗告人即受刑人徐志豪（下稱受刑人）前因妨害自由等案件，經臺灣屏東地方法院判處罪刑確定而入監執行之後，因法務部核准假釋，經同法院於民國
102 年8 月16日以102 年度聲字第1192號裁定於假釋中付保護管束，之後因為受刑人於假釋期間內犯違反毒品危害防制條例之罪，經法院判處有期徒刑6 月確定，受刑人上述假釋因此遭法務部撤銷。受刑人雖以刑法第78條第1 項本文關於撤銷假釋的規定，經109 年11月6 日所公布之司法院釋字第
796 號解釋認為牴觸憲法而即日失效為由，就臺灣屏東地方檢察署檢察官撤銷假釋而執行殘刑之104 年執敬字第2870號之1 執行指揮聲明異議，但因受刑人之殘刑已經於聲明異議前執行完畢，無從撤銷或變更檢察官所為之執行指揮，且刑法第78條第1 項本文規定是自前述解釋公布後向將來失其效力，基於法律不溯及既往原則及為確保法之安定性，檢察官上述執行指揮應屬合法有效，因而駁回受刑人之聲明異議。
二、本件抗告的內容主要為：受刑人目前尚有其他案件執行中，依據監獄行刑法的規定（應為行刑累進處遇條例，受刑人此部分應屬誤載），殘刑即使執行完畢，也是要加入該其他案件刑期合併計算得否假釋，對於受刑人日後的假釋日期會有影響，故前述殘刑等同沒有執行完畢，況受刑人的假釋遭撤銷時，亦得依監獄行刑法第121 條、第134 條的規定提起復審及撤銷訴訟。又刑法第78條第1 項本文並未規定「應」撤銷假釋，且司法院釋字第796 號解釋並未宣示「不溯及既往」，所以受刑人假釋遭撤銷，並不合理，也不公平，故依法提起抗告，以維受刑人權益。
三、假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；撤銷假釋之處分因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前項處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟，108 年12月17日修正、109 年7 月15日施行之監獄行刑法第121 條第1 項後段、第134 條第2 項分別有明文規定。又監獄行刑法第153 條第1 至3 項分別規定：「本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理」、「前項裁定之抗告、再抗告及本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理」、「本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟」，由上述規定可知，於上述監獄行刑法規定施行之後，才對撤銷假釋處分聲明不服的案件，應依前述行政爭訟途徑尋求救濟，而非再由普通法院依據刑事訴訟法處理（最高法院109 年度台抗字第1826號刑事裁定可作為參考）。
四、受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第578 號刑事判決，判處有期徒刑1 年、8月確定；以95年度訴字第989 號、95年度易字第782 號刑事判決，判處有期徒刑1 年、6 月、6 月確定，上述案件並經定執行刑為有期徒刑3 年3 月確定（下稱甲案）。另因恐嚇危害安全案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第263 號刑事判決，判處有期徒刑10月確定，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以98年度台上字第739 號刑事判決，判處有期徒刑4 年6 月確定，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第1990號刑事判決，判處有期徒刑3 月確定，上述案件並經定執行刑為有期徒刑5 年
1 月確定（下稱乙案），甲、乙2 案接續執行後，受刑人於
102 年8 月21日獲得假釋出監。於假釋期間，受刑人又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度上訴字第318號刑事判決，判處有期徒刑6 月確定（下稱丙案），其上述假釋因此遭到撤銷，並於撤銷假釋後，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以104 年執更字第903 號執行甲、乙案的殘刑有期徒刑2 年3 月5 日，另以104 年執敬字第2870號之1 執行丙案的有期徒刑6 月等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（故原審就檢察官相關執行指揮之案號有所誤認，併予指明）。
五、本件受刑人具狀聲明不服時，雖然是提出所謂「聲明異議狀」，並在案號欄記載「104 年執敬字第2870號之1 」，但依據其聲明不服的內容全文及經本院當庭向其確認結果（見本院110 年3 月16日訊問筆錄），其真意乃是對於上述撤銷其假釋之處分認為不當而聲明不服，又其提出本件「聲明異議狀」的時間為109 年11月18日（見原審卷第5 頁），是於上述監獄行刑法修正規定開始施行之後，依據前述三的說明，受刑人自應依據行政爭訟途徑尋求救濟，方屬合法，故其向原審法院聲明異議，即有不當，原審為實體裁定而未以無管轄權駁回受刑人之聲明，則有違誤。抗告意旨雖未以此作為抗告理由，但原裁定既有上述違誤，仍應認本件抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定駁回抗告人之聲明異議。
六、依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
書記官 吳璧娟