臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度聲再字第15號再審聲請人即受判決人 鄭有㨗上列聲請人因妨害風化案件，對於本院107 年度上訴字第241 號中華民國107 年10月11日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院106 年度訴字第341 號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第26752 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如附件刑事聲請再審狀及刑事準備程序聲請狀所載。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。
此所謂新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，依單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者而言。亦即該「新事實」、「新證據」，除須具備在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）要件外，尚須單獨或與先前之證據綜合判斷，具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對受判決之人改為更有利判決之「顯著性」（或稱「確實性」、「明確性」）特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「嶄新性」及「顯著性」要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院10
8 年度台抗字第944 號、第946 號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本院107 年度上訴字第241 號判決（下稱原確定判決）綜合
全案卷證資料，認定再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）所犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻及性交罪，事證明確，並維持一審即臺灣高雄地方法院106 年度訴字第341 號所處罪刑，嗣經最高法院以108 年度台上字第2250號判決認聲請人之上訴違背法律上程式，而駁回其上訴確定等節，有原確定判決、108 年度台上字第2250號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。查原確定判決已就其認定聲請人之犯罪事實，詳述所憑之依據及得心證之理由，經核並無違反經驗法則或論理法則之情事。
㈡聲請意旨雖請求勘驗扣案保險套之彩色照片，以查明該保險
套內是否存有氣泡及精液，及請求將扣案保險套送DNA 鑑定，查明保險套內有無證人藍○○之精液及保險套外有無證人阮○○之陰道體液DNA ，以佐證案發當日藍○○與阮○○是否有性交事實。然扣案保險套及保險套之彩色照片均業經原確定判決予以調查斟酌，並採納為判決之證據資料（見原確定判決第11至12頁、第15頁、第27至28頁）；依前說明，扣案保險套及保險套彩色照片均不具備嶄新性之要件，自非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之「新證據」。原確定判決復已詳予勾稽證人藍○○、阮○○、警員黃○○、郭○○之證述，認定證人藍○○、阮○○於案發當天確有在「美人養生館」之2 樓房間從事全套性交易，並於性交易過程中為警查獲，證人藍○○將其使用之保險套藏放在褲子口袋內，後經警方帶至1 樓時，不慎從口袋掉落地面，為警查扣等情綦詳，且就聲請人辯稱證人藍○○乃配合警方要求在該店二樓打手槍乙節，說明聲請人辯解不足採信之理由。依此，扣案保險套及保險套彩色照片於本案之證據價值，顯業經原確定判決予以調查審認，欠缺再審新證據之適格，聲請人請求就該等證據應依其所述上開方法再行調查云云，自不足構成聲請再審之事由。
㈢聲請意旨固請求調查及勘驗證人武○○之警詢、偵訊錄音檔
案，以釐清本件有無依刑事訴訟法（聲請狀誤載為刑法）第
196 條之1 、第192 條之規定準用第100 條之1 、之2 之規定，詢問證人時全程錄音，必要時錄影，並藉此查明事實真相及證人武○○警詢筆錄之證據能力與可信性。然而：
⒈按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影
。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1第1 項、第2 項定有明文。依同法第192 條之規定，上開規定固於證人之訊問準用之；復依同法第196 條之1 第2 項規定，為司法警察（官）詢問證人時所準用。惟按前述刑事訴訟法第192 條之規定，係於109 年1 月15日修正公布，自同年7 月15日始施行，在此之前，司法警察（官）詢問證人並無必須錄音或錄影之明文，自不能以司法警察詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或逕認該證人之陳述無證據能力（最高法院110 年度台上字第282 號、109 年度台上字第5697號判決意旨參照）。經查本案卷內並無證人武○○之警詢錄音光碟，然本件司法警察對證人武○○之詢問時間為105 年10月5 日，係在上述刑事訴訟法第192 條規定修法前，依前說明，縱該證人詢問過程未錄音、錄影，並不違背法定程序，亦不因此影響證人武○○警詢陳述之證據能力，聲請意旨指稱原確定判決逕行引用證人武○○無錄音檔之警詢陳述為證據，應屬違法云云，容屬誤會。
⒉聲請人並未具體指明證人武○○警詢、偵查筆錄之內容，有
何未依證人武○○陳述記載之情事，或與偵查錄音檔有何不符之處；證人武○○於偵查、原審審理中，亦證稱：我在警局陳述，都是我自己講的，警員或老闆（即本件聲請人）都沒教我怎麼講等語甚明（見偵卷第20頁背面、原審訴字卷第
103 頁），是依現存事證，並未顯示武○○之警詢、偵查筆錄有未依照其陳述記載之情形，自無勘驗武○○警詢或偵訊錄音之必要。況聲請人所爭執者，無非係認證人武○○於偵查、原審審理中之陳述，較證人武○○於警詢中之陳述為可信，並指摘原確定判決認證人武○○之警詢陳述具有證據能力乙節違背法令；然原確定判決已敘明武○○於警詢時以證人身分所為陳述，如何符合刑事訴訟法第159 條之2 所定「可信性」及「必要性」之要件，依該規定得賦予證據能力之理由（見原確定判決第2 至4 頁），且就證人武○○於警詢、原審審理中之證述，何部分為可採，何部分為不可信，依據卷內證據資料詳加說明，聲請意旨此部分主張，核係對原確定判決已明白論斷之事項及採證認事之職權適法行使，徒憑己見而為相異之評價，重為事實或法律適用之爭執，自非適法之再審事由。
㈣聲請意旨復請求向電信業者調取證人武000000000000號電
話於105 年10月1 日至同月5 日之通聯紀錄，以證明聲請人與證人武○○於案發當日並無通聯，是證人阮○○叫武○○前來的等情。查證人武○○於警詢中證稱：我沒有在該處上班，今天是老闆（即聲請人）叫我到該店幫忙，為客人做半套性交易（見警卷第30頁）；證人阮○○於原審審理中證稱：當天武○○來找我，剛好小姐不夠，武○○就幫我們做客人。因為武○○之前常常來玩，偶爾有客人她會幫忙，所以她知道要抽400 元給店家。武○○來找我時，老闆有見過她，有同意店內小姐不夠時，她可以過來幫忙。老闆知道我們有在幫客人做「半套」等語（見原審訴字卷第112 頁、第11
3 頁、第115 頁），是就聲請人知悉且同意證人武○○在店內與客人從事半套性交易乙節，證人武○○、阮○○上開證述互核一致；參以證人武○○之綽號為「小艾」，案發當時已將其向男客洪明全收取半套性交易之費用1400元，按其與店家拆帳比例，先將1000元歸己所有，剩餘應歸店家之400元，則放在櫃檯抽屜內等情，亦據證人武○○於警詢及原審證述明確（見警卷第29、30頁，原審訴字卷第102 頁），並有其上記載「10/5小愛400 」之營業日報表可資佐證（見偵卷第17頁），足見武○○就其性交易所得，確有與聲請人拆帳朋分之營利關係，亦佐聲請人確有意圖營利，容留武○○與男客從事猥褻行為之犯行。至武○○於案發當天是否接獲聲請人之電話始前往「美人養生館」，抑或武○○係自行前往「美人養生館」找其友人阮○○，因當天店內客人較多，故武○○在聲請人知情及允許之情況下，在店內與男客進行性交易，均不影響聲請人本案犯行之成立。聲請意旨請求調閱案發當天證人武○○之電話通聯紀錄，欲查明武○○當日與聲請人有無通聯云云，顯不足動搖原確定判決認定之事實。
㈤聲請人雖另請求調查警員黃○○所稱在上開養生館2 樓監控
證人藍○○34分鐘之錄影檔案，以證明證人黃○○證稱有以密錄器監控藍○○等語是否屬實（見本院聲再字卷第95頁、第101 頁）。然證人黃○○於原審審理中證稱：我們當天有
7 個人過去搜索，我們全程都有攜帶密錄器。我們搜索分2個樓層，一組人上去，一組人控制1 樓大廳，當時總共有3個小姐，3 個客人。當天我不在2 樓，我在1 樓，2 樓的部分要看密錄器（見原審訴字卷第91至94頁），是依證人黃○○所言，證人黃○○係指警方當天之搜索過程均有錄影存證，而其因身在1 樓，故對2 樓之情況並未親身見聞，須看密錄器所攝畫面始能瞭解當時情形。而衡以當天在場者有多數男客及多數小姐，且分處不同樓層，則攜帶密錄器之警員，原無可能同時在不同樓層，對各個在場人之動態均連續全程錄影，證人黃○○亦未證述警方有以密錄器全程拍攝在2 樓監控證人藍○○之經過，聲請人上開所指，已有誤解。再者，本件警方所提供之搜索及蒐證過程相關錄影檔案，均業據原審及本院前審於審理中勘驗綦詳，有勘驗筆錄及錄影畫面擷取照片在卷可稽（見原審訴字卷第192 至196 頁、本院10
7 年度上訴字第241 號卷二第67頁至第80之7 頁），並無聲請人所指簡略勘驗之情事（見本院聲再字卷第95頁）。原確定判決復已就聲請人質疑警員獨留證人藍○○在養生館2 樓34分鐘，係與證人藍○○串供、製造假案件乙節，參據勘驗店內監視錄影光碟及密錄器光碟之結果，詳敘聲請人此部分辯解不足採信之理由（見原確定判決第23至24頁），聲請意旨仍執前詞，對於業經法院調查、斟酌之事證再為爭執，並據以聲請再審，要屬無據。
四、綜上所述，聲請再審意旨所指上開事證，部分業經原確定判決調查審認，而不具備嶄新性，聲請意旨僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使任意指摘；且聲請意旨所列事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
書記官 黃旭淑 書記官 黃旭淑