臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度聲字第1020號聲明異議人即 受刑人 劉鴻裕上列聲明異議人即受刑人因認檢察官之執行指揮（臺灣橋頭地方檢察署110 年度執更岳字第295 號）不當而聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣橋頭地方檢察署檢察官一一○年度執更岳字第二九五號執行指揮中關於「受刑人因臺灣橋頭地方檢察署一○六年度執字第二四四二號已執畢之拘役三十日於本件執行中折抵刑期」之執行命令，應予撤銷，由檢察官另為妥適之處分。
理 由
一、本件聲明異議的內容主要為：聲明異議人即受刑人劉鴻裕（下稱受刑人）前因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院以106 年度簡字第37號刑事判決，判處拘役30日確定（下稱甲案），之後受刑人先入監服刑數日，剩餘刑期再繳納易科罰金新臺幣（下同）2 萬6000元而執行完畢。之後受刑人另因販賣毒品等罪，經本院以110 年度聲字第142 號裁定定應執行有期徒刑10年2 月（下稱乙案）確定。而因乙案各罪之犯罪時間，均在甲案判決確定日之前，符合刑法第51條第9 款但書所規定：「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」的情形，因此甲案所判處之拘役30日應不予執行。臺灣橋頭地方檢察署檢察官於換發乙案的執行指揮書時，於備註欄第5 點所載：「另本署106 執2442號（為甲案之執行案號）與109 執6589號（為乙案部分案件之執行案號）符合數罪併罰，依刑（法）第51條第9 款但書規定，應不執行，故該案已執畢之拘役30日折抵本件刑期」之執行指揮，並未考量受刑人家境貧困、父母年邁而無謀生能力，前述易科罰金之
2 萬6000元是向親友借貸而來，受刑人入監後，家中經濟無以為繼，需取回該2 萬6000元以解家人燃眉之急，故檢察官之執行指揮有欠周慮，並損及受刑人利益，因此提出聲明異議。
二、受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條有明文規定。又對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，故對定應執行刑之裁定之指揮執行聲明異議者，應向為該定應執行裁定之法院為之（最高法院92年度台聲字第60號刑事裁定可作為參考）。本件受刑人因甲案而經臺灣橋頭地方法院以106 年度簡字第37號刑事判決，判處拘役30日確定後，受刑人先於109 年4 月24日入監執行，再於109 年4 月28日因繳納易科罰金而出監；之後受刑人又因乙案，經本院以110 年度聲字第142 號裁定，定應執行刑為有期徒刑10年2 月確定，並由臺灣橋頭地方檢察署檢察官以110 年度執更岳字第295 號執行指揮書指揮執行乙案刑期，其中於該指揮書備註欄第5 點記載：「另本署
106 執2442號與109 執6589號符合數罪併罰，依刑（法）第51條第9 款但書規定，應不執行，故該案已執畢之拘役30日折抵本件刑期」等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前述執行指揮書在卷可證，自可認定。而因受刑人是就其先前已執行完畢之甲案中所繳納之易科罰金逕行折抵乙案刑期認為有所不當，而不服臺灣橋頭地方檢察署檢察官之執行指揮，故其聲明異議的對象，應是乙案的執行指揮，依據前述說明，本院既是就乙案定執行刑之法院，則本院就本件聲明異議案件應有管轄權，先予敘明。
三、本件執行檢察官在認為甲、乙二案符合刑法第51條第9 款但書規定的情形下，為前述指揮書備註欄第5 點所載「就已執行完畢的甲案，逕予折抵乙案刑期」之執行指揮，乃是以法務部95年9 月27日法檢字第0950803971號函為參考依據，此有臺灣橋頭地方檢察署110 年7 月26日橋檢信岳110 執更29
5 字第1109024638號函可以證明。然而：
（一）依法務部95年9 月27日法檢字第0950803971號函所載，該函內容與本案相關者，乃是就：「拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3 年以上有期徒刑案件再送執行，該已執行完畢之拘役日數是否需自3 年以上有期徒刑刑期中扣除？」此一事項進行座談時，以：「應執行刑之刑期既尚在執行中，且刑法第51條第10款後段（此為刑法修正前的規定）之規定又有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除」為由，得出「應予扣除」之結論。故上述函示的討論重點，是在於：「受刑人符合刑法第51條第9 款但書規定之情狀時，若拘役已經執行完畢，而有期徒刑案件尚在執行中，是否應予扣除」，並未針對「受刑人若是以易科罰金方式執行拘役，可否選擇不予扣除而要求返還已經繳納的易科罰金款項」此事項進行討論，而與本件受刑人聲明異議所訴求的重點並不相同。因此，前述法務部函文能否作為檢察官於指揮執行時，關於「已以易科罰金方式執行之拘役，只許在有期徒刑的執行中予以扣除，而不准返還已經繳納的易科罰金」此一作法之統一裁量依據，已屬有疑。
（二）在一般權益受到損害的情形，原則上是以回復損害發生前之原狀為填補損害的方式（民法第213 條第1 項規定可為參考）。就本件情形而言，受刑人先前已經執行完畢的甲案，因乙案的裁判確定而不需執行，則使已執行之甲案回復原狀的方式，就受刑人以繳納易科罰金方式而予執行部分，自然是將受刑人繳納之易科罰金予以返還，且此一回復原狀的方式，並無不能為之或回復顯有重大困難的情形（至於受刑人以入監服刑方式而執行甲案部分，即有不能回復原狀的情形）。從而，檢察官在未先詢問受刑人意見、取得受刑人同意，且回復原狀亦無困難的情形下（指返還易科罰金部分），逕於乙案的執行指揮中，將與乙案無關之甲案執行結果，用以扣除乙案的刑期，藉此填補受刑人先前甲案執行完畢之損害，不免有違反損害填補原則之未當。
（三）刑法第50條規定，前於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，該規定於修正後的內容為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，可知依據現行刑法第50條的規定，已賦予受刑人就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪選擇是否併合處罰的權利。就本案情形而言，檢察官在未經受刑人請求的狀況下，即於乙案的執行指揮中，逕將甲案先前所為的執行結果，用以扣除乙案的刑期，實質上即是將甲、乙二案併合處罰，所為之執行指揮已悖於刑法第50條之規範精神，由此更加彰顯本件執行指揮應有未盡妥善之處（又前述法務部95年9 月27日法檢字第0950803971號函文，既然是於刑法第50條規定修正前所做成，則該函文是否仍得於現行法規範架構下予以適用，更屬有疑）。
四、綜上所述，檢察官於本件指揮書中關於「受刑人因臺灣橋頭地方檢察署一○六年度執字第二四四二號已執畢之拘役三十日於本件執行中折抵刑期」之執行命令，在未經受刑人請求或同意的情形下即予做成，應有不當之處，故本件受刑人聲明異議為有理由，應由本院將此部分之執行命令撤銷，再由檢察官另為妥適之處分。
五、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 吳璧娟