臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 110年度聲字第1210號聲請人即附帶民事訴訟原告 余宏德聲請人即附帶民事訴訟代理人 董亮谷被 告 財團法人高雄市廣濟宮兼上一人法定代理人 吳銘賜被 告 高雄市政府前鎮地政事務所法定代理人 陸貴義上列聲請人因詐欺附帶民事訴訟損害賠償案件（本院110 年度重附民上字第2 號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：引用刑事聲請法官迴避狀所載（即聲請人即原告余宏德〔下稱自訴人〕自訴被告吳銘賜詐欺等案件〔即本院110 年度上易字第215 、216 號案件〕，上訴後，分由本院法官林水城、唐照明審理，經自訴人對2 名法官提起枉法裁判刑事告訴。其2 人既為被告，依刑事訴訟法第17條第
2 款〔聲請狀誤繕為刑事訴訟法第17第1 項第2 款〕規定，自應自行迴避。又於刑事案件審理中，法官審理態度特別不友善，已明顯「會影響到程序公平性」，且對涉及15億元以上價值之精華土地爭訟及重罪，卻故不調查重要關鍵證據，並傳喚關鍵證人，即草率結案，依刑事訴訟法第18條第2 款規定，執行職務顯有偏頗之虞，爰依法聲請其等迴避等語）。
二、聲請人即附帶民事訴訟代理人董亮谷（下稱董亮谷）聲請部分：
按「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。」刑事訴訟法第490 條前段定有明文。又「當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：法官有前條情形而不自行迴避者。法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」、「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」刑事訴訟法第18條、第3 條亦有明定。而刑事訴訟法第491 條並未規定聲請法官迴避應準用民事訴訟法相關規定，則依前開刑事訴訟法第490 條前段規定，聲請法官迴避，自應準用刑事訴訟法之相關規定。又準用上揭刑事訴訟法第3 條規定，董亮谷既非本件附帶民事訴訟之當事人，則依前開刑事訴訟法第18條規定，自不得就附帶民事訴訟案件聲請法官迴避，是其此部分之聲請，於法不符，應予駁回。
三、自訴人聲請部分：㈠按「法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得
執行職務：法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。」刑事訴訟法第17條第2 款定有明。本件自訴人固主張法官林水城、唐照明業經伊向臺灣高雄地方檢察署對其等提起枉法裁判刑事告訴，而為該案件之被告，自符合前開應自行迴避之事由等語。然核之前開刑事訴訟法第17條第2 款所謂之「被告」，係指本案（亦即本院110 年度重附民上字第2 號案件）之被告，尚非自訴人另行對其等提起前開枉法裁判刑事告訴之被告，是自訴人以前開規定聲請法官林水城、唐照明迴避，於法亦有不合。
㈡次按，當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務
有偏頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第
149 號判例參照）。又當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第2 款所列情形之一者為限。亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。再「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者謂之；或指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之產生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認及法律之解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318 號判例參照）。經查：
⒈自訴人雖主張林水城法官開庭態度不友善，對聲請人調查關
鍵證據之聲請均置之不理，顯有偏頗之虞等語。然經調閱本院110 年度重附民上字第2 號案卷，該案件迄今只由受命法官唐照明單獨進行準備程序，審判長林水城法官迄未曾開過庭，且未曾就該案件有何不予調查證據之指示，是自訴人前開主張顯與事實不符，無從認林水城法官有何前揭其所指之有偏頗之虞之情事。
⒉自訴人固又以同上情主張唐照明法官顯有偏頗之虞，惟如同
前述，該案既僅由受命法官唐照明單獨進行準備程序，而因董亮谷不具律師資格，故是否准其擔任該附帶民事訴訟案件之訴訟代理人，本非受命法官所得決定，而應經審判長之許可（刑事訴訟法第491 條第4 款、民事訴訟法第68條第1 項後段參照）；又於行合議制之第二審，是否為證據調查亦非受命法官一人所得決定，是以，唐照明法官因而未於準備程序逕予准許董亮谷擔任該附帶民事之訴訟代理人並調查證據，於法尚無不合。至自訴人所主張之唐照明法官開庭態度不佳部分，經本院勘驗該附帶民事訴訟110 年8 月5 日準備程序開庭錄音光碟，唐照明法官開庭語氣溫和、態度平和，與兩造律師及董亮谷未發生爭執，亦無逕予駁回董亮谷擔任原告訴訟代理人之聲請，或告以原告方所欲聲請調查之證據將不予調查之情事，有本院110 年8 月25日勘驗筆錄可稽，是自訴人前開所稱唐照明法官開庭態度不佳，對自訴人調查關鍵證據之聲請均置之不理，核非事實，無從據之而認唐照明法官有偏頗之虞。
㈢林水城法官及唐照明既非刑事訴訟法第17條第2 款所稱之「
被告」；其2 人又無前揭自訴人所主張之顯有偏頗之虞之情事，既如上述，則自訴人所指顯與刑事訴訟法第17條第2 款、第18條第2 款規定要件不符，自訴人以前開2 名法官或有應自行迴避事由、或有偏頗之虞，聲請其等迴避，自無從准許，其聲請應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 吳宗霖