臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度軍侵上訴字第3號上 訴 人即 被 告 陳竑愷選任辯護人 王振名 律師
鄭瑋哲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度軍侵訴字第1 號，中華民國110 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度軍偵字第147 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○現役軍人犯強制猥褻罪，共貳拾玖罪，每罪各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、乙○○（原名陳建宇）為現役軍人（自民國101 年7 月1 日開始服常備軍官役，108 年8 月8 日遭撤職除役），其於附表所述案發時間係陸軍裝甲第五六四旅砲兵營第3 連上尉連長，與該連下士甲1、中士甲2、上兵甲3、中士甲4、下士甲5（以上甲1-甲5 之真實姓名年籍均詳卷）為軍中同僚關係，詎乙○○竟基於強制猥褻之各別犯意，於附表編號1 至11所示之時間、地點，違反各該編號所示告訴人或被害人之意願，以各該編號所示之方式強制猥褻各該編號所示告訴人或被害人共計29次（詳細發生次數均詳附表所示）得逞。嗣經憲兵指揮部高雄憲兵隊依陸軍裝甲第五六四旅之來函，通知甲1、甲2、甲3、甲4、甲5等人到案詢問後，始查悉上情。
二、案經甲1、甲2訴由憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2 項第1 款定有明文。又按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款亦有規定。查被告乙○○自民國
101 年7 月1 日開始服常備軍官役，108 年8 月8 日遭撤職除役，於本案犯罪行為時，為現役軍人，雖有陸軍裝甲第五六四旅108 年8 月8 日陸八激陽字第1080002011號函、陸軍裝甲第564 旅未服滿年限人員賠償費用清冊在卷可參（詳軍偵卷第53-54 、59頁），然現時並非政府依法宣布之戰時，且被告本件所犯刑法第224 條之罪，屬陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法第1 條第2 項第1 款規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，法院自有審判權，合先敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第
1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案被告係犯刑法第224條之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人甲1、甲2（以下分別逕稱甲1、甲2）及被害人甲3、甲4、甲5（以下分別逕稱甲3、甲4、甲5）之身分遭揭露，乃對上開告訴人或被害人之真實姓名年籍資料等足資識別其等身分之資訊，均予以隱匿。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），業經原審於準備程序及審判程序予以提示、告以要旨，且檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（詳軍侵訴卷第77、165 頁），或至原審言詞辯論終結前均未聲明異議。審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。至於辯護人雖另爭執證人甲1、甲2、甲3、甲4、甲5於憲兵隊詢問（下稱憲詢）時證述之證據能力（詳軍侵訴卷第77、165 頁），然本判決並未援引上開證據作為認定被告犯罪之證據，爰不贅述前開證據有無證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭強制猥褻被害人甲1、甲2、甲3、甲4、甲5之事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第128 、140 頁），又經查：
（一）被告於本件案發時係陸軍裝甲第五六四旅砲兵營第3 連（下稱本案連隊）上尉連長，與同樣服役於本案連隊之下士甲1、中士甲2、上兵甲3、中士甲4、下士甲5為軍中同僚關係，被告於附表編號1 至11所示之時間、地點，以各編號所示之行徑（發生次數亦詳附表各編號所示）加諸於各該編號所示告訴人或被害人等情，業經被告於準備程序、審判程序供述屬實或當庭表示不爭執（詳軍侵訴卷第73-79 、269-276 頁），並經證人甲1、甲2、甲3、甲4、甲5於偵查及原審審判程序（以上詳軍偵卷第22-27 、71-72 頁；軍侵訴卷第167-206 、224-253 頁），以及證人即本案連隊上兵李書鳴於憲詢及原審審判程序（詳憲卷第19-23 頁、軍侵訴卷第254-261 頁）、證人即同樣服役於本案連隊之陳文宏於原審審判程序（詳軍侵訴卷208-215 頁）陳述明確，且有陸軍裝甲第五六四旅108 年8 月8 日陸八激陽字第1080002011號函在卷可稽（詳軍偵卷第53-54 頁），堪信屬實。
（二）被告針對附表編號4 部分，雖曾於原審準備程序辯稱：我當時叫甲1不准動，係開玩笑的語氣，並非命令式的語氣云云（詳原審軍侵訴卷第74-75 頁）。惟證人甲1於原審審判程序就附表編號4 之案發過程業已證稱：被告當時是以威脅式的語氣要我不准動，過程中我也有出言阻止並且扭動閃躲等語（詳原審軍侵訴卷第188 、190-191 頁），而被告亦坦認該次甲1有出言阻止並扭動閃躲乙事（詳原審審侵訴卷第271-273 頁），足見該次案發時甲1之自由意志確實已受到被告之干預；佐以附表編號1 至3 所示之案發過程中，甲1對於遭被告強抓下體等行徑均有出手阻攔等情，業經認定如前（即上揭一之不爭執事項之說明），反觀其在附表編號4 遭被告抓下體之過程中卻僅能試圖騰挪身軀閃躲，堪認被告上開要求甲1不准動之語氣必定係帶有命令之口吻，甲1迫於被告長官身分之壓力，方僅能以出言阻止並勉強扭動閃躲之方式表達其意願。準此，被告於附表編號
4 之案發過程中要求甲1不准動之言詞，亦係其違反甲1意願，干預甲1自由意志的手段之一，其於原審上開所辯並不可採。
（三）至於證人甲1針對附表編號1 、4 所示遭被告強吻之部位，以及編號4 當中被告強抓其生殖器之方式等節，雖於原審審判程序陳稱：附表編號1 、4 之案發過程中，被告係強吻我嘴巴，且編號4 當中被告係將手伸進我褲內強抓我生殖器等語（詳原審軍侵訴卷第182 、189-190 頁）；惟被告對此於原審準備程序、審判程序分別辯稱：附表編號4之過程中我雖有強抓甲1生殖器，然係隔著褲子抓，至於上開我強吻甲1之部位則均係吻其臉頰等語（詳原審軍侵訴卷第74、272 頁）。衡酌證人甲1上開所稱被告於附表編號1、4 係強吻其嘴巴而非臉頰，暨於附表編號4 當中係將手伸進其褲內而非隔著褲子強抓其生殖器等證詞，並無其他證據可資補強，基於罪疑有利被告原則，當僅能依照被告供述，認定其於附表編號1 、4 當中係強吻甲1臉頰，以及於附表編號4 當中係隔著褲子強抓甲1下體。
（四）又起訴書針對附表編號10之案發時間、地點，雖認定係於
108 年6 月中，在高雄市岡山區之小崗山營區（下稱小崗山營區）所發生。惟針對該次之案發地點，被告業於準備程序供稱：當天甲5沒搭到休假專車故待在營區，且因甲5就住在小崗山營區旁，在本案連隊移防至屏東縣恆春鎮保力營區（下稱保力營區）時，甲5才需要搭休假專車，故附表編號10之案發地點應係在保力營區等語（詳原審軍侵訴卷第76、274 頁），核與證人甲5於原審審判程序所述相符（詳軍侵訴卷第250-253 頁）。準此，附表編號10之案發地點應係在保力營區，起訴書之認定應有誤會。再針對該次之案發時間，被告亦於原審審判程序供稱：本案連隊係因該年度漢光演習，於108 年4 月底至108 年6 月第1 周移防至保力營區，當天應該是甲5原訂要搭休假專車的周五，且是我與甲1等人於108 年5 月中至墾丁玩的下周，所以是發生在108 年5 月24日晚上等語（詳原審軍侵訴卷第274-275頁）。衡酌被告針對該次案發時間之供述，係依照本案連隊移防至保力營區之時間，以及其與甲1等人至墾丁遊玩之時間，暨甲5需要搭乘休假專車之日期加以計算，其推算均係有明確之根據，且與卷附之108 年之年曆所示互核一致（詳原審軍侵訴卷第285 頁），佐以證人甲5亦於原審審判程序證稱：當天應該是我在保力營區之週五要休假的時間沒錯等語（詳軍侵訴卷第275 頁），核與被告之供述並無不符，是以被告上開針對附表編號10案發時間之供述應認可採，附表編號10應認定為108 年5 月24日晚間所發生，起訴書此部認定亦有誤會，附此敘明。
（五）起訴書針對附表編號5 、7 所示發生於小崗山營區之事實，雖認定案發時間分別為108 年2 月至同年5 月間、108年3 月至同年6 月間。惟本案連隊於108 年4 月底至同年
6 月第1 周係移防至保力營區，而未駐防於小崗山營區等情，業經被告上開供述明確，且經認定如前，故針對起訴書所載之上開案發時間，應扣除本案連隊前揭移防於保力營區之期間，方屬正確。是以附表編號5 、7 之案發時間，應分別認定為108 年2 月至同年4 月底、108 年3 月至同年4 月底暨同年6 月間。
（六）被告所為是否屬猥褻行為，說明如下：
1、按凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第224 條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人主觀犯意在滿足其個人性慾為必要（最高法院10
3 年度台上字第2416號判決意旨參照）；再按刑法強制猥褻罪既在保護被害人性自主決定權，是若行為之外觀已侵害被害人性自主決定自由，客觀上又足認係基於色慾而具性關聯，即足當之，至其有否刺激、滿足性慾之意圖或實際效果，應非所問，尤不以被害人對該行為之性關聯性亦有認識為必要（最高法院108 年度台上字第3663號判決意旨參照）。
2、查男性生殖器官或屁股縫靠近肛門處，不僅為男性極隱私之部位，依一般社會通念，亦係與性行為、性文化有高度關聯之身體部位，是以對於生殖器官或其周圍之陰毛，無論係單純撫摸抑或撥弄、抓握，又或是對於屁股縫之撫摸，一般人即會認為係帶有高度性暗示、性關聯之行為。因此，被告如附表各編號所為諸如強抓各該被害人或告訴人之生殖器官、強拔其等之陰毛，或是徒手伸進甲5之屁股縫撫摸，客觀上一般人均會認為係與色慾有關，帶有強烈之性意涵，並會與性行為產生高度聯想，而屬用以刺激或挑起性慾之行為。至於被告如附表編號1 、4 所示強吻甲1臉頰之行為，衡酌國外男女之間故偶會以親臉頰表示禮貌或打招呼，然在我國社會並無此習慣或禮儀，在社會通念上除非是父母與子女間表現疼愛之情，否則均仍會將親吻臉頰之舉動視為情侶間展現情慾或愛撫之行徑；何況被告與甲1均為男性，更不致以親吻臉頰之方式單純表示友好，佐以被告於附表編號1 、4 之案發過程中除親吻甲1臉頰外，尚有侵犯甲1生殖器官之舉動，而係為一連串之行為，因此本件應將其上開親吻甲1臉頰之行徑，與其後續侵犯甲1生殖器官視為一整體行動，客觀上亦應認係用以刺激或挑起性慾之行為。是以被告所為從外觀上顯然已侵害各該告訴人或被害人之性自主決定自由。何況證人即甲1亦於原審審判程序中證稱：若有人亂摸我生殖器，我會感覺到噁心且侵害到我之性自主權，被告所為已讓我感到噁心，甚至已讓我想不開（詳原審軍侵訴卷第176 、184 、192-193 頁）；證人甲2、甲3、甲4、甲5亦均於原審審判程序證稱：被告所為讓我等感到不舒服，覺得性自主權被侵犯等語（詳原審軍侵訴卷第200-201 、228-229 、234-235 、242-243 、
245 、249 、253 頁），可見被告之行為並非僅是讓各該告訴人、被害人覺得行動自由受到影響，而係讓各該告訴人、被害人產生性方面的聯想並因此感到噁心、認為自己性自由受到侵害。是依上開說明，被告之行為已屬猥褻行為無疑。
3、被告雖於原審辯稱：我與各該告訴人、被害人將拔陰毛戲稱為「炸毛」，附表編號11所示徒手伸進屁股縫則戲稱為「刷卡」，我與各該告訴人、被害人本會以上開遊戲或是抓下體之方式相互嬉鬧，有時甚至會有告訴人或被害人幫忙架住其他人進行前開遊戲云云，而曾主張其所為非猥褻行為，其亦無猥褻之犯意云云（詳原審軍侵訴卷第73、75-76 、81、282 頁）；原審辯護人亦辯稱：本件被告之行為客觀上並不足以誘起他人性慾，被告亦非基於滿足性慾之目的所為，是本件應不構成猥褻之罪責云云（詳原審軍侵訴卷第280 頁）。惟查：
（1）從上開各該告訴人、被害人均表示對於被告所為感到噁心、不舒服、性自主決定權遭侵害等情，已顯見各該告訴人、被害人均已認為被告所為逾越正常嬉鬧之程度，而不願以此種對生殖器或私密部位侵犯之方式與被告玩鬧。且證人甲1、甲2、甲3、甲4、李書鳴均於審判程序證稱：被強抓下體或被拔陰毛的人看起來並不喜歡被告的行徑等語（詳軍侵訴卷第184 、194-195 、204 、234 、237 、245 、26
1 頁），其中證人李書鳴更於審判程序證稱：甲1曾跟我說其壓力很大，有點想自殺；就我以旁觀者角度來看，他們不像是在玩樂等語（詳軍侵訴卷第259 、261 頁），足認被告行為時，其他在場旁觀之人亦可看出被告行為之對象均已感到不快，益徵被告對各該告訴人、被害人施加附表各編號所示行為時，當下絕非呈現同僚間互相嬉鬧之愉快氣氛，而係被告片面逞其私慾之氛圍。更何況各該告訴人、被害人在被告行為時均有出言阻止、出手阻攔之反抗動作，此經本院認定如前，則被告主觀上亦應明確知悉其所為顯然違反各該告訴人或被害人之意願，卻仍恣意為之，據此已難允許被告以單純嬉鬧之抗辯卸責。
（2）再者，被告為附表各編號所示行為時，有時會有其他告訴人或被害人亦在旁幫忙架住受害者乙節，固亦經證人甲1、甲2、甲4於審判程序證述屬實（詳原審軍侵訴卷第169 、225-226 、241 、244 頁）。惟在旁協助被告之人，均係由於被告之命令方為之，且其等礙於被告之連長身分，因恐遭被告針對，而不敢拒絕被告命令等情，亦經證人甲1、甲2、甲4於審判程序同樣證陳明確（詳軍侵訴卷第184 、229、234 、241 、244 頁）。足見縱使被告為附表各編號所示之行為時確有其他告訴人或被害人在旁協助，該協助之人亦非出於嬉鬧、玩樂而加入，僅係經被告命令而不得不為。被告雖又於原審審判程序中辯稱其行為時從未強迫任何人加入云云（詳原審軍侵訴卷第282 頁），惟從上開各該告訴人、被害人之證述既顯見其等均深受被告之行為所困擾，亦即其等均不認為被告之行為純屬嬉鬧，則倘若被告並未命令其等協助，其等又豈可能基於嬉笑、玩樂之心態主動協助被告加害於他人。準此，本件仍無從以被告行為時確有其他告訴人、被害人協助，即認為被告所為並非猥褻之行為，被告於本院亦已坦認犯行，其辯護人稱被告無猥褻故意云云，亦不足採。
（3）甚且在本案連隊當中，除了被告以外，並無其他長官會對本案之各該告訴人或被害人施加附表各編號所示侵犯生殖器或隱私部位之行為，被告亦不會對其上級為附表各編號所示行為等情，業經證人甲1、甲2、甲3、甲4、甲5於原審審判程序證述明確（詳軍侵訴卷第196 、206 、238 、246-24
7 、253 頁），證人陳文宏更於審判程序證稱：本件之各該告訴人或被害人均係被告之下屬，不可能會用類似的方法去捉弄被告，而上開告訴人或被害人彼此也不會以同樣之方式互相嬉鬧，他們彼此間之嬉鬧就只是碰觸肩膀或背部等語（詳軍侵訴卷第211 頁），堪認在本案連隊內，實際上並無以附表各編號所示侵犯生殖器官或私密部位等行為作為嬉鬧手段之風氣，僅有被告會特別針對本案之各該告訴人或被害人施加此類侵害，顯示被告所為係帶有強烈之針對性，而具有特殊之性意圖、性暗示，自不容被告以其主觀上不具猥褻意圖為辯。
（4）遑論依前揭判決意旨可知，只要外觀上已侵害被害人性自主決定自由，客觀上又足認係基於色慾而具性關聯之行為，即無從解免於刑法上之猥褻罪責，至其行為人主觀上有否有刺激、滿足性慾之意圖或實際效果，均非所問。而本件被告所為依一般社會通念既足認係帶有強烈性意涵暨挑起性慾之行為，並已侵犯各該告訴人或被害人之性自主決定權，縱使其主觀上並無滿足自己性慾之意圖，或是其行為並無滿足性慾之實際效果，依上開說明，仍無從解免於刑法上猥褻罪之刑事責任。
（七）至於原審辯護人雖另辯稱：本件各該告訴人或被害人於被告行為後，均正常以LINE通訊軟體與被告聯繫，並亦曾與被告邀約出遊，且在被告因本案將遭長官約談時，更曾於LINE通訊軟體上表示願意力挺被告，足見本件被告所為僅屬玩樂嬉鬧行為，與猥褻無涉云云（詳原審軍侵訴卷第91頁）。查本件各該告訴人與被害人在被告行為後均尚有以LINE通訊軟體與被告聯繫，且在其等或被告因本案將遭長官約談時，亦均曾在LINE通訊軟體上對被告表示會力挺等情，固有被告與各該告訴人、被害人間之LINE通訊軟體對話紀錄在卷可佐（詳憲卷第39-79 頁）。然衡酌被害人遭猥褻後之心理創傷程度及反應，暨是否願意宥恕行為人，本因人而異，亦會因個案情節輕重而有所不同。本件各該告訴人或被害人雖遭被告施加附表各編號之猥褻行為，然其等與被告既係熟識之軍中同僚，相較一般遭不認識之人突以強暴、脅迫手段為猥褻行為之情形，所受到之衝擊本未必能相提並論，據此已難僅以各該告訴人或被害人嗣後與被告之來往狀況，認定其等之性自主決定權在案發時未受被告侵犯。更何況上開告訴人或被害人均為被告在本案連隊之部屬，以軍中長官與下屬間之絕對權力關係，以及其等與被告尚須於本案連隊繼續共事，在被告遭撤職除役以前，焉能期待本案告訴人或被害人在被告行為後即斬斷與被告間之一切來往，或是直接對被告表態將對其追究本案犯行。佐以證人甲1亦於原審審判程序證稱：案發後之所以繼續與被告接觸，是因為被告都會關切我放假去哪裡，若不接被告電話，被告就會故意罵別人給我難堪，或是在工作上給我壓力，倘我去哪裡不讓被告跟著，被告又會秋後算帳等語（詳原審軍侵訴卷第181 頁），益徵本案之告訴人或被害人實因被告為其等之連長，基於軍隊內下屬與長官間須絕對服從之特質，才於案發後繼續與被告來往且不敢當面責難被告，顯無從以此認定被告所為僅屬單純玩樂嬉鬧而與猥褻行為無涉，原審辯護人上開辯解，亦不可採。準此，被告如附表各編號所示行為應均屬猥褻行為無疑，其應負刑法上猥褻之罪責乙節，殆無疑義。
（八）起訴書雖認定被告在附表編號3 所示之案發過程中，尚以口含住甲1之生殖器官，而已達性交之程度。惟按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制；亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎；而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，從而，此該必要之補強證據，自當與構成犯罪事實具有一定關聯性，非僅在增強被害人指訴內容之憑信性（最高法院101 年度台上字第6576號、106 年度台上字第564 號判決意旨參照）。再按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格；其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院
107 年度台上字第4068號判決意旨參照）。經查：
（1）證人甲1針對被告是否於附表編號3 所示時間、地點以口含住其生殖器官乙事，固然先於偵查中證稱：我當天原本有穿內褲，當時是感覺下體被含住才醒來，發現內褲已經遭被告拉下來，我把被告推開後，被告又再來含1 次等語（詳軍偵卷第71頁），嗣於原審審判程序亦證稱：我當時本來在睡覺，突然感覺到生殖器被含住而驚醒，發現是被告正含住我生殖器，我就把被告推開，但被告又將我壓住以口含住我下體等語（詳原審軍侵訴卷第173-174 、178-17
9 頁），而不斷強調其在附表編號3 所示時間、地點確曾遭被告以口含住生殖器。然依前揭判決意旨，本件仍須審視卷內有無其他證據足以補強證人甲1之證詞，尚無從逕以甲1上開所證即對被告為不利之認定。
（2）再觀諸證人甲3雖於原審審判程序證稱：甲1曾告知我在其等與被告至墾丁遊玩時（亦即附表編號3 所示時間）遭被告以口含住生殖器的事，但我並沒有親眼看到等語（詳軍侵訴卷第204-205 頁）。然查證人甲3之前開證詞，僅係聽聞甲1之轉述，性質上僅屬與甲1之指述具同一性之累積證據，依前開判決意旨，尚不具備補強證據之適格。何況證人甲3尚於原審審判程序證稱：甲1提到這件事是其等該次已從墾丁回來之後，且已經過一段時間始提及等語（詳原審軍侵訴卷第205-206 頁），益徵甲3聽聞甲1轉述之時點，距離案發時間已有相當時日。復參以卷內另無其他證據得以補強甲1之前揭證詞，則基於罪疑有利被告之原則，當無從認定被告於附表編號3 案發時另曾含住或咬住甲1之生殖器而達於性交之階段，起訴書此部認定應有誤會，附此敘明。
綜上所述，被告於本院審理時已認罪自白強制猥褻不諱（見本院卷第128 、140 頁），證人即被害人甲1亦於原審審判程序中證稱：若有人亂摸我生殖器，我會感覺到噁心且侵害到我之性自主權，被告所為已讓我感到噁心，甚至已讓我想不開（詳原審軍侵訴卷第176 、184 、192-193 頁）；證人甲2、甲3、甲4、甲5亦均於原審審判程序證稱：被告所為讓我等感到不舒服，覺得性自主權被侵犯等語，足認被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按刑法第224 條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨可資參照）。再按刑法第228 條第2 項之利用權勢或機會猥褻罪，指基於上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，而有此身分之行為人憑藉該監督權所產生之權力或影響力，或趁照顧、扶助之時機，對迫於無奈而不得不順從之被害人為猥褻之行為之謂；犯本罪而同時具備同法第224 條之1 或第227 條以年齡為特別因素之要件者，不論行為人與被害人間具有何種特定關係，均應成立各該條之罪，不能論以本罪（最高法院99年度台上字第5201號判決意旨參照）。復按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221 條、第222 條之違反意願性交罪或同法第224 條、第224 條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人因適值童幼稚齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227 條、第228 條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101 年度台上字第2012號判決要旨參照）。又按刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢為猥褻行為，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其猥褻行為，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第224 條之強制猥褻罪，以違反被害人意願之方法而為猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己之意思之方法而行之，則仍應依強制猥褻論罪（最高法院98年度台上字第1804號、98年度台上字第3312號判決，就刑法第228 條第1 項利用權勢性交罪與刑法第221 條第1 項強制性交罪之區辯所為之論述，可茲援引參照）。
三、被告如附表編號1 至11所示，在各該告訴人與被害人均已出言阻止並出手阻攔抑或扭動閃躲之下，仍強行以各該編號所示之手段對其等為猥褻行為，顯均係以違反各該告訴人或被害人意願之方法遂行其猥褻犯行，而均該當刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件。至於檢察官雖認附表編號4 所示被告對甲1所為之犯行，係成立刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，然查被告與甲1間固為長官與部屬關係，但甲1在被告該次猥褻犯行中業已出言阻止並扭動閃躲，仍遭被告違反其意願猥褻得逞等情，業如前述，是以被告於該次犯行中既係以違反甲1意願之方法對甲1為猥褻行為，即已非僅利用其與甲1間之監督、上下隸屬關係遂其犯行，其行為對甲1性意思自由之妨害已達強制之程度，依上開說明，當論以刑法第224 條強制猥褻罪，而無論以同法第228 條第2 項利用權勢猥褻罪之餘地，附此敘明。
四、核被告乙○○所為，如附表編號1 至11所示共計29次犯行，均係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第224 條之現役軍人犯強制猥褻罪，應依刑法第224 條規定論處。檢察官認被告於附表編號3 所示犯行，涉犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪，有所誤解，而經認定該次犯行僅構成刑法第
224 條強制猥褻罪，業如前述；然檢察官此部分起訴之事實與本院認定之事實，均係被告違反甲1之意願，對甲1所為之性侵害行為，兩者具有罪質上之共通性，僅係行為之程度不同，但尚屬同一之基本社會事實，此部分爰依法變更起訴法條，就強制性交部分，不須另為無罪或不另為無罪諭知（最高法院99年度台上字第328 號判決意旨參照）。又檢察官認被告如附表編號4 所示犯行係犯同法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，雖亦有誤會，然此與本院認定被告該次所犯之強制猥褻罪，二者基本社會事實亦同一，本院自仍得依法變更起訴法條，並將上開附表編號3 、4 所示犯行變更後之法條於審理時均告知被告，以維其權益（詳原審軍侵訴卷二第16
4 頁）。被告於附表編號1 、2 、4 、6 、9 、10所示每次對各該告訴人或被害人為猥褻行為時，雖均對各該告訴人或被害人加諸複數種類之猥褻動作，而各有數個猥褻行為，然均各係基於同一強制猥褻之犯意，於密接時間，於同一地點所為，並侵害同一告訴人或被害人之法益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，每次均各僅論以單一之強制猥褻罪。被告如附表編號1 至11所示共計29次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
五、原審予以論科，固非無見，惟查被告乙○○於原審否認強制猥褻，於本院審理時已認罪自白，其犯後態度之量刑基礎已變，原判決暨定執行刑自應予撤銷改判。審酌被告乙○○身為本件各該告訴人、被害人甲1、甲2、甲3、甲4、甲5之連隊長官，竟憑藉其身為連長之地位，以附表各編號所示之方式，違反各該告訴人或被害人之意願，侵犯其等之生殖器或身體隱私部位，以此侵害各該告訴人或被害人之性自主決定權，實值非難，惟念及其行為時尚未滿30歲，年歲尚輕，且於本案發生前並無因犯罪遭判處罪刑之前案紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後業與上開告訴人或被害人達成民事和解，除不對其求償之甲2、甲3、甲4以外，業已依約給付全數和解款項與甲1、甲5等情，有高雄市岡山區調解委員會108 年10月17日108 年度岡核字第1201、1203號調解書（詳彌封之證物袋）及被告提出之匯款申請書2 份（詳原審軍侵訴卷卷末之證物袋）在卷可憑，其於本院審理時已自白認罪，另衡以被告本案如附表各編號所示之犯罪手段、其犯罪所生損害，兼衡被告於審判程序中自承目前從事裝潢工作，月入約新臺幣28,000元，未婚且無子女，目前與父母同住等一切情狀，就其所犯各罪，量處如主文所示之刑。又斟酌被告本件各次強制猥褻犯行之犯罪時間相距非遠，犯罪手法亦有諸多雷同之處，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告行為之不法性，並參酌被告本件強制猥褻對象為5 人，及其犯行次數，暨斟酌其各次犯行犯罪時間均集中於108 年2 月至108 年7 月間，就其所犯上開29罪，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年8月。
六、至於被告於本件案發前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，固如前述，形式上雖符合刑法第74條第1 項第1款之緩刑要件。惟按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特別指出：
緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決要旨參照）。經查，本件被告於犯後業與上開告訴人、被害人均達成民事和解等情，雖經認定如前，惟被告身為軍中領導幹部，對5 位部屬為強制猥褻，妨害部隊領導統御，影響軍中士氣，且對被害人造成心靈創傷甚鉅，本院乃不予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，軍事審判法第1 條第2 項第1 款，陸海空軍刑法第13條、第76條第1 項第7 款，刑法第11條前段、第224 條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經一審檢察官陳麗琇提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
書記官 黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109 條至第112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173 條至第177 條、第185 條之1 、第185 條之2 、第185 條之4 、第190 條之1 或第191 條之
1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277 條第2 項、第278 條第2 項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第224 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
附表┌──┬───┬─────┬────┬───────────┬───┐│編號│告訴人│時間 │地點 │方式 │發生次││ │或被害│ │ │ │數 ││ │人 │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│1 │甲1（告│108年2月至│○○市○│在甲1已出言阻止並伸手阻│5次 ││ │訴人）│同年4月間 │○區○○│攔之下，仍違反甲1之意願│ ││ │ │ │○營區內│強吻甲1臉頰，且徒手隔著│ ││ │ │ │之被告寢│褲子或伸進褲內強抓甲1之│ ││ │ │ │室或大寢│生殖器官，並徒手伸進褲│ ││ │ │ │室、中廊│內強拔甲1之陰毛。 │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│2 │甲1（告│108年4月底│○○縣○│在甲1已出言阻止並伸手阻│5次 ││ │訴人）│至同年5月 │○鄉○○│攔之下，仍違反甲1之意願│ ││ │ │中 │營區之被│，徒手隔著褲子或伸進褲│ ││ │ │ │告寢室 │內強抓甲1之生殖器官，並│ ││ │ │ │ │徒手伸進褲內強拔甲1之陰│ ││ │ │ │ │毛。 │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│3 │甲1（告│108年5月18│屏東縣恆│在甲1已出言阻止並伸手阻│1次 ││ │訴人）│日上午6時 │春鎮之○│攔之下，仍違反甲1之意願│ ││ │ │15分許 │○○民宿│，徒手強抓甲1之生殖器官│ ││ │ │ │ │。 │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│4 │甲1（告│108年7月中│高雄市○│在甲1已出言阻止並扭動閃│1次 ││ │訴人）│某日 │○區○○│躲之下，仍違反甲1之意願│ ││ │ │ │○營區內│，要求甲1不准動，並強吻│ ││ │ │ │之被告寢│甲1臉頰，且徒手隔著褲子│ ││ │ │ │室 │強抓甲1之生殖器官。 │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│5 │甲2（告│108年2月至│○○市○│在甲2已出言阻止並伸手阻│3次 ││ │訴人）│同年4月底 │○區○○│攔之下，仍違反甲2之意願│ ││ │ │（起訴書誤│○營區內│，徒手將甲2之褲子拉下並│ ││ │ │載為108年2│之大寢室│強拔甲2之陰毛。 │ ││ │ │月至5月間 │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│6 │甲2（告│108年5月中│○○縣○│在甲2已出言阻止並伸手阻│3次 ││ │訴人）│ │○鄉○○│攔之下，仍違反甲2之意願│ ││ │ │ │營區之大│，徒手將甲2之褲子拉下，│ ││ │ │ │寢室 │並強抓甲2之下體，且強拔│ ││ │ │ │ │甲2之陰毛。 │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│7 │甲3（被│108年3月至│○○市○│在甲3已出言阻止並伸手阻│3次 ││ │害人）│同年4月底 │○區○○│攔之下，仍違反甲3之意願│ ││ │ │及同年6月 │○營區內│，以身體將甲3壓在床上，│ ││ │ │間（起訴書│之大寢室│再徒手隔著褲子強抓甲3之│ ││ │ │誤載為108 │ │生殖器官。 │ ││ │ │年3月至同 │ │ │ ││ │ │年6月間） │ │ │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│8 │甲4（被│108年3月間│○○市○│在甲4已出言阻止並伸手阻│1次 ││ │害人）│某日 │○區○○│攔之下，仍違反甲4之意願│ ││ │ │ │○營區內│，徒手伸進褲內強拔甲4之│ ││ │ │ │之中廊 │陰毛。 │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│9 │甲5（被│108年5月中│○○縣○│在甲5已出言阻止並伸手阻│5次 ││ │害人）│ │○鄉○○│攔之下，仍違反甲5之意願│ ││ │ │ │營區之大│，以身體將甲5壓在床上，│ ││ │ │ │寢室 │再徒手伸進褲內強抓甲5之│ ││ │ │ │ │生殖器官，並強拔甲5之陰│ ││ │ │ │ │毛。 │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│10 │甲5（被│108年5月24│○○縣○│在甲5洗澡時，甲5已出言阻│1次 ││ │害人）│日晚間某時│○鄉○○│止並伸手阻攔，仍違反甲5│ ││ │ │許（起訴書│營區之浴│之意願，徒手強抓甲5之下│ ││ │ │誤載為同年│室（起訴│體，並強拔甲5之陰毛。 │ ││ │ │6月中） │書誤載為│ │ ││ │ │ │○○市○│ │ ││ │ │ │○區之○│ │ ││ │ │ │○○營區│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼───┼─────┼────┼───────────┼───┤│11 │甲5（被│108年7月中│○○市○│在甲5已出言阻止並伸手阻│1次 ││ │害人）│某日 │○區○○│攔之下，仍違反甲5之意願│ ││ │ │ │○營區內│，強行徒手伸進甲5之屁股│ ││ │ │ │之被告寢│縫撫摸。 │ ││ │ │ │室 │ │ │└──┴───┴─────┴────┴───────────┴───┘