臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度醫上訴字第3號上 訴 人即 被 告 蕭志豪上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度醫訴字第5 號，中華民國110 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10168 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蕭志豪（下稱被告）犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑1 年。緩刑5 年，並應接受法治教育8 場次。緩刑期間付保護管束。未扣案犯罪所得新臺幣（下同）66萬1000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法及量刑、沒收、附條件緩刑之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）醫師法第28條之構成要件有二，即㈠未取得合法醫師資格。㈡執行醫療業務。茲查㈠所謂醫師資格並不包含牙醫師。依醫療法第10條第2 項規定：本法所稱之醫師係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師。是牙醫師為醫療法所稱之醫師並非醫師法所稱之醫師。又㈡所謂醫療業務於醫療法第4 章（56條至83條）均有立法規定。查原審認定被告涉嫌違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪乙情核與上開構成要件容有未合。原審未查即令負刑責，顯有違誤。
（二）原審判令被告犯罪所得66萬1000元沒收，係依據高雄市衛生局於109 年3 月間查獲之帳本為憑。此帳本已有放20年之久，以此計算平均每收入不足3 千元，如此微薄收入根本無法生存。基於社會一般客觀上之觀察，似此情節可否憫恕，饒有推求之餘地。且被告對帳本其中部分有不實記載，被告實際上犯罪所得未達沒收金額。
（三）又搜索，應有搜索票，法有明文，高雄市衛生局未持搜索票即翻箱倒櫃搜取之證物自無證據力。
（四）被告僅替他人從事義齒製作或加工，僅違反牙體技師法第30條、第12條，應科以罰鍰云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。本院駁回被告上訴之理由如下:
（一）按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。
勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。行政程序法第36、38、40、42條分別定有明文。本案高雄市政府衛生局係依據前述條文進行行政稽查、調查證據及事實，要求被告提出帳本、現場醫療器材、藥品等物，並行勘驗，製作卷附之高雄市政府衛生局被告陳述意見紀錄、高雄市政府衛生局查獲醫療器材及物品項目表、查獲醫療器材與物品照片、稽查現場照片等證據，既非刑事警察依據刑事訴訟法進行搜索，自毋庸搜索票，本案復未扣押任何物品，有高雄市政府衛生局110 年7 月5 日高市衛醫字第11036492200 號函可證（見本院卷第61頁），被告並自承：「現場經蕭志豪同意進入查察，並由蕭志豪親自開放處所內儲櫃抽屜藥物、器械，並自己取出供稽查人員檢查，稽查人員未有違法搜索之情事發生。稽查人員態度良好，現場無衝突，本人亦無財產損失之情事發生」等語（見他卷第11頁），則高雄市政府衛生局依據前述行政程序法第36、38、40、42條規定進行行政稽查，合法有據，當無被告所稱非法扣押證據之爭議，合先敘明。
（二）按醫師法第1 條規定「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」，同法第2 、3 、4 條並分別就醫師考試、中醫師考試、牙醫師考試之應考資格為規範，顯見醫師法第28條所稱之「醫師資格」，係包含「牙醫師」，高雄市政府衛生局110 年7 月5 日高市衛醫字第11036492200 號函亦採相同意見（見本院卷第61頁），被告亦於偵訊中自承：「（問：涉犯未具醫師資格執行醫療業務罪，是否認罪？）我認罪」（見他卷第84頁）等語，則被告上訴意旨翻異前詞，主張醫師法第28條所稱之「醫師資格」，不包含「牙醫師」，其未觸犯醫師法第28條云云，容有誤會。
（三）按被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定。被告自承：「（提示他卷第37至66頁照片）哪些是你舅舅的？）這些都是我做的。（這些照片上記載的費用加總共有96萬1000元，有何意見？）我是被冤枉，人家檢舉我是冤枉我。（後改稱）我說錯話了，請原諒我，因為我會怕」（見他卷第84頁）等語，顯已自承本案犯罪所得為96萬1000元，核與他卷第37至66頁帳本照片相符，而原審為被告利益，又從嚴認定被告犯罪所得，將其中「病患許學宗、吳新、楊明坤、謝達津、陳雅芸、蔡文華部分，帳本未據記載具體金額，及帳本內所記載十餘位真實姓名年籍不詳，僅以『許太太』、『陳太太』、『張太太』、『陳先生』等名稱記載之人，雖有記載收取之費用，然因無從排除與附表所示人別有重複之情，未免有重複剝奪被告犯罪所得之疑慮，此部分均不予宣告沒收或追徵」，僅認定被告犯罪所得為66萬1000元，已採對被告最有利之認定，被告於本院翻異前詞，稱被告對帳本其中部分有不實記載，被告實際上犯罪所得未達沒收金額，並未提出其就何筆帳目金額之記載為虛偽之證據，乃屬幽靈抗辯，自非可取。
（四）被告自承：「早上做飯糰工作，下午4 點到9 點經營牙科工作。（請台端說明牙科器械使用後，消毒過程及使用哪些清潔劑，請做說明？）器具都是用熱水消毒，再用紫外線箱消毒。（稽查人員於現場發現有牙齒製造設備及咬印模設備必需品，如印模托/ 藻膠Alginate/Cave ，請問該假牙由誰執行口腔內咬印模？在哪執行？有無牙醫師指示？）無醫師指示，由我做牙、印模、咬合、採模、試裝等。（稽查人員於現場牙科治療椅上查獲口內膏Dexaltinoral paste 5g 、Exp Date Oct .2017，衛署藥輸字第0000000 號及治療口腔潰瘍藥Albothy 安可治濃縮液、2020.02 ，衛署藥輸字第016243號及牙科齒模醫療器材等，請說明該藥物使用情形及購買方式，請說明? ）為了服務以前裝過假牙有破皮（口腔內）擦拭用，口內膏幫病患服務用」等語（見他卷第8-10頁），核與現場確有牙科治療椅及牙科器械、藥物等設備相符，有高雄市政府衛生局查獲醫療器材及物品項目表、查獲醫療器材與物品照片、稽查現場照片在卷可證（見他卷第13-67 頁），足證被告所從事者非僅義齒製作或加工，尚有為牙科疾病治療之醫療業務，可以認定。其上訴意旨主張僅違反牙體技師法第30條、第12條應科以罰鍰云云，應屬虛偽。
（五）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告非法執行醫療業務，原審已給予附條件緩刑宣告之諭知，被告並無犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
（六）綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、適用法律及量刑權之適法行使，任意指摘，難認為有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官王登榮、何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 楊馥華附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度醫訴字第5號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蕭志豪上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第10168 號），嗣被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文蕭志豪犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，並應接受法治教育捌場次。緩刑期間付保護管束。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾陸萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭志豪明知自己未領有牙醫師或鑲牙生之合格證照；亦明知假牙製作過程之咬模、印模、試模及安裝均屬牙醫師之醫療行為，亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，竟仍基於違反醫師法之犯意，於民國89年間起至109 年1 月9 日為警查獲時止之20年間，在址設高雄市○鎮區○○○路○○○ 號之鴻吉齒科診所內，為高大衛、賴芯蓮（高大衛之女）、林秀琴、蔡明奇、呂智雄、許王匏、周乾坤、許學宗、陳麗秋、吳吉三、林基春、黃新任、姚琬真、吳新、楊明坤、樊如美、涂亮彩、洪文玲、邱奕坤、蔡龍興、鍾海清、陳全欽、黃香月、張倉田、謝達津、郭禮誠、邵春梅、陳雅芸、陳麗華、許璁旗、何浩然、王德生、施勝利、張素玲、陳龍廣、郭明山、杜忠義、許得在、洪偉智、楊宗學、楊志為、歐新恭、蔡文華、張木心、許貴德、楊秀寶、王賜財、張振華及多名真實姓名年籍不詳之病患，進行活動假牙之咬模、印模、試模及安裝，而擅自執行醫療業務，並收取如附表所示金額之費用。嗣高雄市政府衛生局因民眾檢舉前往上址稽查而查獲。
二、案經高雄市政府衛生局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本件被告所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認為無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159 條第1 項有關傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告蕭志豪於本院審理時坦承不諱（本院卷第54頁），核與證人高大衛、林秀琴、林基春、呂智雄、張振華、蔡明奇、許王匏於偵查中證述之情節相符（偵字卷第83頁至第87頁、第117 頁至第121 頁、第149 頁至第153 頁），並有高雄市政府衛生局109 年3 月12日函暨所附被告陳述意見紀錄、查獲醫療器材及物品項目表、查獲之器材與物品照片及稽查現場照片在卷可參（他字卷第3 頁至第67頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，足堪採為認定事實之依據。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠罪名及罪數
核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，是被告自89年間起至109 年1 月9 日為警查獲時止，對於事實欄所示多位患者進行假牙之咬模、印模、試模及安裝，實施治療行為，具反覆實施性質，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而僅論以一罪。
㈡量刑審酌
爰審酌被告犯罪而違法執行之醫療業務種類為牙醫業務，犯罪行為方式係擅自為病患製作活動假牙，對於醫療管理及病患身體健康所生危險之程度，及本案犯罪經查獲違法執行上開業務之對象、範圍及時間等情狀。再參以被告犯後終能坦認犯行，尚見悔意；又前無任何刑案論罪科刑紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好；兼衡被告之犯罪動機、手法、情節，及其於本院審理時自述高中肄業之智識程度、現以販賣早餐及打零工為業，及所陳家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第60頁至第61頁），量處如主文所示之刑。
㈢緩刑宣告
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後亦坦承犯行，深表懊悔之意，堪信已知其錯誤，經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，並綜合考量被告年紀、自述從事本案相類行為之期間及再犯防止之需求，依刑法第74條第
1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。另為修復被告之犯行對法秩序之破壞，並促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，而能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8款規定，命被告應於緩刑期間內，接受法治教育8 場次，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵期履行緩刑之負擔，依法得撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，併此指明。
㈣沒收部分
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項分別定有明文。本件被告向附表所示之患者收取共計661,000 元之費用，有被告記載之帳本可憑（他字卷第37頁至第66頁），被告雖以時間已久，不記得是否曾實際收取帳本內所記載之費用為辯，然證人高大衛、林秀琴、林基春、呂智雄、張振華、許王匏等人於偵查中證述被告向渠等收取之費用（偵字卷第83頁至第87頁、第117 頁至第12
1 頁、第149 頁至第153 頁），均與被告記載於帳本上之費用相符，足認該帳本之記載確屬信而有徵，堪予採為認定被告本案犯罪所得之依據。被告收取如附表所示共計661,000元之費用，為本案犯罪所得，該等款項雖未扣案，然既經被告收取而為其所有，為避免坐享不法利得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至病患許學宗、吳新、楊明坤、謝達津、陳雅芸、蔡文華部分，帳本未據記載具體金額，及帳本內所記載十餘位真實姓名年籍不詳，僅以「許太太」、「陳太太」、「張太太」、「陳先生」等名稱記載之人，雖有記載收取之費用，然因無從排除與附表所示人別有重複之情，未免有重複剝奪被告犯罪所得之疑慮，此部分均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第二庭 法 官 林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 沈佳螢附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────┐│編號│病患姓名│收取金額（新臺幣） │├──┼────┼──────────┤│1 │高大衛 │12,500元 ││ │賴芯蓮 │ │├──┼────┼──────────┤│2 │林秀琴 │3,000元 │├──┼────┼──────────┤│3 │蔡明奇 │13,000元＋2,500元 │├──┼────┼──────────┤│4 │呂智雄 │34,000 元＋18,000元 │├──┼────┼──────────┤│5 │許王匏 │15,000元 │├──┼────┼──────────┤│6 │周乾坤 │18,000元 │├──┼────┼──────────┤│7 │陳麗秋 │2,500元 │├──┼────┼──────────┤│8 │吳吉三 │16,000元 │├──┼────┼──────────┤│9 │林基春 │18,000元 │├──┼────┼──────────┤│10 │黃新任 │16,000元 │├──┼────┼──────────┤│11 │姚琬真 │5,500元 │├──┼────┼──────────┤│12 │樊如美 │2,000元 │├──┼────┼──────────┤│13 │涂亮彩 │15,000元 │├──┼────┼──────────┤│14 │洪文玲 │18,000元 │├──┼────┼──────────┤│15 │邱奕坤 │35,000元 │├──┼────┼──────────┤│16 │蔡龍興 │18,000元 │├──┼────┼──────────┤│17 │鍾海清 │18,000元 │├──┼────┼──────────┤│18 │陳金欽 │6,000元 │├──┼────┼──────────┤│19 │黃香月 │18,000元 │├──┼────┼──────────┤│20 │張倉田 │15,000元 │├──┼────┼──────────┤│21 │郭禮誠 │7,500元 │├──┼────┼──────────┤│22 │邵春梅 │5,000元 │├──┼────┼──────────┤│23 │陳麗華 │35,000元 │├──┼────┼──────────┤│24 │許璁旗 │6,000元 │├──┼────┼──────────┤│25 │何浩然 │2,000元 │├──┼────┼──────────┤│26 │王德生 │33,000元 │├──┼────┼──────────┤│27 │施勝利 │8,000元 │├──┼────┼──────────┤│28 │張素玲 │2,000元 │├──┼────┼──────────┤│29 │陳龍廣 │10,000元 │├──┼────┼──────────┤│30 │郭明山 │28,000元 │├──┼────┼──────────┤│31 │杜忠義 │5,000元 │├──┼────┼──────────┤│32 │許得在 │25,000元 │├──┼────┼──────────┤│33 │洪偉智 │5,000元 │├──┼────┼──────────┤│34 │楊宗學 │2,500元 │├──┼────┼──────────┤│35 │楊志為 │3,000元 │├──┼────┼──────────┤│36 │歐新恭 │18,000元 │├──┼────┼──────────┤│37 │張木心 │35,000元 │├──┼────┼──────────┤│38 │許貴德 │5,000元 │├──┼────┼──────────┤│39 │楊秀寶 │36,000元 │├──┼────┼──────────┤│40 │王賜財 │36,000元 │├──┼────┼──────────┤│41 │張振華 │35,000元 │├──┴────┴──────────┤│合計661,000元 │└──────────────────┘〈卷證索引〉┌─┬─────────────────────┬────┐│1 │臺灣高雄地方檢察署109年度他字第2166號卷 │他字卷 │├─┼─────────────────────┼────┤│2 │臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10168號卷 │偵字卷 │├─┼─────────────────────┼────┤│3 │臺灣高雄地方檢察署109年度聲他字第469號卷 │聲他字卷│├─┼─────────────────────┼────┤│4 │臺灣高雄地方檢察署109年度聲調字第62號卷 │聲調字卷│├─┼─────────────────────┼────┤│5 │本院109年度醫訴字第5號卷 │本院卷 │└─┴─────────────────────┴────┘