臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度醫上訴字第4號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃義文
沈舜榮上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度醫訴字第1 號，中華民國110 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度醫偵字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃義文部分撤銷。
黃義文共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年陸月；未扣案犯罪所得共計新臺幣貳拾捌萬玖仟柒佰參拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。（即沈舜榮部分）
事 實
一、鄭敦仁（於民國110 年1 月18日死亡，另由原審為不受理判決確定）係址設高雄市○○區○○路○○○ 號明新牙醫診所負責醫師，為從事醫療業務之人，黃義文為齒模學徒、沈舜榮為販售植體之銷售人員、郭呈旺為牙體技術師，其等均明知黃義文、沈舜榮、郭呈旺皆未經醫師證照考試及格，且非依醫師法規定領有牙醫師證書及登記有案得以執業之人，依法不得執行與醫療相關之診察、診斷、治療、開立處方、用藥、施術、處置及接受醫療諮詢等行為，竟仍分別為下列行為：
㈠鄭敦仁因患病手腳不便，無力從事醫療業務，知悉明新牙醫
診所與衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，該診所為健保署之特約醫事服務機構，承辦全民健康保險特約醫療業務，病歷表應由執行之醫師親自診療後，親自將診療情形登載於病歷表上，再持向健保署申請診療費，如非親自診療，即不得將他人診療之結果登載於以醫師名義製作之病歷表，且健保署對於非執業醫師診療部分，不給付醫療費，不得持向健保署申請診療費，竟意圖為自己不法所有，基於行使業務登載不實文書、詐欺取財及違反醫師法之犯意，自104 年7 月起僱用與其有犯意聯絡之黃義文充當明新牙醫診所主責醫師，對附表一及附件所示之張貞雪等健保病患看診執行醫療業務，黃義文對前揭病患看診後，將非由鄭敦仁親自治療如附表一及附件所示健保病患等人之診斷、醫療過程、處方等不實事項，透過明新牙醫診所員工登載於業務上製作之線上病歷電磁紀錄，並列印後黏貼在病歷表上（無證據證明該明新牙醫診所員工與鄭敦仁、黃義文或鄭淑樺有犯罪聯絡），由黃義文或明新牙醫診所員工加蓋鄭敦仁職章，充作鄭敦仁之診斷情形，並由具犯意聯絡之鄭淑樺（未據起訴）將此等業務上不實之就診電磁紀錄傳輸至健保署而行使之。嗣由不知情之電腦公司人員，將上開不實事項登載於健保署特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表等電磁紀錄後傳送至診所，而後由鄭淑樺將前述業務上登載不實之健保署特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表等文書寄送健保署高屏業務組申請健保給付，致使該承辦人員陷於錯誤，誤以為前述保險對象均係由取得合法醫師資格之鄭敦仁診療，陸續給付如附表一編號1 至3 共計3377元（附表一編號4 、5 部分不重複列計），及附件「虛報追扣醫療費用」欄所示共計85萬938 元之健保費用，合計新臺幣（下同）85萬4315元（起訴書誤為85萬4295元），足以生損害於張貞雪等健保病患、高雄市政府衛生局對於醫政資料管理之正確性及健保署對於健保醫療費用紀錄、核發管理之正確性。嗣於105 年7 月21日，經高雄市大社區衛生所人員派員前往稽查，當場查獲而悉上情。
㈡沈舜榮於明新牙醫診所開業期間之105 年2 月17日（起訴書
誤載為同月15日），因受鄭敦仁、黃義文之委託，而與其2人及鄭淑樺共同基於違反醫師法之犯意聯絡，由其替張貞雪施行前排4 顆門牙之植牙手術（含牙齦開刀手術、補骨粉、拔2 顆側門牙），黃義文則在旁協助（黃義文此部分之犯行，已包含在上揭事實欄㈠內），以此方式共同非法執行醫療業務。
㈢黃義文、沈舜榮於明新牙醫診所105 年7 月21日遭高雄市政
府衛生局查獲後，因張貞雪前揭牙齒仍感不適，竟與郭呈旺（業經原審判處罪刑確定）另基於共同違反醫師法之犯意聯絡，於105 年8 月3 日某時，先由黃義文指示張貞雪前往郭呈旺位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○ 號5 樓住處，經郭呈旺提供其住處5 樓之醫療器具、再由沈舜榮負責拔除張貞雪2 顆門牙植體、補足骨粉，並將張貞雪上顎牙齦肉部分切除，以填補前門牙牙齦，黃義文則從旁協助。105 年11月26日，黃義文再指示張貞雪前往郭呈旺上開住處，由郭呈旺為張貞雪施打麻藥並裝上2 顆假牙及4 顆門牙牙套。嗣因張貞雪牙齦發炎腫脹，黃義文遂於106 年2 月中旬某日，指示張貞雪前往高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓其友人紹政嘉住處診療醫治（無證據證明紹政嘉此部分與黃義文、沈舜榮、郭呈旺具違反醫師法之犯意聯絡）。再於106 年2 月底某日，經黃義文陪同張貞雪前往郭呈旺上開住處，由郭呈旺負責摘除張貞雪4 顆假牙。黃義文、沈舜榮、郭呈旺等人即共同以此方式非法執行醫療業務。
㈣嗣因張貞雪察覺有異向臺灣高雄地方檢察署提出告訴，經該
署檢察官指揮警方會同高雄市政府衛生局於107 年5 月25日前往郭呈旺上開住處執行稽查，當場扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經張貞雪訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：發現新事實或新證據者。有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者。」刑事訴訟法第260條定有明文。而刑事訴訟法第260 條所謂之「同一案件」，係指被告相同而犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上同一案件在內。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。而牽連犯、連續犯、想像競合犯為裁判上一罪，基於公訴不可分、審判不可分之原則，檢察官就具有裁判上一罪關係之一部事實起訴者，倘認其起訴合法，受理法院對於未經起訴之他部分事實，自屬有權審判，縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，僅一部起訴而他部予以不起訴處分，其處分亦應認為無效（參照司法院76年廳刑一字第1092號研究意見，最高法院43年台上字第690 號、92年度台上字第4161號判決意旨）。本件被告黃義文事實欄㈠違反醫師法之犯行，固經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以105 年度偵字第3925號為緩起訴處分在案，且期滿未經撤銷，有該緩起訴處分書（見警卷第
101 至103 頁）及被告黃義文之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟上開違反醫師法之犯罪事實與本案起訴書犯罪事實欄㈠之行使業務登載不實文書及詐欺取財犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），茲該3 罪又均經檢察官於本案提起公訴，則雖檢察官前就違反醫師法部分曾為緩起訴處分，且期滿未經撤銷，然依上開說明，仍應認該緩起訴處分已失其效力，法院自應就全部犯罪事實予以審理，先此敘明。
二、次按，傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及被告黃義文、沈舜榮於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第197 至200 頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告黃義文、沈舜榮分別於原審及本院審判
程序時坦承不諱（黃義文部分見原審卷一第273 頁；沈舜榮部分見原審卷二第169 頁、第221 頁，本院卷第285 至288頁），且經證人即共同被告鄭敦仁、郭呈旺、證人即告訴人張貞雪、證人即鄭敦仁之女鄭淑樺證述在卷（鄭敦仁部分見
105 年度他字第400 號卷〔下稱他二卷〕第12頁，郭呈旺部分見警卷第37至43頁、108 年度醫偵字第8 號卷〔下稱偵卷〕第43頁，張貞雪部分見106 年度醫他字第34號卷〔下稱他字卷〕第21至22頁，鄭淑樺部分見警卷第75至76頁，偵卷第74至75頁），並有健保署106 年11月2 日健保高字第1066091048號函暨保險對象門診自104 年10月1 日至106 年2 月28日申報紀錄明細表、同署107 年3 月21日健保高字第1076095347號函暨附件、張貞雪之高雄市立大同醫院診斷證明書、現場照片等在卷可參（見他字卷第29至33頁、第57至86頁、第127 頁、第211 至217 頁）。
㈡被告黃義文於本院審判期日雖翻異前詞，否認有前揭犯行，
辯稱：我在明新牙醫診所沒有負責植牙的部分，也沒有在旁協助，在郭呈旺的住處，是鄭敦仁要求我陪張貞雪過去的，我並沒有在旁協助郭呈旺，至於健保費我也沒有請領等語。
然查：
⒈鄭敦仁確有自104 年7 月開始僱用被告黃義文至明新牙醫診
所從事牙科醫療行為之情，業據證人鄭敦仁陳明在卷（見他二卷第12頁）；證人鄭淑樺亦於警詢陳稱：黃義文沒有牙醫師執照，因為黃義文本身會製作齒模，方便讓他給來明新診所看診的民眾看診，一方面也可以替明新診所節省開支。黃義文的薪資都是我拿現金給他的等語（見警卷第75至76頁）、復於偵查中證陳：鄭敦仁罹患帕金森氏症，自104 年底起即未實際看診，而全權委託黃義文處理診所事務。而自104年10月至105 年2 月間，是我每月上網向健保署申報請領健保費，列印費用明細後再寄給健保局。104 年10月以前，也一直都是我上網申報健保費給付的。我在明新牙醫診所只有看過黃義文有替病患診療牙齒等語（見偵卷第74至75頁、第77頁），核其2 人所述並無齟齲。而證人即告訴人張貞雪亦於偵查中陳述：我104 年10月在明新牙醫診所是由黃義文幫我診治，當時診所只有黃義文在看診。黃義文幫我換了6 顆牙齒的牙套，後來他建議我做植牙等語（見他字卷第21至22頁），明確表示確有被告黃義文在明新牙醫診所以醫師之姿為其看診之事。再佐以鄭敦仁既罹患帕金森氏症，無法執行牙醫師業務，因而僱用被告黃義文擔任醫師，全權處理診所事務，則其將診所包含醫療行為等業務全部交由被告黃義文處理，並無違諸常理，是堪認被告黃義文前開辯稱：我在明新牙醫診所沒有負責植牙的部分，也沒有在旁協助等語，並非事實。
⒉又證人張貞雪於偵訊時證稱：黃義文建議我做植牙手術，他
介紹一位沈舜榮於105 年2 月15日（應係「17日」之誤）至明新牙醫診所替我診治，我當時做了前排上方4 顆門牙的植牙，植牙時黃義文有在場。到105 年6 月我的牙齒還沒有做好植牙，黃義文跟我說他身體狀況不好，無法繼續執業，介紹我去郭呈旺那邊看診，該處是做牙齒模具的，並非診所，我們在該住家的5 樓看診。105 年8 月3 日在上開處所，由沈舜榮進行第2 次植牙手術，他把我之前植的兩顆門牙拔掉，再補骨粉及割其他牙齦肉來補上排牙齦肉。105 年11月26日我又到郭呈旺住處就診，由郭呈旺幫我裝植體，裝了以後持續疼痛，在106 年2 月底又前往郭呈旺住處，由郭呈旺幫我診治，並將4 顆假牙拆除等語（見他字卷第21至23頁）；證人即被告沈舜榮於警詢供稱：第1 次是明新牙醫診所負責人鄭敦仁通知我去的，在診所內幫張貞雪施作植牙手術，當時鄭敦仁、黃義文都在場，我就是負責植牙的部份。第2 次黃義文帶張貞雪去郭呈旺住處5 樓，黃義文說他心臟有毛病沒辦法處理，叫我幫張貞雪處理，張貞雪有2 顆植體不穩快掉了，我把植體拔掉後有補骨粉，黃義文也在旁邊查看也有幫忙調整植體等語（見警卷第21頁）；證人即共同被告郭呈旺亦於警詢陳述：「（問：明新診所歇業後，於105 年8 月
3 日黃義文有帶張貞雪前往你於高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○ 號〔小郭牙體技術所〕5 樓接受沈舜榮進行第二次植牙手術嗎？當時何人在現場？）有，是黃義文跟沈舜榮帶張貞雪來向我借5 樓的治療設備，沈舜榮幫張貞雪把植體拔掉後有補粉。當時我、沈舜榮、黃義文都在現場。」、「（問：106 年2 月間張貞雪跟黃義文反映牙齒疼痛，張貞雪再次前往你於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○ 號〔小郭牙體技術所〕將四顆門牙牙套拔掉，此事屬實嗎？）是，我做的沒錯。」等語（見警卷第41至43頁），復於原審供稱：10
5 年11月26日我有為張貞雪裝2 顆假牙，以及4 顆門牙牙套並施打麻藥等語（見原審卷一第120 頁）。核之其等所述被告黃義文本案參與診治張貞雪牙齒問題之情節，大致相符，是被告黃義文確有如事實欄㈡、㈢所示犯罪事實，殆可認定。
⒊按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查明新牙醫診所自10
4 年10月迄105 年7 月21日遭高雄市政府衛生局查獲期間，該診所均由鄭淑樺申報健保給付，除經證人鄭淑樺證陳如上外，並有健保署107 年3 月21日健保高字第1076095347號函及所附明新牙醫診所申報104 年10月1 日至106 年2 月28日期間保險對象（張貞雪）門診就醫醫療費用、健保署106 年
7 月6 日健保查字第1060044318號函、同署106 年8 月9 日健保高字第1066090179號函存卷可憑（見他字卷第57至86頁），而被告黃義文明知其並不具備得執行醫療業務之牙醫師資格，有如上述，竟受僱於鄭敦仁在明新牙醫診所執行牙醫師業務，並任由鄭淑樺虛報來院診治之健保病患之健保給付，則其對於鄭淑樺虛報健保給付之行為縱未參與實行，亦無礙其有犯意聯絡之認定；況且，被告黃義文於原審亦自承有將診治附表一及附件所示健保病患等人之診斷、醫療過程、處方等事項，透過明新牙醫診所員工登載於業務上製作之線上病歷電磁紀錄，並列印後黏貼在病歷表上，由其或明新牙醫診所員工加蓋鄭敦仁職章，充作鄭敦仁之診斷情形，並由鄭淑樺將此等就診電磁紀錄傳輸至健保署之行為（見原審卷一第276 頁），足認被告黃義文就虛報健保給付部分，非但有犯意之聯絡，亦有行為之分擔。是被告黃義文辯稱未參與虛報健保費用之請領等語，並無可採。
㈢證人鄭淑樺前揭於警詢及偵訊所述（見警卷第75至76頁、偵
卷第74至75頁），明確表示其有參與鄭敦仁雇用被告黃義文至明新牙醫診所為病患看診執行醫療業務，及上網向健保署申報請領健保費等事務；核與被告黃義文供陳：係由鄭敦仁醫師的女兒（指鄭淑樺）申報請領健保費等語（見警卷第7頁），互可印證。又證人鄭淑樺復於警詢供陳：我爸爸（指鄭敦仁）請沈舜榮來替民眾植牙等語（見警卷第76頁）、於偵訊時陳稱：我父親（指鄭敦仁）全委託黃義文處理診所的事情，也認識沈舜榮、郭呈旺，鄭敦仁也同意沈舜榮、郭呈旺為明新診所的病患處理植牙或診療行為等語（見偵卷第74頁）。而證人鄭淑樺既知其父親鄭敦仁因已無法執行醫療業務，因而雇用被告黃義文至明新牙醫診所代為看診，且同意被告沈舜榮至明新牙醫診所為病患處理植牙或診療行為，其竟仍為其等上網虛報請領健保費用，則證人鄭淑樺就被告黃義文與鄭敦仁事實欄㈠（含被告沈舜榮有參與之事實欄㈡）之犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，是就此部分犯行，自應與被告黃義文、鄭敦仁論以共同正犯（事實欄㈡部分，應加列被告沈舜榮為共同正犯）。
㈣綜上，被告黃義文上開所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信
。本案事證明確，被告黃義文、沈舜榮前開犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：㈠按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或
特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。（第1 項）錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。（第2 項）」刑法第220 條定有明文。
就事實欄㈠部分，被告黃義文對附表一及附件所示健保病患看診後，將非由鄭敦仁親自診治之前開病患之診斷、醫療過程、處方等不實事項，透過明新牙醫診所員工登載於業務上製作之線上病歷電磁紀錄，並列印後黏貼在病歷表上，再由被告黃義文或明新牙醫診所員工加蓋鄭敦仁職章，充作鄭敦仁之診斷情形，並由鄭淑樺將此等業務上不實之就診電磁紀錄傳輸至健保署而虛報健保給付，用以表示係鄭敦仁親自看診而向健保局申請健保給付，揆之前揭規定，則該電磁紀錄即屬上開條文所規範之準文書無訛。故核被告黃義文就事實欄㈠（含事實欄㈡部分，下同）所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，及刑法216 條、第220 條第2 項、第215 條行使業務登載不實準文書罪、第339 條第
1 項之詐欺取財罪；就事實欄㈢所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告沈舜榮就事實欄㈡、㈢所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告黃義文上揭偽造業務登載不實準文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，是被告黃義文就事實欄㈠自104 年7 月起至105 年7 月21日遭查獲時止，對附表一及附件所示之張貞雪等健保病患看診執行醫療業務，且製作不實病歷及就診電磁紀錄向健保署申請健保給付；被告黃義文、沈舜榮就事實欄㈢對張貞雪執行醫療業務，均具反覆實施性質，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而各僅論以一罪。被告黃義文事實欄㈠所犯非法執行醫療業務罪、行使業務上登載不實準文書罪及詐欺取財罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法執行醫療業務之一罪處斷。
㈢被告黃義文與共同被告鄭敦仁、證人鄭淑樺就事實欄㈠部
分；被告沈舜榮與黃義文、鄭敦仁、鄭淑樺就事實欄㈡；被告黃義文、沈舜榮與郭呈旺就事實欄㈢所為，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告利用明新牙醫診所不知情之員工為上揭登載不實線上病歷電磁紀錄，並列印後黏貼在病歷表上，或加蓋鄭敦仁職章之所為，為間接正犯。
㈣被告黃義文、沈舜榮各前後2 次違反醫師法犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
三、原判決維持部分：（即被告沈舜榮部分）㈠原審就被告沈舜榮部分，認其罪證明確，因而適用相關法律
規定，並審酌被告沈舜榮違法執行之醫療業務種類、犯罪行為方式、對於醫療管理及民眾身體健康所生危險之程度，及其執行上開醫療業務之對象、範圍及期間等情狀；暨考量被告沈舜榮犯後均坦認犯行，尚見悔意，其於本案之前，又無刑案論罪科刑紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好，復酌以其犯罪動機、手法、情節，及於原審自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀（見原審卷二第225 頁），就其所犯前開2 罪，各量處有期徒刑6 月，並均諭知以1000元折算1 日之易科罰金之折算標準。復說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項定有明文。就事實欄㈡部分，被告沈舜榮自陳：伊收取植體費用1 顆8000元，當天總共收了3 萬2000元（見原審卷一第324 頁），此為其犯罪所得（不扣除成本），雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再審酌被告沈舜榮各犯罪時間之集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並兼衡上開犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告黃義文、沈舜榮行為之不法內涵而違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價前開行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），復考量被告沈舜榮之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，就被告沈舜榮定其應執行刑有期徒刑8 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。
㈡本院另審酌被告沈舜榮於本件案發後，又於109 年間未具牙
醫師資格而至高雄市「大榕牙醫診所」進行植牙醫療業務，而經高雄市政府衛生局查獲，並移送檢察官偵辦中，有高雄市政府衛生局110 年8 月27日高市衛醫字第11038907700 號函及所附沈舜榮於大榕牙醫診所執行醫療業務之查察照片、
109 年10月13日陳述意見紀錄等資料，及本院110 年8 月31日電話查詢紀錄單在卷可稽（見本院卷第219 至245 頁、第
247 頁），所為雖有不該，然被告沈舜榮此部分犯行係於本案之後所為，其應罰性若於本案中併加審究，對其該犯行核有重複評價之不利益，自應於該案件中審究較為妥適，且據此犯後單一事件，亦尚難即認被告沈舜榮素行已逾原判決量刑審酌之良窳標準，是檢察官主張被告沈舜榮本案事後再有前開違反醫師法之情事，原審就其量刑審酌顯有不當等語，難以憑採。
㈢另檢察官就被告沈舜榮部分之上訴理由固又謂，被告沈舜榮
迄未賠償告訴人之損害等語。惟本案民事部分，經告訴人對被告2 人及郭呈旺提起民事訴訟，經本院民事庭判決被告黃義文、沈舜榮應賠償告訴人71萬9950元（21萬9950元為身體損害、50萬元為精神損害），另因郭呈旺已先與張貞雪成立調解，賠償40萬元，故剩餘31萬9950元由被告黃義文、沈舜榮及鄭敦仁（即明新牙醫診所）連帶賠償。而於該判決確定後，被告沈舜榮與被告黃義文已分別匯款清償等情，有本院
108 年度醫上易字第4 號民事判決附卷及遠東國際商業銀行、聯邦銀行匯款申請書、佳里農會匯款回條等附卷可稽（見原審卷一第335 至343 頁，本院卷第125 至137 頁），是檢察官此部分所指，難認與事實相符，無從採為被告沈舜榮不利之認定，併此敘明。
㈣基上，檢察官上訴主張原判決就被告沈舜榮量刑過輕，而有不當，為無理由，應予駁回。
㈤原判決就事實欄㈡部分，雖漏論列鄭敦仁、鄭淑樺為共同
正犯，然因此未影響被告沈舜榮為共同正犯之罪責，爰不因之撤銷原判決有關被告沈舜榮之此部分，附此敘明。
四、原判決撤銷部分：（即被告黃義文部分）㈠原審就被告黃義文部分，認其罪證明確，因而予以論科，固
非無見。惟查：⒈事實欄㈠部分，明新牙醫診所向健保署虛報取得之健保給付共計85萬4315元（計算式：850938元＋
823 元＋1435元＋1119元＝854315元），原判決認明新牙醫診所虛報之健保給付共計85萬4295元，核屬有誤。⒉按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」刑法第38條之1 第
1 項前段定有明文。而此沒收規定，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪利得之沒收，只要是屬於犯罪行為人者，不論其獲得之原因是為了促成行為人犯罪所給予之對待給付或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之，乃為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪利得僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，而無關民法的合法有效判斷（最高法院109 年度台上字第2896號判決意旨參照）。被告黃義文於原審供稱：我沒有領健保費用，我的薪水是診所收入之百分之三十等語（見原審卷二第220 頁），而證人鄭淑樺亦於警詢陳稱：黃義文的薪資都是我拿現金給他的等語（見警卷第76頁），足見被告黃義文至明新牙醫診所為事實欄㈠之非法醫療行為，確實因之獲取對待給付，則揆之前開說明，其上述所獲取之對待給付，自為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。乃原判決未就之為沒收、追徵，法律適用，同有未合。⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告黃義文犯後於本院審判期日，翻異前詞，飾詞否認犯行，有如前述，足認其犯後態度之量刑因子已有更異，原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告黃義文適當之刑，同有未合。檢察官上訴主張原判決就被告黃義文量刑過輕，且未完全沒收被告黃義文之犯罪所得，而有不當，非無理由，原判決此部分復有前開⒊所述之未及審酌之處，自應由本院將之撤銷改判。
㈡科刑：
爰審酌被告黃義文明知自己僅具齒模學徒之資格，並未取得我國牙醫師資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，竟仍受僱於明新牙醫診所擔任主責醫師，為附表一及附件所示之病患執行醫療業務且期間長達約1 年，虛報健保費用人次多達84
4 次，金額高達85萬多元，無視全民健康保險之設立美意，嚴重損及該健康保險之存續性，其本身並獲取28萬餘元之不法所得（詳後述），足見犯罪所生危害非輕；且其犯後雖於原審及本院準備程序坦認犯行，惟於審判期日則飾詞圖卸，又未對告訴人張貞雪因其醫療行為所造成之苦痛有何歉意之表示，難認其有真切悔悟之心；又其經健保署追扣已給付之健保費用85萬938 元及利息，亦迄未清償，有衛生福利部中央健康保險署110 年4 月8 日健保高字第1106129619號函及所附臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第864 號之民事判決可稽（見原審卷二第229 至235 頁），誠有不該。惟念及被告黃義文前無因犯罪而經法院判刑之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行尚非不佳，復酌以其犯後已依法院之民事判決給付告訴人損害賠償金額，有如前述，及其自陳之智識程度、身體及生活狀況等一切情狀（見原審卷二第225 頁、本院卷第288 至289 頁），就事實欄㈠部分，量處有期徒刑1 年6 月；就事實欄㈡部分，量處有期徒刑8 月；並斟酌被告之犯罪情節，定其應執行刑有期徒刑2 年。
㈢沒收：
⒈按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪
所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106 年度台上字第2486號判決意旨參照）。查如附表一編號1 至3 及附件所示各病患之健保給付，均係匯入戶名為「明新牙醫診所鄭敦仁」之郵局帳戶，104 年10月前由鄭敦仁保管，之後由鄭淑樺保管，業據證人鄭淑樺陳明在卷（見偵卷第74頁），復無證據證明被告黃義文就此等款項有何共同處分權存在，依之前開說明，自不於被告黃義文此部分罪刑項下宣告沒收、追徵。
⒉被告黃義文至明新牙醫診所為上揭非法醫療行為，確有因之
獲取對待給付（即薪資、獎金），為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵之，前已述及。而該薪資數額據被告黃義文於原審稱，係診所收入之百分之三十，前亦述及；檢察官並同意被告黃義文此部分之犯罪所得數額，以明新牙醫診所申請健保費用之數額計算（見本院卷第201 頁），則依此核算被告黃義文事實欄㈠之薪資共計25萬7738元【元以下無條件捨去。計算式：855752元＋
823 元＋1435元＋1119元＝859129元，859129元×30% ＝257738.7元】。又被告黃義文自陳：植牙1 顆8 萬，鄭敦仁有給我一成的獎金等語（見偵卷第96頁），而此部分告訴人共施行4 顆門牙植牙手術，可見就此部分被告黃義文共收取3萬2000元獎金。則合計被告黃義文事實欄㈠犯罪所得共為28萬9738元（000000元薪資＋32000 元獎金＝289738元），爰就被告黃義文此犯罪所得於其事實欄㈠所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案如附表二所示之物，均為共同被告郭呈旺所有，有高雄
市政府警察局刑事警察大隊107 年5 月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可稽（見警卷第47至53頁），被告黃義文既無處分權，且無證據明該扣押物與被告黃義文前開犯有關，自不為沒收之諭知。
五、共同被告鄭敦仁部分業經原審為不受理判決確定；共同被告郭呈旺則經原審判處罪刑確定，均不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 方百正法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《醫師法第28條》未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。《中華民國刑法第216 條》（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法第215 條》從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
1 萬5 千元以下罰金。《中華民國刑法第339 條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：告訴人張貞雪就醫及請領健保費紀錄┌───┬─────┬───────────┬───────────┐│編號 │姓名 │日期 │申請費用 ││ │ │（民國） │（新臺幣） │├───┼─────┼───────────┼───────────┤│1 │張貞雪 │104/12/14 │823 元（虛領費用） │├───┼─────┼───────────┼───────────┤│2 │張貞雪 │104/12/21 │1435元（虛領費用） │├───┼─────┼───────────┼───────────┤│3 │張貞雪 │104/12/29 │1119元（虛領費用） │├───┼─────┼───────────┼───────────┤│4 │張貞雪 │105/1/25 │1622元（不予計入） │├───┼─────┼───────────┼───────────┤│5 │張貞雪 │105/2/17 │1407元（不予計入） │├───┴─────┴───────────┴───────────┤│總計申請費用：3377元 │├─────────────────────────────────┤│備註：編號4 、5 已經列人附件編號112 、199 號，並由健保局追扣，故不││重複計入（證據出處：健保署107 年3 月21日健保高字第1076095347號函暨││附件，見他字卷第57至86頁） │└─────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬──────┐│編號│物品 │數量 │├──┼───────────────┼──────┤│1 │安妥卡因注射劑 │47支 │├──┼───────────────┼──────┤│2 │賽普敦特局部麻醉注射劑 │18支 │├──┼───────────────┼──────┤│3 │口舒樂藥膏 │5支 │├──┼───────────────┼──────┤│4 │xylonor 噴劑 │1瓶 │├──┼───────────────┼──────┤│5 │賽樂局部麻醉凝膠 │1支 │├──┼───────────────┼──────┤│6 │消炎止痛藥 │6包 │├──┼───────────────┼──────┤│7 │生理食鹽水 │1瓶 │├──┼───────────────┼──────┤│8 │麻醉劑注射筒 │1支 │├──┼───────────────┼──────┤│9 │洗牙機頭 │1支 │├──┼───────────────┼──────┤│10 │洗牙使用過醫療廢棄物 │1包 │└──┴───────────────┴──────┘