臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度重上更二字第9號上 訴 人即 被 告 杜苡彤選任辯護人 林福容律師上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第592 號，中華民國107 年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第25242 號、105 年度偵字第7671號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑叁年陸月。
扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收。
事 實
一、甲○○、高○○（高○○部分業經本院以成年人共同故意對兒童犯傷害致死罪判處有期徒刑11年10月，並經最高法院駁回其上訴而告確定）均為年滿20歲之成年人，2 人為男女朋友。甲○○未領有保母證照，自民國104 年6 月起受許○○（姓名年籍詳卷）之委託，以每月新臺幣（下同）1 萬5000元之代價（自104 年9 月7 日起變更為每月2 萬3000元），照顧許○○之子即兒童Ａ童（000 年00月生，被害時年僅1歲，姓名年籍詳卷，下稱Ａ童），除每週一、二由許○○將Ａ童帶回自行照顧外，其餘照顧時間均為全日（24小時）。甲○○因要照顧自己的小孩及另名孩童，乃同意由高○○幫忙照顧Ａ童。故甲○○受託照顧Ａ童期間，除在高雄市○○區○○○街00號即其住處內照顧外，亦會將Ａ童交由高○○帶至高雄市○○區○○○路000 號即高○○工作地點兼住處（下稱高○○住處）內由高○○照顧。詎2 人因覺Ａ童影響甲○○照顧其他2 童，及不滿Ａ童之哭鬧，乃共同基於傷害之犯意聯絡，於104 年8 月15日晚間某時後至9 月19日上午7 時44分前之期間內，以罰站、罰跪、打腳底方式處罰Ａ童，且又不讓Ａ童睡覺（此部分無證據證明有造成傷害），並以其等所持用之行動電話（高○○之門號：0000000000號；甲○○之門號：0000000000門號）互為聯絡共同或分擔教訓Ａ童，且由高○○接續為下列致Ａ童造成傷害之行為：
㈠於上開期間內之某日、時，在不詳地點，由高○○以手指彈打Ａ
童之右耳，致Ａ童受有右耳瘀傷0.5 ×0.3 公分、0.5×0.4 公分之傷害。
㈡於104 年9 月19日上午7 時21分許，在上開高○○住處1 樓辦
公桌前，由高○○以手指彈打Ａ童之鼻樑共8 下，致Ａ童受有鼻樑瘀傷約2 ×0.3 公分之傷害。
㈢高○○在客觀上可預見Ａ童為未滿2 歲之幼兒，頭部等身體重要
部位顯較成人脆弱，又欠缺適當表達及防衛之能力，任意毆打、快速搖晃其頭部可能導致腦部傷害甚而發生死亡結果（甲○○對此部分客觀上無從預見），雖其在主觀上無意致Ａ童於死，然其主觀上有注意之義務能預見而未預見，高○○為教訓Ａ童，仍承前揭與甲○○共同傷害Ａ童之犯意聯絡，先於①104
年9 月17日凌晨1 時48分起，在上開高○○住處1 樓辦公桌前，接續以如附表一所示之方式毆打Ａ童，復於②104 年9 月19日上午7 時12分許，在上開辦公桌前，以雙手抓住Ａ童頭部，在2 秒內快速左右搖晃高達14下，致Ａ童受有左臉瘀傷（0.4 ×0.3 公分）、頭部外傷、大腦左顳葉及額葉交界處及右額葉底部腦挫傷、硬腦膜下腔出血、腦髓腫脹、左右眼球與視神經交界處出血等傷害，於同日上午7 時44分許，因上開嚴重腦傷陷入昏迷，而於同日上午8時3 分許經送高雄榮民總醫院急診（到院時已無心跳血壓），並因Ａ童送醫時身上有多處瘀傷，經醫護人員通報後，經警於104 年9 月24日上午8 時50分許，前往高○○上開住處依法執行搜索，當場扣得監視器主機1 組、電子菸1 支，高○○、甲○○並分別將高○○所持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、甲○○所持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 枚）等物交付予警員扣案。嗣Ａ童仍於104 年9 月25日上午4 時26分許，因神經性休克不治死亡。經警勘查上開監視器錄影畫面及行動電話內之簡訊內容後，始循線查悉上情。
二、案經許○○、高雄市政府訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案告訴人許○○於106 年5 月16日具狀撤回對於被告甲○○之告訴乙節，固有刑事陳報暨撤回告訴狀（原審訴字㈢卷第44-
45 頁）在卷可稽。然本案業經高雄市政府依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第2 項之規定提起獨立告訴，此有高雄市政府105 年1 月19日高市府密社家防字第1057019260
0 號函（他字卷第1185號卷第1-2 頁）附卷足憑。是本院就被告甲○○涉犯成年人故意對兒童傷害部分，仍應依法審理，合先敘明。
二、按兒童及少年為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。經查，Ａ童（000 年00月生）為本案之被害人，且其於被害時係未滿12歲之人，此有戶籍資料查詢表（警卷第90頁）存卷可查，係兒童及少年福利與權益保障法所稱之兒童（同法第2 條中段參照），爰依前揭法律之規定，不予揭露足以識別其身分之資訊（含其母許○○之資訊）。
貳、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（本院卷第216 、286-302 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
參、有罪方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○），固不否認有受託照顧Ａ童，除自行照顧外，亦會將Ａ童交由共同被告高○○照顧，且共同被告高○○坦承事實欄一㈠、㈡、㈢②所載對Ａ童傷害之事實，惟被告甲○○矢口否認有何共同傷害Ａ童之犯行，辯稱：伊並不知悉共同被告高○○有對Ａ童為上開傷害之行為，伊與高○○間並無傷害Ａ童之犯意聯絡云云。
二、經查：本件上開致Ａ童成傷之共同傷害部分，因上開犯行均係共同被告高○○下手，而共同被告高○○僅坦承事實欄一㈠、㈡、㈢②所載對Ａ童傷害之事實，否認有何其他傷害及傷害致死之犯行，茲先就共同被告高○○涉案部分為說明：
㈠事實欄一㈠、㈡、㈢②傷害Ａ童部分：此部分之事實，業據共同被
告高○○坦承不諱（原審訴字㈢卷第98頁；本院上訴卷第144頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書（偵字一卷第205 頁、第208-209頁）、傷勢照片（警卷第79、86頁）在卷可稽，復經原審於105 年10月13日準備程序及106 年4 月11日審判期日勘驗共同被告高○○住處監視器錄影畫面屬實，此有原審勘驗筆錄（原審訴字㈠卷第149 、151 頁；原審訴字㈡卷第79頁反面- 第80頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（原審訴字㈠卷第170 頁反面-172頁）附卷足憑。綜上所述，共同被告高○○上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案此部分事證已臻明確，並經判決確定，共同被告高○○此部分犯行已堪認定。
㈡就事實欄一㈢①部分，共同被告高○○辯稱伊只是對Ａ童空揮而已
，並沒有真的碰觸到Ａ童，且伊只是在跟Ａ童逗著玩，Ａ童當時也有笑著回應；再者，縱認Ａ童之死亡係因伊之行為所導致，伊應僅構成過失致死云云；然⒈共同被告高○○有事實欄一㈢①（即附表一）部分所載之傷害行
為乙節，業經原審於105 年10月13日準備程序中勘驗共同被告高○○住處監視器錄影畫面屬實，此有原審勘驗筆錄（卷內頁數各如附表一勘驗筆錄出處欄所示）、監視器錄影畫面翻拍照片（原審訴字㈠卷第159 頁反面- 163 頁）在卷足憑，是此部分事實堪以認定。
⒉共同被告高○○固辯稱：伊只是對被害人Ａ童空揮而已，並沒有
真的碰觸到Ａ童云云。然查，依前揭勘驗筆錄可知，共同被告高○○為附表一編號1 所示之行為時，「先以右手食指指著Ａ童，做出警告動作」（原審訴字㈠卷第131 頁）；為附表一編號2 所示之行為後，「Ａ童身體在高○○揮拍之後有微微晃動」（原審訴字㈠卷第131 頁）；為附表一編號3 所示之行為後，「Ａ童的身體連同椅子均微微晃動」（原審訴字㈠第13
1 頁）；為附表一編號4 所示之行為後，「力道不小，Ａ童的頭因此向右轉」（原審訴字㈠卷第132 頁）；為附表一編號5 所示之行為後，「Ａ童的身體連同椅子都有微微晃動」（原審訴字㈠卷第133 頁）；為附表一編號6所示之行為後，「力道較剛剛來得大一點……Ａ童的身體連同椅子都有微微晃動」（原審訴字㈠卷第133 頁）；為附表一編號7 所示之行為後，「Ａ童的身體連同椅子都有微微晃動」（原審訴字㈠卷第133 頁）。又共同被告高○○為附表一所示之行為時，係於不到1 小時之內接續完成，其中附表一編號1 至3 部分、編號4 至7 部分，更分別在1 分鐘內完成，則共同被告高○○對於Ａ童做出上開動作後，Ａ童之身體及椅子發生晃動，甚而Ａ童之頭部因而向右轉動，足認共同被告高○○顯有毆打Ａ童之行為無訛。
㈢Ａ童因共同被告高○○上開傷害行為而受有事實欄一㈢所載之傷
害，並於送醫後不治死亡：Ａ童受有左臉瘀傷（0.4 ×0.3 公分）、頭部外傷、大腦左顳葉及額葉交界處及右額葉底部腦挫傷、硬腦膜下腔出血、腦髓腫脹、左右視神經與眼球交界處出血等傷害，於104 年9 月19日上午7 時44分許，因上開嚴重腦傷陷入昏迷，而於同日上午8 時3 分許經送高雄榮民總醫院急診（到院時已無心跳血壓），嗣於104 年9月25日上午4 時26分許，因神經性休克不治死亡等事實，為被告高○○所不否認，並有消防局報案資料報告（警卷第00-000頁）、緊急救護案件紀錄表（警卷第101 頁）、高雄榮民總醫院診斷證明書、病程紀錄、急診病歷摘要、護理紀錄單、治療紀錄單等病歷資料（警卷第66-78 頁；偵字一卷第163-178頁）在卷可稽，復經臺灣高雄地方檢察署檢察官會同法醫師相驗屬實，製有相驗筆錄（相字卷第9 頁）、複驗筆錄（相字卷第11之1 頁）、相驗屍體證明書（相字卷第22、38頁）、檢驗報告書（相字卷第16-21 頁）附卷足憑。又本案經法務部法醫研究所潘至信法醫師為死因鑑定後，鑑定結果為：「六、鑑定研判經過：…左臉…瘀傷，分別為…與0.4 乘0.3公分」、「八、鑑定結果：…綜合研判，死者Ａ童…因頭部外傷…大腦左顳葉及額葉交界處及右額葉底部腦挫傷，硬腦膜下腔出血…腦髓腫脹，左右眼球與視神經交界處出血，神經性休克死亡。死亡方式疑為『他殺』」，此有該所105 年2 月19日法醫理字第10400054610 號函檢附解剖報告書暨鑑定報告書（相字卷第30-31 頁）存卷可查。此外，並有Ａ童就醫時之照片（警卷第79-88 頁）、相驗照片（偵字一卷第338-
342 頁）附卷可資佐憑。是此部分之事實，均堪以認定。㈣Ａ童所受之傷害及死亡結果，與共同被告高○○前揭傷害行為間，具有相當因果關係：
⒈就Ａ童所受左臉瘀傷（0.4 ×0.3 公分）之傷勢部分，核與共
同被告高○○所為如事實欄一㈢①（即附表一）所載行為之傷害部位（頭部、臉部）相符。而共同被告高○○之行為時點（10
4 年9 月17日）距離Ａ童就醫時點（104 年9 月19日）約2日，此與證人即潘至信法醫師於原審審理中證稱：被害人臉部瘀傷發生時間點大概是在3 天內等語（原審訴字卷第78頁反面）一致，是共同被告高○○所為如事實欄一㈢①（即附表一）所載之傷害行為，與Ａ童所受左臉瘀傷之傷害結果具有相當因果關係乙節，洵可認定。
⒉Ａ童係因頭部外傷、大腦左顳葉及額葉交界處及右額葉底部腦
挫傷、硬腦膜下腔出血、腦髓腫脹、左右眼球與視神經交界處出血等傷害致神經性休克死亡等事實，已如前述。而本案經法務部法醫研究所潘至信法醫師為死因鑑定後，鑑定結果為：「七、死因經過研判：…死者大腦左顳葉及額葉交界處有明顯之腦挫傷，此部位相對於腦髓碰撞左中顱凹壁1 及2點鐘方向部位，較支持由頭部左右方向之碰撞造成，亦即較支持由如錄影帶中遭打耳光所造成；較不支持由左右額部撞擊所形成之頭部前後方向之對撞性傷勢」，此有該所105年2
月19日法醫理字第10400054610 號函檢附解剖報告書暨鑑定報告書（相字卷第30頁反面）附卷可稽。證人即潘至信法醫師亦於原審審理中證稱：「（Ａ童）顳葉及額葉交界處左邊最嚴重的腦挫傷…可能是從左右兩側撞擊的…此傷勢應該是從左右兩側的撞擊可能性很大」（原審訴字㈡卷第75頁反面）、「整個綜合起來看…比較支持是從左右方向力量而來的頭部外傷」（原審訴字㈡卷第76頁）、「（問：若是一個成年人以用手掌或握拳往死者頭部方向連續拍打或揮擊，是否可能造成本件Ａ童的腦部傷害？）可能，就是我們法醫所講的鈍力傷，1 個鈍器，不是1 個銳利的東西，至於是什麼鈍器，都有可能，一定有一個碰撞才會產生瘀傷，可以產生腦挫傷、硬腦膜下腔出血」（原審訴字㈡卷第77頁）、「（問：能否判斷造成Ａ童腦挫傷及硬腦膜下腔出血的發生時間點大概是何時？）這應該是屬於急性硬腦膜下腔出血，應該是
3 天之內發生的事情」等語明確（原審訴字㈡卷第77頁反面）。此外，Ａ童送醫時曾進行頭部電腦斷層檢查，顯示有急性硬腦膜下出血，發生時間推斷應約在3 天以內，建議詢問及調查入院前近日照護者有否用非堅硬物品甩打頭部之情事乙節，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院法醫病理科〈104 〉醫鑑兒少字第0032號暴力傷害驗傷鑑定書檢附高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估／診斷個案建議表（偵字一卷第198 頁）附卷足憑。而證人趙垂勳醫師亦於偵查中證稱：「（問：造成被害人〈Ａ童〉目前〈104 年9 月22日〉呈現無法自主呼吸的腦死狀態，主要的原因是否因為腦部有受傷？）是，我們電腦斷層看到被害人有急性硬腦膜下出血…」、「（問：可否研判被害人這樣的出血是多久之前造成的？）從被害人的電腦斷層影像看起來，這個硬腦膜下出血應該是3 天內造成的，至少絕對不會超過1 個星期」、「（問：是否可以研判被害人腦部的傷害是人為因素造成？）比較傾向是他為，2 歲以下的小孩應該不太可能自己去造成這麼嚴重的頭部傷害」等語明確（他字卷第36-37 頁）。從而，共同被告高○○所為如事實欄一㈢①（即附表一）所載之傷害行為，既係對Ａ童接續揮拍頭部及甩打耳光之行為，而屬對Ａ童頭部左右方向之碰撞行為，且行為時（104 年9月17日）距離被害人送醫日（104 年9 月19日）亦在3 日之內，揆諸前揭說明，足認共同被告高○○所為如事實欄一㈢①（即附表一）所載之傷害行為，係Ａ童頭部外傷、大腦左顳葉及額葉交界處及右額葉底部腦挫傷、硬腦膜下腔出血、腦髓腫脹、左右眼球與視神經交界處出血等傷害致神經性休克死亡之重要原因。又證人即潘至信法醫師復於原審審理中證稱：「（問：若是成人用雙手抓住Ａ童頭部左右兩側快速用力搖晃，是否可能造成本案Ａ童腦部挫傷、硬腦膜下腔出血之致死傷勢？）如果是左右搖晃是有可能…如果是左右劇烈搖晃的可能性是存在」（原審訴字㈡卷第78頁）、「（問：〈本案〉你比較支持左右方向的碰撞所造成腦挫傷，剛才檢察官詢問若是一個劇烈的頭部左右搖晃，也是有可能造成？）是」等語（原審訴字㈡卷第79頁反面），復經原審當庭播放共同被告高○○所為如事實欄一㈢②部分所載行為（即被告高○○以雙手抓住被害人頭部在2 秒內快速左右搖晃高達14下）之監視器錄影畫面（原審訴字㈡卷第79頁反面- 80頁）後，再證稱：「（問：這樣的舉動是否可能造成解剖所認定的左右方向的腦挫傷？）有可能。這樣旋轉可能會造成角加速度或是形成剪力，腦髓會在顱腔裡面左右旋轉、流動，有可能會把橋靜脈扯斷」、「（問：你在鑑定時，對這個動作是否沒有印象？）我當時都把重點放在許童跌倒的部分，這個部分沒有注意到」、「（問：所以這個部分的動作當時也沒有完整評估？）是，而且這個動作也不會在遺體上留下任何證據」、「（問：搖晃是否也可能造成視網膜出血？）可能，重點是在硬腦膜下腔的橋靜脈被扯斷，接下去就是血液累積，接下去就是腦壓升高，再接下去可能就合併視神經及視網膜或眼球內出血」、「（問：…本件是急性硬腦膜下腔出血，就Ａ童陷入昏迷距離這個動作約半小時至40多分鐘，是否有可能產生？）可能的」、「（問：你…之前比較注意拍打頭部或打耳光的狀況，依據本件Ａ童死亡結果，比較可能是由拍打臉部造成，或是搖晃Ａ童頭部造成？）…死者的左臉頰、左耳確實有留下瘀傷，這個瘀傷是一個證據，會留下瘀傷表示至少頭部有被打耳光造成的震動或搖晃，另外，在2 秒之內劇烈搖晃Ａ童頭部14下，這個搖晃（造成死亡結果）的可能性也是存在的…2 、3 秒之內劇烈搖晃14下，我相信硬腦膜下腔出血要強力加進這個因素」、「（問：你的意思是，左臉頰確實有留下瘀傷，左右耳朵也有瘀傷的證據，配合監視錄影畫面，可以綜合判斷確實有1 個來自臉部左右兩側的外力造成，這個外力再加上後面2 秒的劇烈搖晃，都是有可能造成硬腦膜下腔出血？）是，因為這樣的搖晃可能產生快速的加速及減速，及角加速度、剪力，確實有可能扯斷橋靜脈，而造成硬腦膜下腔出血的可能」、「（問：搖晃頭部這個動作是否有可能是造成本件腦部傷害的單一因素？）我認為這兩個行為都有可能造成，一個是解剖上遺體留下來的證據，另外一個監視錄影畫面的證據，是從解剖沒辦法看出來，但我相信這兩個證據都可以存在」等語明確（原審訴字㈡卷第80-81 頁）。準此，共同被告高○○所為如事實欄一㈢②所載之傷害行為，確為Ａ童頭部外傷、大腦左顳葉及額葉交界處及右額葉底部腦挫傷、硬腦膜下腔出血、腦髓腫脹、左右眼球與視神經交界處出血等傷害致神經性休克死亡之重要原因。從而，Ａ童所受之傷害及死亡結果，與共同被告高○○前揭傷害行為間，具有相當因果關係，亦可認定。
⒊共同被告高○○之辯護人固辯護稱：Ａ童曾於104 年9 月19日上
午7 時23分許，在共同被告高○○住處2 樓跌倒且頭部著地，Ａ童死亡結果可能係該次跌倒所致云云。查Ａ童於104 年9 月19日上午7 時23分41秒起，在共同被告高○○住處2 樓行走時，因重心不穩而往左前方跌倒，先是右小腿前側碰地，之後左膝蓋著地及左手撐地，旋往前左肩著地撲倒在地上，左邊頭部著地，側身倒臥在地，身體輕彈2 下後有將頭抬起，經Ａ童幾次試圖用力自行爬起後，於同日上午7 時23分51秒起逐漸翻身以手臂撐地自行爬起站立，由共同被告高○○牽住Ａ童左手行走，Ａ童步伐搖晃不穩，一度以右手抓住共同被告高○○褲子，臉部緊貼共同被告高○○之大腿，後走至2 樓上3樓之樓梯等事實，固經原審於105 年10月13日準備程序中勘驗共同被告高○○住處監視器錄影畫面屬實，此有原審勘驗筆錄（原審訴字㈠卷第152 頁）、監視器錄影翻拍照片（原審訴字㈠卷第173-177 頁）附卷可稽。然本案經法務部法醫研究所潘至信法醫師為死因鑑定後，鑑定結果為：「七、死因經過研判：…死者大腦左顳葉及額葉交界處有明顯之腦挫傷，此部位相對於腦髓碰撞左中顱凹壁1及2 點鐘方向部位，較支持由頭部左右方向之碰撞造成，亦即較支持由如錄影帶中遭打耳光所造成；較不支持由左右額部撞擊所形成之頭部前後方向之對撞性傷勢」，此有該所105 年2 月19日法醫理字第10400054610 號函檢附解剖報告書暨鑑定報告書（相字卷第30頁反面）附卷可稽。而原審將前揭被害人跌倒之事實再送法務部法醫研究所為補充鑑定後，覆以：「根據解剖所見，死者大腦左顳葉與額葉交界處，及右額葉底部有腦挫傷。其中大腦左顳葉與額葉交界處為最明顯之腦挫傷，相對於腦髓碰撞左中顱凹右前方1 及2 點鐘方向之部位，此腦挫傷位置較不支持由左或右額部（頭部前面）撞擊所形成之前後方向對撞性傷勢（因為如因跌倒撞擊死者頭部之左前方，則大腦左顳葉之腦挫傷較易產生於大腦底部，因滑動時磨擦不平整之顱底所致之挫傷），較支持由頭部左右方向之碰撞所致（如錄影帶中之遭打耳光的受力方向）」等內容，亦有法務部法醫研究所106 年1 月4 日法醫理字第10500057790 號函（原審訴字㈠卷第201 頁）在卷足憑。證人潘至信法醫師亦於原審審理中證稱：「所謂的『對撞傷』及『撞擊傷』…東西撞頭，還是頭去撞東西，這是兩個完全不同的撞擊。所謂東西撞頭，例如鬥毆事件，棍棒敲擊頭部…受到撞擊的那側，會較對側嚴重…另一種狀況是跌倒或車禍或高處墜落等…是頭去撞東西…撞擊點的對側傷害會大於撞擊點的傷害」（原審訴字㈡卷第71頁反面）、「我為什麼不支持是由跌倒撞擊左額部造成，我有看錄影帶，最可能形成的撞擊點應該是在左額部，假設看到的受傷是左額部這次跌倒所撞擊的，因為他是在移動狀態下頭部撞到地面，撞擊點在左額部，移動下的撞擊，對側的受傷應該比撞擊側的受傷嚴重，可是這個案件沒有看到左額部對側腦挫傷，包括小腦、大腦左右枕葉都沒有看到腦挫傷。出血點應該是對側處」（原審訴字㈡卷第75頁反面）、「我不支持是Ａ童跌倒引起腦挫傷及硬腦膜下腔出血」（原審訴字㈡卷第77頁反面）等語明確。從而，辯護人為共同被告高○○所辯：Ａ童之死亡結果可能係因為該次跌倒所致云云，既與前揭事證顯有未合，自難遽予採信。
㈤共同被告高○○主觀上具有傷害犯意，且對於Ａ童死亡結果之發生，應負加重結果犯之責任：
⒈共同被告高○○為事實欄一㈢①（即附表一）部分所載之傷害行
為時，係於不到1 小時之內接續完成，且在行為前對於Ａ童做出警告動作乙節，已如前述。參以共同被告高○○為事實欄一㈢②部分所載之傷害行為時，係以雙手抓住未滿2歲之Ａ童頭部，在2 秒內快速左右搖晃高達14下，揆諸一般社會通常觀念，共同被告高○○在主觀上具有傷害之犯意，洵可認定。⒉共同被告高○○固辯稱：伊只是在跟Ａ童逗著玩，Ａ童當時也有
笑著回應云云。然查，原審於105 年10月13日準備程序中勘驗共同被告高○○住處監視器錄影畫面中，共同被告高○○為事實欄一㈢①、②部分所載之傷害犯行時，Ａ童並無任何「笑著回應」或類似舉措，此觀諸前揭勘驗筆錄、監視器錄影翻拍照片自明，是共同被告高○○上開所辯，已乏其據。又共同被告高○○為事實欄一㈢①（即附表一）部分所載之傷害行為時，係於凌晨1 時48分、2 時14分等深夜時段，原屬未滿2 歲幼兒之睡眠期間，則共同被告高○○所辯：伊只是在跟Ａ童逗著玩云云，亦屬牽強。再者，共同被告高○○於104 年9 月19日凌晨4 時50分起至同日上午7 時10分止，有如附表三編號7 至16所載之不當照顧行為等事實，業經原審於105 年10月13日準備程序中勘驗共同被告高○○住處監視器錄影畫面屬實，此有原審勘驗筆錄（卷內頁數各如附表三編號7 至16勘驗筆錄出處欄所示）、監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽，則共同被告高○○於同日上午7 時12分許，為事實欄一㈢②部分所載之傷害行為時，明知在先前2至3 小時內，Ａ童多次欲睡覺，而遭其以捏臉、搖晃椅子、搬動頭部、扳開嘴巴餵水、撥弄下巴、拉耳、抓起身體使其坐立等方式不讓Ａ童睡覺，則Ａ童當時身心俱疲，豈有與共同被告高○○玩鬧互動之氣力可言？從而，共同被告高○○辯：伊只是在跟Ａ童逗著玩，Ａ童當時也有笑著回應云云，既與上開事證不符，顯係卸責之詞，殊非足採。
㈥至於共同被告高○○對於Ａ童死亡結果之發生，應負加重結果犯之責任：
⒈按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果
之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，且該加重結果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則（最高法院100 年度台上字第3062號判決意旨參考）。
⒉按未滿2 歲之幼兒，頭部等身體重要部位顯較成人脆弱，又
欠缺適當表達及防衛之能力，任意毆打、快速搖晃其頭部可能導致腦部傷害甚而死亡，此為一般人於客觀上所得認識，且為淺顯易懂之經驗法則。而共同被告高○○自述高職肄業，具有工作經驗（原審訴字㈢卷第161 頁反面；本院上訴卷第1
47 頁反面），對此經驗法則當無不知之理。則共同被告高○○雖在主觀上無意致Ａ童於死，然主觀上有注意之義務能預見而未預見，對於其所為如事實欄一㈢①、②所載，對Ａ童毆打、抓頭快速左右搖晃等行為，能造成Ａ童死亡之結果乙節，在客觀上既非不能預見，則其對於Ａ童死亡結果之發生，自應負加重結果犯之責任。
㈦綜上所述，共同被告高○○上開所辯，係為事後卸責之詞，不
足採信，本案此部分事證已臻明確，共同被告高○○此部分犯行洵堪認定，且經判決有罪確定。
三、被告甲○○部分：㈠被告甲○○有將受託照顧之Ａ童交由共同被告高○○照顧之行為：
被告甲○○坦承因共同被告高○○覺得伊太辛苦就說要幫忙顧Ａ童，其沒有告訴Ａ童之母等語（本院卷第207 頁），於原審審理中亦自承：「（問：為什麼…把受人委託的小孩給高○○帶？）我那時候單純看他（高○○）對我的小孩還不錯，那時候他幫我照顧我的孩子，互動還不錯，所以才放心」等語；證人即共同被告高○○於原審審理中亦證稱：「（問：甲○○照顧Ａ童期間，你是否會幫忙照顧Ａ童？）會」、「（問：你如何幫忙照顧？）剛開始是直接到甲○○住處，後來要分擔甲○○的時間，所以會有幾天的凌晨帶回我的辦公室」等語（原審訴字㈡卷第243 頁反面- 第244 頁）。可知被告甲○○受託照顧Ａ童期間，除在高雄市○○區○○○街00號即其住處內照顧外，亦會將Ａ童交由被告高○○帶至高雄市○○區○○○路000 號即共同被告高○○住處內由共同被告高○○照顧而分擔被告甲○○照顧Ａ童之責任。從而，被告高○○為事實欄一㈠、㈡、㈢①②所載之行為時（不含被害人死亡），係被告甲○○主動並同意將受託照顧之Ａ童交由被告高○○照顧乙節，堪以認定。
㈡被告甲○○就事實欄一㈠、㈡、㈢①②所載之行為（不含被害人Ａ童死亡），與共同被告高○○間具有傷害之犯意聯絡：
⒈被告甲○○於偵查及原審審理中自承：「（問：警方扣案的000
0000000手機門號是你在使用嗎？）是」、「（問：你跟高○○交往期間是否有用Line跟他互通訊息？）有」（偵字㈠卷第
350 頁）、「（問：你會把你跟Ａ童的互動情形用Line傳給他〈高○○〉？）會」（原審訴字㈡卷第236 頁反面）「（問：
你讓高○○把Ａ童帶出去時，有告訴高○○說要把他跟Ａ童的互動情形告訴你？）有」（原審訴字㈡卷第241 頁）等語；證人即共同被告高○○亦於原審審理中證稱：「（問：你在辦公室時，你會把Ａ童在那邊的情形用Line傳照片或影片或文字給甲○○看？）對，稍微交待一下」等語（原審訴字㈡卷第249頁反面）。而被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話，與共同被告高○○所持用門號0000000000號行動電話，於附表二所示之時間，曾以通訊軟體Line傳送如附表二所示之簡訊內容乙節，有簡訊翻拍照片（卷內頁數各如附表二翻拍照片出處欄所示）附卷可稽，觀諸該等簡訊內容可知，被告甲○○不僅會自己下手修理Ａ童（附表二編號2-4 、6 、10-12 ）、持棍子毆打Ａ童（附表二編號9 ）；且對於共同被告高○○所提議「照揍阿」、「打腳底」（附表二編號3 ）、「那你大絕準備要放了」（附表二編號10）、「讓他跪到天亮」（附表二編號11）、「跪吧」（附表二編號12）等行為，均予同意並親自實行；更主動向共同被告高○○告知Ａ童之母許○○似有發覺傷勢之情形（附表二編號1 ）；甚而向共同被告高○○表示「下手小心點」、「別被看到痕跡」、「又要打對地方」等語（附表二編號4 、10）；及要求共同被告高○○設法將Ａ童身上之瘀青弄散（附表二編號7 ）；乃至發現Ａ童身上有瘀青後，主動向共同被告高○○表示「明天我會自己跟他媽隨便帶過說」等語（附表二編號10）；及向共同被告高○○表示「星期三（每週一、二由許○○將Ａ童帶回自行照顧）回來有得他玩的了」、「一切等星期三算總帳」（附表二編號11）等語。顯見被告甲○○對於共同被告高○○毆打Ａ童等行為，非但同意，且與被告高○○多次設法掩飾Ａ童之傷勢，以避免遭Ａ童之母許○○發覺。再佐以被告甲○○明知共同被告高○○會長時間不讓Ａ童睡覺（附表二編號3 、7 、8 、13、14）、故意干擾Ａ童不讓其睡覺（附表二編號4 ）、以強灌方式餵水（附表二編號5 ）、主動提議將Ａ童嘴塞布並以束線將手後綁（附表二編號11），然被告甲○○對於上開行為及提議全無反對或阻止之表示，甚而傳送訊息予以贊成或鼓勵。準此，足認被告甲○○與共同被告高○○2 人在照顧Ａ童期間，具有長期性、接續性傷害Ａ童之犯意聯絡及行為分擔，甚為明灼。附表二編號1 之104 年8 月10日下午3 時31分通聯僅係說明被告甲○○在有本案附表二編號2-14具體修理Ａ童行為前已有動念，而非以該通聯為本件犯罪時間之起始。故其2 人之犯意聯絡及行為分擔之具體犯行認定始於附表二編號2 之10
4 年8 月15日晚間，核與事實欄記載無矛盾之處，附此敘明。
⒉被告甲○○固辯稱：附表二所示之簡訊內容都是開玩笑的，伊與高○○最多只會叫Ａ童罰站，不會打Ａ童或叫Ａ童罰跪云云。
然查，證人即共同被告高○○於偵查中證稱：「（問：你從來沒看過甲○○打Ａ童嗎？）是看過她打他手心」、「我看到是用手打」等語明確（偵字㈠卷第348 頁反面），則被告甲○○所辯：伊不會打Ａ童云云，已非可信。又被告甲○○於附表二編號12所示之時間，曾以通訊軟體Line傳送如附表二編號12所示之簡訊內容予共同被告高○○乙節，有簡訊翻拍照片（卷內頁數如附表二編號12翻拍照片出處欄所示）附卷可稽，觀諸該簡訊內容可知，被告甲○○有將Ａ童跪在地上，面露倦容直視前方之照片傳送予共同被告高○○，並向其表示「已經跪著了呵呵」等語，顯與被告甲○○辯稱：伊不會叫Ａ童罰跪云云，與事實相左。況且，附表二所示之簡訊內容語意連貫，偶爾穿插Ａ童面露倦容及遭受處罰之照片，顯係被告甲○○或共同被告高○○其中一人處罰Ａ童或不讓Ａ童睡覺時，為使另一人即時知悉上情而傳送予對方，殊無開玩笑之理。且被告甲○○於104 年9 月12日4 時47分向共同被告高○○Line傳送中有稱：「他都趁你不在不時候欺負我欸…哼，找死…拿牙籤把他眼睛撐開《開玩笑的》」（附表二編號7 ），可知被告甲○○於對話中知道什是開玩笑，什麼是真意之對話。從而，被告甲○○辯稱：附表二所示之簡訊內容都是開玩笑的云云，核與卷內證據及常情均不相符，不足憑採。
⒊至此可證明被告甲○○就事實欄一㈠、㈡、㈢①②所載之傷害Ａ童部
分，雖非親身所為，惟其與共同被告高○○間就傷害Ａ童部分有共同犯意之聯絡，且同意並任由共同被告高○○傷害Ａ童，2人間均應負共同傷害之責任，已堪認定。
㈢被告甲○○對於Ａ童死亡結果之發生，不負加重結果犯之責任：
被告甲○○就事實欄一㈠、㈡、㈢①②所載之傷害行為（不含Ａ童之死亡），與高○○間具有傷害之犯意聯絡及行為分擔乙節，已如前述。然高○○為事實欄一㈢①②所載對Ａ童毆打、抓頭快速左右搖晃等行為當時，被告甲○○並未在場，且該時段亦無2 人就此傷害致死行為部分有通聯或其它證據可證明被告甲○○於共同被告高○○下手傷害Ａ童之時，知悉或可得知悉而疏未注意高○○下手拍打Ａ童頭、臉及搖晃Ａ童頭部，力道之輕重程度客觀上可能造成死亡之結果，乃未加阻止甚或為鼓勵唱和之行為，自尚難認其客觀上對共同被告高○○傷害手段及力道輕重已有能預見而疏未預見可能致Ａ童死亡之結果。從而，被告甲○○僅就此共同傷害Ａ童之部分為其預見範圍，而對於共同被告高○○所為下手過重致Ａ童死亡結果之發生，客觀上已無從預見，自不負加重結果犯之責任。
㈣綜上所述，被告甲○○否認與共同被告高○○有共同傷害Ａ童之犯
意聯絡所為上開辯解，係為事後卸責之詞，不足採信，本案被告甲○○如事實欄所載共同傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪：
一、論罪部分：㈠刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，最高法院103 年度台非字第306 號刑事判決可資參照。
㈡經查，被告甲○○係00年0 月0 日出生，於案發當時為年滿20
歲之成年人；而Ａ童係000 年00月出生，於案發時為未滿12歲之兒童等節，有其等之年籍資料在卷可查。Ａ童為兒童及少年福利與權益保障法所稱之兒童，核被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、108 年
5 月29日修正公布前刑法第277 條第1 項（修正前最高法定本刑為3 年有期徒刑，修正後為5 年有期徒刑，自應適用修正前之規定較有利於被告）之成年人故意對兒童犯傷害罪。就成年人故意對兒童犯傷害罪部分，被告甲○○與共同被告高○○2 人間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告2 人前後數次共同傷害行為，俱係基於單一傷害犯意，於密切接近之時間反覆實行，侵害同一之個人法益，各次傷害行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應論以接續犯，而為包括之一罪。
二、犯罪事實擴張部分：㈠就附表一編號4-7 （即104 年9 月17日凌晨2 時14分許之犯
行）部分，檢察官雖僅就「於同日凌晨2 時14分許，復以其右手掌猛力揮打Ａ童左側頭部1 下，繼而以其右手掌由上而下拍打Ａ童之臉部正面2 下，再以其右手掌大力拍打Ａ童頭部
1 下」等範圍（共4 下）起訴，然附表一編號4-7 部分（共
5 下）既與上開已起訴並認定有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，仍為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡就事實一、㈢②部分，檢察官雖未就「於104 年9 月19日上午7
時12分許，在上開辦公桌前，以雙手抓住Ａ童頭部在2秒內快速左右搖晃高達14下」等犯行起訴，然此部分既與已起訴並認定有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，仍為起訴效力所及，本院亦得併予審理。
三、本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院98年度台上字第4603號刑事判決可資參照。經查，被告甲○○所犯成年人故意對兒童犯傷害罪，依兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段，就刑法修正前第277 條第1 項之法定刑加重後，其刑度為有期徒刑4 年6 月以下，衡諸被告甲○○所為上開犯行，犯罪情節嚴重，危害社會治安甚鉅，且被告甲○○犯後均避重就輕、否認知情，雖就Ａ童致傷部分均為共同被告高○○所為，惟2 人有犯意聯絡，且對Ａ童照顧方式失當、失德過剩有餘，令人難認有何情輕法重或其他足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，自無刑法第59條適用之餘地。
四、量刑部分：爰審酌被告甲○○與共同被告高○○傷害Ａ童致傷行為之類型及危險程度，被害兒童之具體年齡（未滿2 歲）及所受之傷勢（各如事實欄所載），共犯之人數（共2 人）及各自參與犯罪之輕重程度（被告甲○○將Ａ童交由共同被告高○○照顧後，任由共同被告高○○實施傷害行為）；就共同被告高○○部分已判刑有期徒刑11年10月確定，併審酌被告甲○○對於照顧Ａ童之過程未盡保姆之責，明知同時照顧3 位幼童極其辛苦，竟不衡量自身能力，只為單純賺取照顧Ａ童之保姆費用（如附表二編號6 稱「把他當錢啊不然怎麼辦」、「把他當錢囉」等語），受僱後復不盡照顧之責，將之委託共同被告高○○照顧時，2 人又以讓Ａ童哭到天亮、不讓睡覺、罰站、罰跪、打腳底、隔尿布打屁股（未有成傷證據）等不顯傷勢方式虐待Ａ童，或以彈打右耳、彈打鼻樑等毆打Ａ童，事後又諉稱不知情之犯後態度，及被害人所受損害之填補（告訴人許○○除受領犯罪被害補償金外，另與被告甲○○以10萬元成立和解〈原審訴字㈢卷第44-45 頁〉），暨被告甲○○之學經歷，家庭、經濟狀況（本院卷第335 頁）等一切情狀，實認不宜輕縱，爰量處如主文第2 項所示之刑，以昭炯戒。
五、沒收部分：扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），屬於被告甲○○所有，且為供犯罪聯絡所用之物，應依刑法第38條第
2 項前段之規定，至其餘扣案之物，並無相關證據足認與本案犯行有關，自不予宣告沒收，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠就事實欄㈢部分，Ａ童另受有左臉瘀傷0.8 ×0.7 公分之傷害，
因認被告甲○○（與共同被告高○○2 人）涉犯成年人故意對兒童犯傷害罪嫌等語。
㈡被告甲○○或共同被告高○○於104 年9 月15日至同年9 月19日
期間內之某日、時，在被告甲○○住處或共同被告高○○工作地點兼住處，以不詳方式造成Ａ童右側會陰部瘀傷約7 ×3.5 公分之傷害，因認被告甲○○（與共同被告高○○2 人）涉犯成年人故意對兒童犯傷害罪嫌等語。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第
1 項前段分別定有明文。
三、經查：㈠前揭公訴意旨㈠部分：
⒈公訴意旨認Ａ童另受有左臉瘀傷0.8 ×0.7 公分之傷害，無非
係以法務部法醫研究所105 年2 月19日法醫理字第10400054
610 號函暨所附解剖報告書暨鑑定報告書（相字卷第30頁）等，為其論據。
⒉然查，Ａ童於104 年9 月19日上午7 時23分41秒起，在共同被
告高○○住處2 樓，行走時因重心不穩而往左前方跌倒，先是右小腿前側碰地，之後左膝蓋著地及左手撐地，旋往前左肩著地撲倒在地上，左邊頭部著地，側身倒臥在地，身體輕彈
2 下後有將頭抬起，經Ａ童幾次試圖用力自行爬起後，於上午7 時23分51秒起逐漸翻身以手臂撐地自行爬起站立，由共同被告高○○牽住Ａ童左手行走，Ａ童步伐搖晃不穩，一度以右手抓住共同被告高○○褲子，臉部緊貼共同被告高○○之大腿，後走至2 樓上3 樓之樓梯等事實，已如前述，而原審將前揭Ａ童跌倒之事實送交法務部法醫研究所為補充鑑定後，覆以：「解剖所見死者左臉部2 處瘀傷分別位於左顴骨弓部位與左臉頰偏外側，分別為0.8 乘0.7 公分與0.4乘0.3 公分；額部左側有2 處瘀傷…研判該次跌倒所致外傷有可能為額頭2
處與左顴骨弓部位1 處瘀傷中之其中1 處」等內容，此有法務部法醫研究所106 年1 月4 日法醫理字第10500057790號函（原審訴字㈠卷第201 頁）附卷可稽。從而，公訴意旨㈠部分所指Ａ童所受左臉瘀傷0.8 ×0.7 公分之傷勢，既不能排除係該次跌倒所致，自難遽論被告甲○○（與共同被告高○○2人）就此部分涉犯成年人故意對兒童犯傷害罪，復因此部分事實如成立犯罪，依公訴意旨係與前揭有罪部分之事實間具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡前揭公訴意旨㈡部分：
⒈公訴意旨認被告甲○○（與共同被告高○○2 人）涉犯成年人故
意對兒童犯傷害罪嫌，無非係以高雄醫學大學附設中和紀念醫院法醫病理科〈104 〉醫鑑兒少字第0032號暴力傷害驗傷鑑定書（偵字㈠卷第206 頁、第208 頁、第216 頁）等，為其論據。
⒉然查：
⑴公訴意旨僅泛稱：被告甲○○「或」高○○於104 年9 月15日至
同年9 月19日期間內之「某日、時」，在被告甲○○住處「或」被告高○○工作地點兼住處，以「不詳方式」造成Ａ童右側會陰部瘀傷約7 ×3.5 公分之傷害等語，對於犯罪行為之人、事、時、地均未具體特定，已有未洽。
⑵又Ａ童所受右側會陰部瘀傷約7 ×3.5 公分之傷勢，可能原因
甚繁，卷內又無相關證據足以排除過失行為或意外造成之可能性，自難遽論該傷勢即為被告甲○○或共同被告高○○故意傷害之行為所造成。至公訴人固於原審審理中補充：「右側會陰部瘀傷…杜（○○）曾傳把許童尿布打到破等內容給高（○○），足見杜（○○）是會打許童屁股的」等語（原審訴字卷第
162 頁反面），然觀諸附表二編號11所示之簡訊內容可知，被告甲○○表示「我拿去消毒…把他尿布打到破了」等語後，旋又表示「還好沒打到他的屁股所以沒事」等語，是公訴人以此遽論被告甲○○有打被害人之屁股，已乏其據，況該次簡訊內容傳送時間係於104 年9 月14日，此亦與被害人所受會陰部傷勢推定時間約0 至2 天（前揭暴力傷害驗傷鑑定書即偵字㈠卷第206 頁參照）不符。綜上所述，公訴意旨所提論據均不足以證明被告甲○○（與共同被告高○○2 人）就此部分涉犯成年人故意對兒童犯傷害罪，復因此部分事實如成立犯罪，依公訴意旨係與前揭有罪部分之事實間具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、上訴論斷之理由㈠原審認被告甲○○罪證明確而論罪科刑，固非無見，惟本案認
定被告甲○○與共同被告高○○共犯傷害罪部分，均係由共同被告高○○下手傷害，則原審就被告甲○○與共同被告高○○間共同謀議之動機及如何謀議未予敘明，而論以被告甲○○共犯傷害罪，有欠妥適。
㈡原判決事實認定甲○○、高○○共同基於傷害之犯意聯絡，「推
由」高○○…等情，並於理由欄載敘，甲○○就Ａ童之死亡結果，不負加重結果犯之責任，而論以成年人故意對兒童犯傷害罪等語。惟事實欄既認定，被告甲○○「推由」高○○為…，可能導致腦部傷害，甚而發生死亡之結果，此又為一般人在客觀上能預見，似難認被告甲○○客觀上不能預見高○○之傷害行為可能發生Ａ童死亡之結果。原判決未詳細說明被告甲○○客觀上不能預見Ａ童發生死亡之加重結果的理由，實有未當。
㈢原判決於事實記載：詎高○○、甲○○竟共同基於傷害之犯意聯
絡，於104 年9 月15日晚間某時後至9 月19日上午7 時44分前之期間內…，惟於理由說明時，係以被告甲○○與共同被告高○○間，如附表二所示之「自104 年8 月10日下午3 時31分起至同年9 月19日凌晨4 時46分期間」，以電話傳送簡訊之聯繫內容，資為甲○○在照顧Ａ童期間，與高○○間具有長期、接續性傷害Ａ童之犯意聯絡之憑證。則被告甲○○就本案犯行與高○○間之犯意聯絡，究竟始於何時未能明確，致事實及理由不一致，亦難謂當。
㈣被告甲○○上訴意旨否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可
議之處，就被告甲○○部分即屬無可維持，應由本院就該部分予以撤銷改判。又檢察官論告時謂被告甲○○仍應負傷害致死責任，本院已說明如上，其論告並無理由，附此敘明。
㈤同案共同被告高○○部分，業經本院判決，並經最高法院駁回其上訴確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 林家聖法 官 惠光霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
修正前中華民國刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表一：
編號 時間 行為 勘驗筆錄出處 1 104 年9 月17日凌晨1時48分許 高○○先以右手食指指著Ａ童，做出警告動作後，旋即舉起右手以掌心用力拍Ａ童1 下。 訴字㈠卷第130 至131 頁 2 同上 高○○以左手按住Ａ童之腹部，由右下往左上之方向，用極大之力道以右手掌朝Ａ童頭部連續揮拍4下。 同卷第131頁 3 同上 高○○對Ａ童舉起右手前臂，以右手掌由上往下之方向，朝Ａ童頭部拍打1下。 同卷第131 頁 4 同日凌晨2時14分許 高○○注視Ａ童後，隨即伸出右手揮動其前臂打了Ａ童左臉一個耳光。 同卷第132 頁 5 同上 高○○舉起右手，由上往下朝Ａ童頭部拍打1 下。 同卷第133 頁 6 同上 高○○再次舉起右手，由上往下朝Ａ童頭部拍打1下。 同卷第133 頁 7 同上 高○○揮動右手上臂及前臂，以右下往左上之方向，用力朝Ａ童頭部揮拍2下。 同卷第133 頁附表二：
編號 時間 簡訊內容 翻拍照片出處 1 104 年8 月10日下午3時31分起 甲○○幹…她說晚上要帶她兒子去小兒科驗傷…說如果下次帶回來還有這樣就不是這樣解決了…高○○哈哈哈 偵一卷第313頁 2 104 年8 月15日晚間9時12分起 甲○○先忙我修理人高○○修理大的甲○○是阿甲○○剛修理完 同卷第313頁 3 104 年8 月16日凌晨3時49分起 甲○○哈哈…甲○○我把耳機戴起來了高○○都停了？甲○○小的睡了甲○○大的繼續高○○讓他哭到天亮甲○○所以我戴耳機聽音樂跟你聊賴阿哈哈高○○哈哈哈高○○讓他哭到深處無怨尤高○○他不是很想睡嗎～～～還有體力哭喔甲○○他一直偷瞄我我才不管他勒甲○○如果不是因為明天要帶回去甲○○我一定把他打到半死高○○哈哈甲○○誰叫他把湯圓吵起來4 次了高○○所以我不讓他睡是對的甲○○還給我哭有節奏的勒高○○你睡你的就好了甲○○是很想…但你知道的…兩個多月來的躁鬱加人格分裂會讓人想揍他甲○○哈哈高○○照揍阿甲○○媽的…他就只欺負我還給我吃手高○○打腳底甲○○等等…我試試甲○○停了… 同卷第313 至314 頁 4 104 年9 月10日凌晨2時39分 甲○○下手小心點喔…別被看到痕跡嘿…哈哈…我今天不小心失手打了兩次了哈哈哈～高○○放心喔甲○○哈哈…有你非常放心～高○○哈哈哈哈 （中略） 高○○就坐在椅子上甲○○看你打資料嗎高○○哈哈哈哈哈甲○○有沒吵你呢高○○沒阿高○○是我亂他^^甲○○那就好甲○○哈哈…你亂他？他應該很後悔出去嘿高○○哈哈哈哈 同卷第315頁 5 104 年9 月11日凌晨1時15分起 高○○所以我在逼他喝水甲○○有用嗎高○○灌阿甲○○用灌的會不會太狠阿…呵呵 同卷第316 頁 6 104 年9 月11日晚間11時43分起 甲○○小心點…他快被我打死了…氣死高○○怎麼說甲○○後來一直給我做（坐）下來甲○○我好不容易哄湯圓睡著甲○○他又把他吵起來甲○○讓我很火大高○○大絕沒用喔甲○○現在又好不容易湯圓睡了我那一支一直指他叫他給我小心點高○○哈哈哈哈哈高○○他還站著嗎甲○○恩甲○○你快來把我救走甲○○你帶我們母子走好了啦…甲○○這裡給他亂啦…高○○哈哈哈哈高○○為了COCO忍著點吧甲○○我知道啊… （中略） 高○○你受不了他了喔甲○○把他臉當錢啊不然怎麼辦 （中略） 高○○我倒覺得他很好玩啊 （中略） 高○○我在想今天要怎麼玩他甲○○呵呵～甲○○把他當錢囉…（下略） 同卷第317 至318 頁 7 104 年9 月12日凌晨4時43分起 甲○○哈哈…你讓他坐啦高○○那是現在高○○等等上去他就知道了甲○○寧靜時的一點快樂甲○○那你現在要幹嘛呢…高○○裝油甲○○哈哈…好開心你幫我報仇了甲○○他今天把湯圓弄到現在才睡甲○○氣死我了高○○他現在很想睡^^甲○○不要讓他睡啊…這樣你不在的時候他就不會欺負我了高○○哈哈哈哈甲○○他都趁你不在不時候欺負我欸…哼…找死高○○………甲○○拿牙籤把他眼睛撐開《開玩笑的》甲○○他睡了…他腳那紅紅的很明顯幫我一下啦…看可不可以把他弄散高○○哪可能一天就散><甲○○到星期日應該可以吧 （中略） 高○○（傳送數張Ａ童坐在椅子上，眼睛微張，面露倦容之照片）甲○○哈哈…累死他 同卷第319 至320 頁 8 104 年9 月12日上午7時10分起 高○○（傳送數張Ａ童坐或站在床上，眼睛微張，面露倦容之照片）甲○○不會吧…你們真的還沒睡 同卷第320 頁 9 104 年9 月12日晚間7時26分起 甲○○（前略）他被我罰站了…我要先幫涵洗澡…看來你要再想對策了…我等會絕對會用棍子伺候等我用好涵跟湯圓 同卷第321 頁 10 104 年9 月13日晚間9時1 分起 甲○○樂她們要回去了甲○○你知道意思了吧…呵呵高○○那你大絕準備要放了甲○○我知道了甲○○他臉跟耳朵有瘀青欸甲○○剛看到的高○○……高○○右邊？？？甲○○恩甲○○哈哈高○○彈耳朵可以彈黑青><甲○○明天我會自己跟他媽隨便帶過說甲○○不然他媽又要跟我靠腰了高○○哈哈甲○○禮拜三他回來就知道我怎麼對付他了…呵呵…你要幫我啊高○○……甲○○小湯圓睡了……待會他再吵起他我就揍死他…唉…又要打對地方哈哈高○○哈哈哈甲○○他好難打哦…都會打歪氣死…暈～高○○那就罰站阿甲○○好阿…還好還有這招呵呵 同卷第321 至322 頁 11 104 年9 月14日凌晨3時56分起 甲○○先修理人一下…馬的趁我去廁所偷我兒子的東西高○○……甲○○回來了…高○○他又做啥了><甲○○我打他啊…我去廁所出來看到他嘴吃湯圓的奶嘴高○○……甲○○我拿去消毒…把他尿布打到破了甲○○剛換新的甲○○還好沒打到他的屁股所以沒事甲○○星期三回來有得他玩的了…甲○○他犯了我大忌呵呵…高○○他找死了>< （中略） 甲○○我不想消毒了…直接拿新的給湯圓好了…幹…越想越氣…最討厭有人搶我兒子的東西… （中略） 高○○讓他跪到天亮甲○○有啊…現在持續跪地中高○○我拿束獻給你～嘴塞布～手綁在後面～這樣就不會哭出聲了甲○○一切等星期三算總帳高○○束線甲○○那是什麼高○○星期三提醒我帶束線甲○○好的高○○玩一次給你看甲○○好啊…但我應該沒辦法像你玩這麼嗨吧…我會覺得好煩很費我的力很想大力揍死他呵呵高○○不會啦～～～慢慢玩才好玩甲○○先看你操作一次看我能否能勝任呵呵～高○○可以啦高○○因為塞布在他嘴裡他會用手拿出來高○○所以把他綁起來就不會拿了阿高○○這樣就哭不出聲嚕甲○○呵呵…我知道了…感覺你用起來比較有fu哈～ 同卷第323 頁 12 104 年9 月16日下午2時22分起 甲○○（傳送Ａ童站在地上，面露倦容直視前方之照片）甲○○一直站到現在不讓他坐甲○○不爽不爽超不爽高○○呵呵呵 （中略） 甲○○媽的…氣死我了…一直給我坐下我一直拉一直打還敢給我哭高○○不會停嗎？甲○○停一下又哭甲○○我就再打甲○○想給他跪…但我怕我不小心睡著讓他跪太久高○○跪吧甲○○但是如果跪太久會怎樣嗎高○○腳超麻><甲○○不會受傷吧…甲○○那我讓他跪了高○○……高○○跪著怎麼會受傷><甲○○已經跪著了呵呵甲○○（傳送Ａ童跪在地上，面露倦容直視前方之照片） 同卷第324 至325 頁 13 104 年9 月17日凌晨2時52分 高○○（傳送Ａ童坐在椅子上，面露倦容之影片） 同卷第325 頁 14 104 年9 月19日凌晨4時46分 高○○（傳送Ａ童坐在椅子上，面露倦容之照片） 同卷第326 頁附表三：
編號 時間 不當照顧行為 勘驗筆錄出處 1 104 年9 月17日凌晨1時41分許 高○○將香菸拿到Ａ童嘴巴前要讓其吸食，Ａ童搖頭拒絕後，高○○仍將香菸拿給Ａ童吸食。 訴字㈠卷第129頁 2 104 年9 月17日凌晨2時57分許 高○○手拿桌上的橡皮筋，左手在前、右手在後將橡皮筋繃緊，瞄準其右手邊之Ａ童，對其彈射該橡皮筋。 訴字㈠卷第134頁 3 104 年9 月17日凌晨3時23分許 高○○兩度將香菸拿到Ａ童嘴巴前讓其吸食，第二次有將香菸點火拿到Ａ童嘴巴前讓其吸食。 訴字㈠卷第135頁 4 104 年9 月17日凌晨3時58分許 高○○三度將自己正在吸食之電子菸拿到Ａ童嘴巴前讓其吸食。 訴字㈠卷第137頁 5 104 年9 月17日凌晨4時許 高○○將自己正在吸食之香菸拿到Ａ童嘴巴前讓其吸食。 訴字㈠卷第138頁 6 104 年9 月17日凌晨4時1 分許 高○○用兩手捏住Ａ童之左右臉頰，將Ａ童嘴巴打開後，以口對口之方式，將其口中之香菸煙霧吐進Ａ童之口中，Ａ童咳嗽一下後，高○○以右手指著Ａ童說話。 訴字㈠卷第138頁 7 104 年9 月19日凌晨4時50分 高○○捏Ａ童之右臉頰不讓Ａ童睡覺。 訴字㈠卷第140至141頁 8 104 年9 月19日凌晨4時53分許 高○○將電子菸拿到Ａ童嘴巴前讓其吸食，並將口中之煙霧往Ａ童臉上吐。 訴字㈠卷第141頁 9 104 年9 月19日凌晨5時26分許 高○○以用左手捏Ａ童之臉頰、搖晃Ａ童橫躺之辦公椅、用雙手扳動Ａ童之頭部等方式，不讓Ａ童睡覺。 訴字㈠卷第142頁 10 104 年9 月19日凌晨5時36分許 高○○用力捏住Ａ童之臉頰及嘴巴長達10秒。 訴字㈠卷第143頁 11 104 年9 月19日凌晨5時46分許 Ａ童橫躺在辦公椅上，雙眼閉著在睡覺時，高○○以用手指扳開其嘴巴拿奶瓶餵Ａ童喝水之方式，不讓Ａ童睡覺。 訴字㈠卷第144至145頁 12 104 年9 月19日凌晨5時58分許 高○○以用手指玩弄橫躺在辦公椅上之Ａ童下巴、用左手拉Ａ童左耳等方式，不讓Ａ童睡覺。 訴字㈠卷第146頁 13 104 年9 月19日上午6時10分許 Ａ童橫躺在辦公椅上睡覺時，高○○以用手指扳開其嘴巴拿奶瓶餵Ａ童喝水之方式，不讓Ａ童睡覺。 訴字㈠卷第147頁 14 104 年9 月19日上午6時14分許 高○○以用手指玩弄橫躺在辦公椅上之Ａ童下巴之方式，不讓Ａ童睡覺。 訴字㈠卷第147至148頁 15 104 年9 月19日上午6時24分許 同上 訴字㈠卷第148頁 16 104 年9 月19日上午7時10分許 高○○以餵Ａ童喝水、撥弄Ａ童下巴、將橫躺在辦公椅上之Ａ童抓起，使其坐立等方式，不讓Ａ童睡覺。 訴字㈠卷第149頁 17 104 年9 月19日上午7時15分許 高○○自己在吸食電子菸，吸食一口後拿至Ａ童嘴巴前給Ａ童吸食。 訴字㈠卷第150頁 18 104 年9 月19日上午7時18分許 高○○行點了1 支香菸吸食，並試圖將香菸拿至Ａ童嘴巴前給Ａ童吸食，Ａ童搖頭拒絕後，高○○旋即吸食一口香菸，用雙手抓住Ａ童的頭，欲強行以口對口之方式將口中的香菸煙霧吐進Ａ童之口中近3秒鐘，Ａ童有抬手掙扎及疑有哭泣之表情。 訴字㈠卷第150至151頁