臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第46號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 朱智用上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度審侵訴字第7號，中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱智用犯乘機猥褻罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹月。
事 實
一、朱智用與代號Ａ男之成年男子（真實姓名年籍詳卷）先前同為在法務部矯正署高雄第二監獄（以下稱高雄二監）服刑之受刑人，2人並緊鄰而寢，詎朱智用竟為滿足自己色慾，而先後為下列犯行：
㈠、朱智用於民國110年5月19日凌晨5、6時許，在位於高雄二監義舍20號房內，見同舍房之Ａ男熟睡尚未清醒而不知抗拒之際，基於乘機猥褻之犯意，將其下體頂置於側睡之Ａ男肛門部位，並以其下體磨蹭Ａ男之臀部及以手撫摸Ａ男之下體而為猥褻行為。
㈡、朱智用又於110年5月20日凌晨5時7分許起至同時45分許止（起訴書誤繕為5時許），在同上舍房內，見Ａ男服用藥物後熟睡而不知抗拒之際，基於乘機猥褻之犯意，先側身以腳跨上Ａ男身上後，再以手、腳撫摸趴睡姿勢之Ａ男臀部，並接續多次以手抓揉Ａ男之臀部，嗣朱智用再次以腳跨置在Ａ男臀部上而為猥褻行為時，因值勤之管理員透過監視器發現有異，前往察視，始揭悉上情。
二、案經Ａ男訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、被害人資訊之保護：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條等及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；前述所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條分別定有明文。查本件被告朱智用（下稱被告）被訴之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於告訴人Ａ男之真實年籍姓名資料均予以隱匿（詳見臺灣橋頭地方檢察署110年度他字第2131號卷〈下稱他卷〉彌封證物袋），藉以保護被害人之身分。
二、證據能力部分：本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告於本院準備程序及審理時，明示同意有證據能力（見本院卷第82、163頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性情事，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力；其餘非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得或證明力明顯過低之情，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上程序權，均得採為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告於原審及本院審理中均坦承上揭事實不諱(見原審第
73、74、81、83頁，本院卷第163、167頁)，核與證人即告訴人Ａ男（下稱Ａ男）及證人即高雄二監管理員蔡○遠於偵查中分別所證述有關被告對Ａ男為乘機猥褻行為均大致相符(見他卷第71、73、81頁)，並有高雄二監110年7月21日高二監戒字第OOOOOOOOOOO號函暨所檢附被告之受刑人懲罰報告表及受刑人違規懲罰意見書、被告及Ａ男之訪談紀錄、受刑人懲罰書、Ａ男之收容人輔導紀錄表及就醫紀錄、被告之收容人特殊輔導紀錄簿各1份等資料(見他字卷第17至20、32、45頁)及高雄二監義舍20號房監視器錄影光碟1片附於彌封卷足憑；基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，可堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。
㈡、按刑事訴訟法第268條固明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，故犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準（最高法院102年度台上字第639號判決意旨參照）。惟起訴書應記載之犯罪事實，包括犯罪構成要件事實及組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實（最高法院107年度台上字第4875號判決意旨參照）。苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理（最高法院102年度台上字第5043號判決意旨參照）。
從而，法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰，換言之，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於自由認定事實並無影響（最高法院108年度台上字第2182號判決意旨參照）。查本件起訴書就被告於110年5月20日之犯行，雖與前揭高雄二監義舍20號房監視器錄影光碟內容有異，而誤載被告係以「隔著衣服以其下體磨擦Ａ男臀部」之方式而為猥褻行為，而未載及如事實欄㈡所載之乘機猥褻方式，然其起訴之犯罪事實既與被告其他犯罪不致相混淆，且僅係猥褻方法略有差異而已，其社會事實關係仍屬相同，揆諸前揭說明，自仍無礙於本院自由認定事實。
㈢、次按刑法第224條之強制猥褻罪，於88年4月21日修正時，已自「至使不能抗拒」修正為「違反其意願之方法」為要件，僅須以強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，此觀諸立法理由甚明（最高法院著有99年度台上字第6501號判決意旨參照）。又刑法所謂其他違反其意願之方法為猥褻者，並不以類似強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻者，均屬之。復按刑法第224條規定之強制猥褻罪，與該法第225條第2項規定之乘機猥褻罪之區別，在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，倘被害人係因行為人之強制力致使對於行為人之猥褻行為不能抗拒，即構成強制猥褻罪；若被害人係因心神喪失或其他相類情形，致使行為人對其所為之猥褻行為不能抗拒時，則成立乘機猥褻罪。經查，被告於如事實欄㈠、㈡所載之時間，對Ａ男以前述方式為本案猥褻犯行，均係趁Ａ男與其在同一舍房內熟睡之際，趁機為前述猥褻犯行，此已有前述高雄二監110年7月21日高二監戒字第OOOOOOOOOOO號函暨所檢附被告之受刑人懲罰報告表及受刑人違規懲罰意見書、舍房監視器錄影光碟可參，可見被告所為本案猥褻犯行，均係趁告訴人於熟睡而不知抗拒之情形下而為之，應屬明確
㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開乘機猥褻之犯行，均洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
㈠、按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第617號大法官會議解釋可資參照）。是被告分別於如事欄㈠、㈡所載時地，以生殖器磨蹭Ａ男臀部、以手撫摸Ａ男之下體，或手、腳撫摸及抓揉Ａ男臀部之行為，自均為猥褻之行為。是核被告就如事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪(共2罪)。又被告於如事實欄㈠、㈡所載時、地，係各基於單一犯意，於密接時間及同一地點，而有以生殖器磨蹭Ａ男臀部、以手撫摸Ａ男之下體，或手、腳撫摸及抓揉Ａ男臀部，侵害同一被害人即Ａ男之性自主法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應各論以接續犯之一罪。至公訴意旨固漏未論及被告如事實欄㈡之犯罪事實，惟其社會事實關係仍屬相同，已如前述，是該漏未論及之部分亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈡、另公訴意旨雖據Ａ男於偵查中之指訴，而認被告為如事實欄㈠所示之猥褻犯行時，Ａ男有因之驚醒而推開被告，並遭被告強制猥褻之情形，然依現存案卷證據資料，此僅有告訴人片面指訴，且亦與上開舍房監視器錄影（110年5月19日凌晨5、6時許）光碟，所呈現被告猥褻過程中，Ａ男均側睡未醒之內容有異，另亦查無其他積極證據可資為佐，自難僅以Ａ男單一之指述，即為不利被告之認定，是故公訴意旨此部分所認，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，又公訴人已於原審審理中當庭更正起訴法條為刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，並經原審及本院當庭告知被告所涉犯法條規定及罪名，已給予被告適當攻擊及防禦之機會，故本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條予以審理，附予述明。
㈢、再者，被告所為如事實欄㈠、㈡所示之乘機猥褻犯行(共2次)間，因犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣、刑之加重事由：被告前於103年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院)以104年度審易字第119號判處有期徒刑4月確定；又於同年間因施用毒品案件，經雄院以104年度審訴字第593號判處有期徒刑10月確定，上開2罪嗣經雄院以105年度聲字第1087號裁定定應執行有期徒刑1年確定(下稱甲案）；復於104年間因竊盜案件，經雄院以104年度易字第355號判處有期徒刑5月、4月、3月，並定應執行有期徒刑10月確定；再於同年間因施用毒品案件，經雄院以104年度審訴字第1572號判處有期徒刑11月確定；另於同年間因施用毒品案件，經雄院以104年度審訴字第1790號判處有期徒刑5月、11月確定；又於105年間因竊盜案件，經雄院以105年度審易字第1620號判處有期徒刑4月確定；上開4案件嗣經雄院以105年度聲字第4562號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱乙案）；上開甲、乙2案經接續執行，於107年3月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄於107年11月26日因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第47至55頁）；則被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均符合刑法第47條第1項之要件，俱應論以累犯。復依司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋意旨係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院著有108年度台上字第338號判決意旨可資為參）。
查本院依被告上開構成累犯之前科，與其本案所犯，罪質及被害法益雖屬不相同，然被告卻不思警惕，仍於前案罪刑執行完畢後，故意違犯本案乘機猥褻犯罪，顯見被告並未因前案而有悔意，對刑罰之反應力顯屬薄弱，且對犯罪顯具有其特別惡性，基於助被告重返社會並兼顧社會防衛之考量，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，及審酌被告本案犯罪情節，暨被告本案犯行與前案犯行均係故意犯之，認對被告本案所犯，適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，且尚無司法院釋字第775號解釋意旨所指罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，對被告上開所犯2罪，均加重其刑。
參、上訴之論斷：
一、本案經原審適用簡式審判程序，認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決於「理由欄㈡、㈢㈠」中既已敘明所以認定被告於其事實欄㈠所為係乘機猥褻及Ａ男所稱「伊當時因驚醒而有推開被告之情形」乙節不可採之理由，惟其事實欄㈠中猶仍記載「Ａ男因而驚醒後，其（被告）仍壓制Ａ男並隔著衣服以其下體摩擦Ａ男之臀部」等語，事實與理由已明顯不符；㈡原判決於其事實欄㈡載述「（被告）並隔著衣服以其下體摩擦Ａ男之臀部，並撫摸Ａ男下體（起訴書漏載）」等節，惟並未見所以認定該事實之證據，且依前述舍房監視器錄影（110年5月20日凌晨）光碟內容所示，Ａ男當時係趴睡姿勢，被告則係「先側身以腳跨上Ａ男身上後，再以手、腳撫摸趴睡姿勢之Ａ男臀部，並接續多次以手抓揉Ａ男之臀部」已如上述，原判決此部分亦有認定事實與證據不符之違誤；㈢又被告於原審中雖未能與被害人Ａ男和解，惟於本院審理中，則表示因已出獄，希望能賠償Ａ男損害之意，其後並於111年11月16日與到庭之Ａ男當庭達成和解，Ａ男亦表示願意讓被告分3期賠償，每期均新台幣（下同）1萬元，且願原諒被告，希望本院從輕量刑等語，此有本院審判筆錄可參（見本院卷167至168頁），而被告亦即於同日依Ａ男所指定之帳戶匯入第一期款1萬元，此有匯款單一紙足憑（見本院卷第179至181頁），顯見被告尚非毫無悔意，本院為事實審之覆審法院，依刑法第57條之規定，自仍應審酌被告於本院之犯後態度，是量刑基礎與原審已有不同，原審未及審酌被告上開犯後態度及賠償損失等節，因而量以較重之刑，本院尚難以維持相同刑度。檢察官以被告均未賠償Ａ男損失為由，認原審量刑過輕，請求從重量刑云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議及未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告於入監服刑期間未妥為處理其個人生理上之需求，竟為滿足自己之色慾，利用其與Ａ男同住同一舍房之機會，趁Ａ男於夜間熟睡或服藥後沉睡而不知抗拒之情形下，以前述方式對Ａ男為本案乘機猥褻犯行，顯見其漠視Ａ男之身體自主權，且無視法律及監所管理規範，並損及Ａ男之身體權益，其所為誠屬不該；又被告於犯後之初猶仍以是在與Ａ男玩諸詞置辯，無視案發之時均為凌晨時分，Ａ男均仍熟睡中，且無論是否相同之生理性別，對於他人之身體權益本即不可侵犯，顯見其仍有恃強凌弱，淡化或合理化其所為之心態，並無可取，惟念及被告於法院審理後終知坦承犯行，態度尚可；復考量被告已與Ａ男和解，並賠償第一期款如前述，暨對Ａ男所為猥褻行為之動機、目的、手段、時間久暫及Ａ男所受身心損害之程度、Ａ男於本案當庭表示之意見；暨衡及被告自陳之智識程度、職業、家境等行為人生活狀況（見本院卷第169頁）等一切具體情狀，就被告上開所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之刑。
三、末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。被告就事實欄㈠㈡所載犯行共2罪間，犯罪時間集中、犯罪態樣類似，被害人同一，實質侵害法益之質與量，均未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過被告行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價被告行為之不法，爰依前揭規定，就被告人所犯上開2罪，定其應執行刑如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官楊翊妘提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。