臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第41號上 訴 人即 被 告 陳淑芳選任辯護人 黃韡誠律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第5號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署110年度調偵字第310、311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應接受法治教育課程十場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○於民國92年間進入社團法人中華房角石兒少關懷協會（下稱房角石協會）擔任社福人員，於107年間擔任協會副秘書長，其明知房角石協會係以照顧弱勢家庭之孩童為宗旨，並為該等孩童提供課後輔導、各式課程及寒暑假營隊等活動，亦明知參與協會活動之代號AV000-A109278（93年5月生，姓名年籍詳卷，下稱甲男），係未滿14歲之人，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟。甲○○竟利用甲男參與協會所舉辦之寒假活動，而至其高雄市○○區○○路00號OO樓住處借住時，基於與未滿14歲之人性交之犯意，分別於107年1月間之某日23時許，詢問甲男有無意願體驗性行為，經甲男同意後，即與甲男至上址客房，指示甲男仰躺，先幫甲男口交後，再由其在上，以陰道與甲男陰莖接合之方式為性交行為1次；復於幾日後之某日17時許，再次詢問甲男有無意願為性行為，經甲男同意後，至上址客房，由甲男以陰莖插入其陰道之方式，與甲男為性交行為1次。嗣因甲男持續感到不安，故於108年10月初向房角石協會之人員吐露此事，而後高雄市社會局獲通報後，函請高雄市政府警察局婦幼警察隊偵辦，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府、甲男之母親即代號AV000-A109278A（下稱乙女）訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告甲○○(下稱被告)於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人甲男、告訴人乙女於警詢、偵查證述相符，並有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心109年9月15日高市家防性密字第10971609801號函、被害人手繪現場圖、代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心案件概況表，以及高雄市政府警察局婦幼警察隊現場勘查照片4張附卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16
歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，難以確實理解性交之意義，無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意而與之性交，仍無法脫免其罪責。本案被害人為93年5月生，此有代號與真實姓名對照表在卷可佐，被告自承知悉被害人案發時為未滿14歲之少年（警卷第2-3頁），是核被告上開所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。被告於107年1月間之某日23時許，先後對被害人口交、以陰道接合被害人陰莖之行為間，時間、地點具密接性，獨立性薄弱，其當係基於同一之犯意為之，是在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯。又被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另刑法第227條第1項之罪係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定加重其刑之必要。
㈡刑法第59條減輕規定之適用：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又刑法第227條第1項之罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而對於未滿14歲之男女為性交之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，倘依個案情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2.經查，被告未曾有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行良好，又被告製作第一次警詢、偵訊筆錄時雖否認犯行，然因返家後良心發現，故主動要求製作第二次警詢筆錄，並於警詢中自白實情，此有109年12月16日警詢筆錄在卷可稽（警卷第10頁），而後被告均坦承犯行，並與被害人、告訴人乙女以新臺幣（下同）15萬元達成和解，賠付和解金完畢，此有本院鳳山簡易庭110年5月25日雄院和民和110鳳核646字第751號函暨高雄市○○區○○○○○○○○000○○○○○00號和解書、被告存摺影本、匯款及LINE對話紀錄各1份在卷可憑（調偵卷第7-8頁，原審卷第49-55頁），足見被告犯後深具悔意，並積極彌補其行為所造成之損害，犯後態度尚佳，依本案整體犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，縱令科以最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告上開犯行，均酌減其刑。
四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告身為房角石協會之副秘書長、社福人員，明知房角石協會係以給予弱勢家庭之孩童情感上之支持、培育及陪伴為宗旨，亦明知被害人為未滿14歲之少年，與其女兒年紀相仿，故思慮定係未臻成熟，身心仍處發展階段，竟未盡其保護照顧弱勢家庭孩童之職責，反利用被害人參與協會活動而至其住處借住期間，以提議體驗性行為之方式，二度與被害人為性交行為，此舉對被害人之身心健康與人格發展造成不當影響，所為實應嚴懲；惟念及被告犯後坦承犯行、並無前科，且已與被害人、告訴人乙女達成和解，並給付15萬元和解金完畢，惡性稍減；兼衡被告之犯罪動機、情節、手段，以及其於法院審理中自陳之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就上開2次犯行各量處有期徒刑1年9月。另審酌被告所犯上開二罪之罪質相同、犯罪時間僅間隔幾日，以及總體法益侵害性，定其應執行有期徒刑2年。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
五、緩刑宣告查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，前已述明，此次被告因一時失慮致為本件犯行，且刑罰目的兼具教化與矯治功能，而非單純應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，被告當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告已與告訴人和解，並給付賠償金完畢，本院復審酌：被告自110年3月25日起已自房角石協會離職，另於菜市場工作，未再於該協會任職，且被告有未成年子女需其照顧，此據被告陳明在卷，並有離職證明書在卷可稽(本院卷第67、108頁），而告訴人乙女及被害人均同意給予被告緩刑宣告(調偵卷第8頁)，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。惟審酌被告於本件違法情節非輕，為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，依刑法第74條第2項第8款規定，併宣告其應接受法治教育課程10場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
書記官 沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。