臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第43號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝東宏選任辯護人 郭泓志律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度侵訴字第26號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5864號、109年度偵字第902號、109年度偵字第903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國106年8月1日起至108年2月21日擔任高雄市橋頭區某國民中學（校名詳卷，下稱A國中）棒球隊教練，任職期間因負責照顧隊員生活，與代號AV000-A108030B男子（93年4月生，姓名年籍詳卷，下稱乙○，即起訴書所載乙生）及其餘隊員同住在A國中棒球隊宿舍。詎丙○○於乙○就讀國二下學期某日晚間（即乙○生日過後之107年4月間，因無證據證明乙○該時未滿14歲）棒球隊員集體就寢後，明知乙○是時係未滿18歲之少年，竟基於對少年強制猥褻之犯意，先至乙○床位將之帶往教練房間並要求躺下，不顧乙○閃躲及以手推拒，強行親吻乙○嘴唇及撫摸乙○生殖器，以此強暴方式對乙○為猥褻行為。
二、案經乙○、乙○之父即丙男（代號AV000-A108030C，姓名年籍詳卷）及高雄市政府訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查乙○為被害人且為少年；丙男為被害人乙○之父；甲○（代號AV000-A108030，92年10月間生，姓名年籍詳卷，即起訴書所載甲生）為本案之告訴人（詳下無罪部分）；高○誠、杜○憲、陳○偉等人則為乙○及甲○之同學，故本判決書若記載乙○、甲○、丙男、高○誠、杜○憲、陳○偉之姓名年籍等資料，將有足以識別被害人及少年身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，先予指明。
二、證據能力㈠A國中性別平等教育委員會（下稱A國中性平會）專案調查報告有證據能力：
公私立各級學校處理與性別平等教育法有關之性侵害及性騷擾案件時，除應依相關規定通報外，並應由該校所設之性平會調查處理。學校或主管機關調查處理校園性侵害、性騷擾事件時，應秉持客觀、公正、專業之原則，給予雙方當事人充分陳述意見及答辯之機會。學校校長、教師、職員或工友不得偽造、變造、湮滅或隱匿他人所犯校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件之證據。性平會調查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告，性別平等教育法（下稱性平法）第2條第2、3款、第6條第5款、第21條、第22條第1項前段、第31條第2項分別定有明文。由於調查處理違反性平法規定或校園性侵害、性騷擾事件之性平會（或調查小組），依性平法規定均應具有性別平等意識及相關專業能力，且係依性平法所規定之程序調查處理，因認其調查報告已符合專業、公正及中立之要求，故於性平法第35條第2項明定：「法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告」，從而，性平會所為之調查報告，自屬刑事訴訟法第159條第1項所謂「法律有規定者」之情形，而具有證據能力（最高法院110年度台上字第4066號判決採同一見解）。查本案屬校園性侵害事件，遂由A國中依法成立性平會調查處理並製作報告，而該調查報告乃該校性平會依其權限於訪談及蒐集相關佐證資料後，依同法規定程序調查製作，符合性平法施行細則第17條規定應具備內容，就申請調查事件案由、調查依據、調查過程、訪談內容摘要、調查結果等資訊詳載及檢附證據資料，並讓被告陳述意見，以釐清雙方說法歧異，依性平法第35條第2項規定自不受傳聞法則限制而有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○、甲○、高○誠於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，對被告丙○○而言屬於傳聞證據，核證人乙○、甲○、高○誠於警詢時陳述內容，與其等於偵查中、原審以證人身分所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中、原審之證述，可供替代證據使用，證人乙○、甲○、高○誠之警詢陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，被告及辯護人對此等陳述既不同意作為證據，是證人乙○、甲○、高○誠於警詢時所為之陳述，依法自無證據能力。
㈢檢察官就卷內所有傳聞證據，均明示同意有證據能力；被告
及辯護人於本院審判程序時，就本判決除上述有爭執之其餘傳聞證據，亦明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承知悉乙○於107年4月間未滿18歲，且擔任A國中棒球隊教練時與乙○、甲○、高○誠、杜○憲及其他隊員同住前開宿舍，並於某日晚間就寢後將乙○帶至教練房間等事實，惟矢口否認有對乙○為強制猥褻犯行，辯稱：我請乙○進房間是要幫忙治療腳部受傷問題，並未撫摸乙○胸部及下體云云；辯護人則為被告辯以：乙○未提及被告有何強暴脅迫行為，而稱因害怕被操始未為反抗，此與刑法第224條所指「強制」相差甚鉅，若被告真有猥褻乙○，應係成立刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪等語。經查：
㈠被告於106年8月1日起至108年2月21日擔任A國中棒球隊教練
期間，因負責照顧隊員生活，與乙○、甲○、高○誠、杜○憲及其他隊員同住前開宿舍，並知悉乙○於本件案發時未滿18歲，且於乙○就讀國二下學期某日晚間全體隊員就寢後將乙○帶至自己房間等情，業據被告坦認不諱（警卷第4頁，偵一卷一第93頁，偵一卷二第33至36頁），且經乙○於A國中性平會調查時、本案偵查中及原審指證綦詳，復與證人甲○、高○誠所證某日晚上看到被告至寢室叫醒乙○並一起進入被告個人寢室等節相符（甲○部分見偵一卷一第26頁，偵一卷二第68、69頁，原審侵訴卷一第326、327頁；高○誠部分見偵一卷一第138、139頁，偵一卷二第97頁，原審侵訴卷二第258頁），並有宿舍現場照片（警卷第49至53頁）及A國中性平會專案調查報告（偵一卷一第65至131頁）在卷可稽，是此部分事實首堪認定。
㈡證人即告訴人乙○於偵查中證稱：被告把我叫進他的房間躺在
他的床上，然後開始隔著衣物摸我的生殖器及我的身體，還有親我，我有反抗被告才停止，被告對我猥褻的時間是在國二下學期的107年全國棒球聯賽縣市預賽後等語（偵一卷一第147至149頁，偵一卷二第55、80、81頁）；於原審則證稱：某天晚上球隊就寢後，被告跑來搖醒我並要我進他的房間躺在床上，然後被告就隔著褲子撫摸我的生殖器以及親我嘴巴，過程中我有閃躲並把被告的手拉開，但被告仍繼續撫摸，直到我找藉口上廁所而離開房間，第二次（指被告對乙○為猥褻行為）的時間點是全國棒球聯賽的縣市預賽後，高○誠跟我說他有看到被告叫我去教練的房間等語（原審侵訴卷一第354、358、369、381頁）。乙○就其被害經過之地點、方式等主要情節及關於犯罪基本構成要件事實前後尚屬一致，亦無刻意誇大、明顯矛盾或不合常理之處，若非乙○親身經歷，豈能如此清楚描述相關過程。又被告為乙○之棒球隊教練，被告並自陳：認識乙○，是學生，沒有仇恨及糾紛；擔任教練期間與乙○無特殊情誼，他也沒有跟我起過衝突等語（警卷第4頁，原審侵訴卷二第395頁），足見被告與乙○彼此間乃係教練、球員關係，被告對乙○應有指導之恩，難認乙○與被告有何重大夙怨嫌隙，乙○自無誣攀被告之必要。
是乙○前述被告所為強制猥褻之事，並非憑空杜撰之詞，其指證應非虛妄，堪信屬實。
㈢關於被告對乙○為猥褻行為之時間及次數部分，乙○於偵審指
稱：被告於國二下學期即107年2月間、107年3至4月間（即106學年度國中棒球聯賽舉辦期間），及國三上學期即107年9至10月間，先後3次在就寢後到我的床位找我，前2次我有進去教練房間，但只有1次進房時被高○誠看到，其餘2次無人見聞等語（偵一卷一第149、150頁，偵一卷二第80至82頁，原審侵訴卷一第355、358、361、383頁），佐以證人甲○、高○誠均證稱僅看過乙○在國二下學期某晚就寢後遭被告帶進房間1次等語（甲○部分見偵一卷一第26、27頁，偵一卷二第
68、69頁；高○誠部分見偵一卷一第139頁，原審侵訴卷二第264頁），經綜合研析乙○、甲○、高○誠所述之情，乙○前揭指述僅「國二下學期某次」之被害時間有證人甲○、高○誠之上開證述可資補強，再參以106學年度國中棒球聯賽舉辦期間即107年2至4月間乙情，有A國中110年3月25日函可憑（原審侵訴卷二第7頁），衡酌參與盃賽屬人生特殊經歷且為球員所重視，乙○就該等情節記憶深刻尚符常情，其所述當屬可信，故本院僅能認定乙○曾於107年3至4月間由被告帶往房間為猥褻行為1次。至乙○就該次犯行詳細時間表示記憶不清（原審侵訴卷一第356頁），及甲○、高○誠到庭同稱此部分不復記憶（原審侵訴卷一第326頁，原審侵訴卷二第264頁），本院衡以乙○就讀國二下學期年齡恰在屆滿14歲前後，且查無其他事證可認被告此次所為係在107年4月前，依罪疑惟輕原則（本次犯行倘被害人年齡未滿14歲將適用刑法第224條之1、第222條第1項第2款加重強制猥褻罪論處），應認本件被告行為時係在107年4月間即乙○已滿14歲後某日所犯。
㈣乙○已明確指證被告對其為猥褻行為之過程，並有下列證據可資補強：
⒈證人甲○於偵查中及原審證稱：看到乙○進去教練房間隔天有
問他發生什麼事，乙○一開始說沒這件事，但感覺他心情非常不好，後來我持續追問，乙○才願意吐露實情等語（偵一卷二第69頁，原審侵訴卷一第328頁），且證人即乙○國文老師吳美娜於偵查中及原審證稱：國三上學期某天上課全班起鬨乙○某晚被叫進被告寢室之事，乙○當下選擇沉默沒有講話，我事後詢問乙○仍欲言又止等語（偵一卷二第112頁，原審侵訴卷一第459、466、467頁）。
⒉觀諸證人甲○、吳美娜所為上開證述內容，足見乙○於案發不
久即出現不尋常情緒狀況，時隔數月後仍對遭人猥褻一事耿耿於懷，且乙○直至案發1年後方始提起本件告訴，堪信其向甲○吐露被猥褻之情時並無追究之意，益徵乙○無刻意誣陷被告而故為不實指證或虛偽情緒反應之疑慮。又甲○、吳美娜固未在被告對乙○為強制猥褻行為時當場見聞，然從上開證人之證述可知，乙○於甲○詢問其進入被告房間後發生何事時，有心情不好之情狀，乙○其後經老師吳美娜善意關心時，則顯現不願意多講細節、有所顧慮等情，此核與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯過程時會有排斥、惶恐之情，及被害後心理、生理之真摯反應相當，尤以乙○正值青少年時期，突遭同性之被告以上開方式猥褻，其內心驚恐、害怕而不欲人知之感，實難以對外人啟齒。倘乙○非因遭被告對其為上開強制猥褻行為，豈可能有如此之情緒反應、行為舉止？且乙○經甲○、吳美娜詢問與被告發生何事時所顯現之情緒反應、行為舉止，為證人甲○、吳美娜與乙○之互動觀察結果或個人接觸經歷之主觀感受，並非單純轉述乙○所告知之案發過程，自非乙○證述內容之延續。準此，證人甲○、吳美娜上開關於其等所見乙○之神情、行為表現之證述，既係其等親身經歷與聞之事，並就該部分事實作證，要非傳聞證述，當足以佐證、補強乙○所為關於遭被告強制猥褻之證述內容之真實性。⒊此外，乙○經檢察官委託高雄市立凱旋醫院鑑定是否因本案受
有創傷後壓力症，鑑定結果雖認乙○未完全符合創傷後壓力症之診斷標準，但事發後有經驗再現及逃避相關情境的狀況，具有心理創傷特徵，再從其談及此事件仍帶有憤怒、焦慮情緒，表示現在想起來都還有不舒服之臨床症狀表現等情，有高雄市立凱旋醫院109年2月15日高市凱醫成字第10970319000號函附精神鑑定書可憑（存偵一卷二彌封袋內）。本院衡以乙○於案發數年後之本案偵審程序中經詢問相關案情時，猶呈現哭泣、哽咽無法作答之情緒反應（偵一卷一第147頁，原審侵訴卷一第353、375頁），均核與一般性侵害犯罪被害人案發後心理反應無悖，客觀上足認乙○應係受被告實施不法侵害以致出現相關精神、心理異常症狀，堪認上開精神鑑定結論認乙○因本案具有心理創傷特徵為可採，自得資為判斷乙○陳述憑信性之補強證據。
㈤被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人高○誠證稱：運動傷害都自己處理，沒看過被告幫其他人
做過推拿，但知道被告私下會幫忙按摩，大約都是在晚上7、8點做完重量訓練後，有時在教練房間，有時在重量室等語（偵一卷一第138頁，偵一卷二第99、100頁，原審侵訴卷二第260、261頁），及證人杜○憲證稱：被告不會幫我們復健，也不會單獨帶去教練房間按摩受傷部位，從沒看過被告對其他隊員做過同樣的事等語（偵一卷二第47、99、100頁），足見被告所辯球員就寢後叫乙○進其寢室係為乙○治療腳傷之詞，與證人高○誠、杜○憲所證被告就球員受傷之互動時地、方式均有未盡相合之情，再審諸乙○於偵查中明確表示：我於106年4月弄傷左腳的阿基里斯腱，當月份就開刀治療，我因為阿基里斯腱斷掉的時候，被告沒有幫我做治療或復健的行為，他有幫我按摩的時間應該是在107年7、8月間等語（偵一卷二第57、83頁），自難認被告所辯之詞與事實相符。
⒉性侵害犯罪目的在於處罰侵害他人性自主決定權之不法行為
，尚非要求被害人必須強烈抗拒為必要，至被害人是否果有抵抗、試圖逃離、求救、以言詞或動作表示拒絕或其他情形，本應隨諸個案判斷，未可一概而論。查乙○固稱因不敢反抗被告而進入房間（原審侵訴卷一第353頁），但觀諸本件乙○就被告對其猥褻時，確有閃躲並出手將被告的手拉開以反抗等節，歷經多次偵審程序終指訴不移（偵一卷一第148、149頁，原審侵訴卷一第354、358、369頁，另於警詢時為相同之陳述），尚難僅因其中過程細節稍有分歧即將全部證言捨棄不採，況乙○事後回想時仍反應激烈，應無可能任由被告持續猥褻而全無回應，綜此堪認乙○遭被告實施猥褻行為時確有閃躲、推拒之情無訛，再審酌該等舉措客觀上復已明顯表達乙○反對及抗拒被告之意，被告就乙○之抗拒行為應了然於胸，猶不顧乙○意願強行親吻其嘴唇及撫摸其生殖器，自足認被告係以強暴之方式對乙○為猥褻行為。
⒊刑法第221條之強制性交罪及第224條之強制猥褻罪，與刑法
第228條之利用權勢或機會性交猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之罪名（最高法院103年度台上字第2228號判決意旨參照）。依乙○上開指證，乙○於遭被告猥褻時所表現之反應，客觀上足使一般人認知其有明確表達反對之意，而被告在乙○已出手阻攔及扭動閃躲後猶強行親吻其嘴唇及撫摸其生殖器，雖尚未達致人不可抗拒之程度，仍堪認此舉係施以一定有形力壓抑乙○性自主決定權，自難認乙○係經利害權衡後迫於無奈而順從被告，尚無論以刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪之餘地。
㈥綜上所述，被告對乙○所為強制猥褻犯行，業據乙○證述明確
，並有證人甲○、高○誠證述曾見乙○在國二下學期某晚就寢後遭被告帶進房間1次之情；證人甲○、吳美娜證述乙○之情緒反應、行為舉止之情，及乙○之高雄市立凱旋醫院精神鑑定書可資補強。被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告對乙○所為強制猥褻犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告為79年3月生，乙○為93年4月生等情，有其等之真實姓名
對照表在卷可佐，故被告於107年4月間某日對乙○為強制猥褻犯行時，已年滿20歲，為成年人；乙○則為14歲以上未滿18歲之少年，被告身為乙○之教練，自應知悉乙○年齡，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。被告所犯此罪，對於成年人故意對少年犯罪，係就個別特定之要件而為加重處罰，已就該罪之基本類型變更成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。公訴意旨認被告此部分係犯刑法第224條之強制猥褻罪，容有未洽，惟基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。被告係成年人，故意對少年乙○犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。
㈡按行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實
行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。查被告為本件犯行時，先後有親吻乙○嘴唇及撫摸乙○生殖器之舉，均係出於同一強制猥褻行為之犯意，且於密切接近之時間、地點實施，應視為數個舉動之接續行為，屬接續犯，應論以一罪。
三、不另為無罪部分起訴意旨就被告對乙○所為之猥褻行為之犯罪事實（即起訴書犯罪事實一㈡）雖記載被告趁乙○熟睡之際徒手撫摸乙○之生殖器並親吻乙○，另撫摸乙○之胸部及拉乙○之手來撫摸自己生殖器等節（見起訴書第2頁第3、4、6行）。然查，乙○既處於熟睡狀態，焉能察知被告有撫摸生殖器及親吻之舉，故乙○此部分指證之情，無以認定；又乙○於原審經檢察官詰問遭被告撫摸之身體部位時，證稱被告就是隔著褲子摸我，比較有不舒服的地方的感覺就是生殖器等語（原審侵訴卷一第353、354、358頁），未敘及遭被告撫摸胸部之情；再者，依乙○偵審所證（偵一卷二第81頁、侵訴卷一第358頁）可知被告並未拉乙○之手來撫摸自己生殖器。則依卷內證據無法認定被告趁乙○熟睡之際徒手撫摸乙○之生殖器並親吻乙○、撫摸乙○之胸部及拉乙○之手來撫摸自己生殖器等事實。是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨此部分所指之強制猥褻犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，然因此部分倘若成罪，與被告所為經論罪科刑之犯行，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、對原判決關於被告有罪部分之上訴說明㈠原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段，刑法第224條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，辜負教練職責及乙○信任，以上述方式實施猥褻，對時值青春期之乙○所形成身體、心靈創痛甚大，其因本案所受精神、情緒負面影響亦難以修復，自應非難；復衡酌被告犯後始終飾詞狡辯且未見悔意，迄未與乙○和解，暨自陳大學畢業、現從事廚具服務業，與父母弟妹同住且無須扶養他人（原審侵訴卷二第397 頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。至原判決所認被告有對乙○為撫摸胸部之行為部分，雖與本院認定有異而應予除去此部分犯罪事實，惟經本院審酌被告犯罪情狀，縱除去此部分犯罪事實，仍認原判所處之刑為妥適而無撤銷改判之必要，併此敘明。
㈡被告上訴意旨否認對乙○為強制猥褻犯行，並以上詞置辯，惟
查，原審係依憑乙○所為不利被告之指述、證人甲○、高○誠、吳美娜之證述，及乙○之精神鑑定書等證據，參酌被告之供述，以為論斷，就被告所辯不可採之理由復加以明白指駁，被告上訴意置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，所執上開辯解而上訴，並無理由，應予駁回。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告身為乙○之教練，對於乙○本應該
盡教導、保護的責任，卻利用乙○住宿期間，對乙○為本件強制猥褻行為，同時破壞了學生對教練之信賴，故被告違法的可責難性較高，且應為從重量刑之因子。再者，被告之行為次數並非單一或偶然，而是利用教練的權威，一再的背叛乙○對於被告的信賴，對於乙○造成很大的心理傷害。而此傷害結果，因為被告自始至終均未能坦承錯誤並給予相對應的道歉，終未有任何損害填補之具體作為，足認被告所為對法益侵害重大，且被告犯後態度不佳，均應為從重量刑之因子。況本件被告係成年人故意對少年犯強制猥褻罪，本應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，故依照刑法第224條強制猥褻罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑觀之，本件加重其刑後法定刑應為9月以上7年6月以下，原判決未審酌前開各情節，僅量處有期徒刑1年6月，量刑顯然無法公平報應其犯行，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查，法院於量刑時，除依循比例合理、責罰相當等內部界限原則之支配外，尚應權衡各別刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等評比項目之拘束。再依被告之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及被告再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。原判決已依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對被告加重其刑，並具體審酌被告行為情節、犯罪手段、犯行危害、素行、犯後態度，及犯罪動機、目的、智識程度等情，核與刑法第57條之規定無違，又被告其他被訴之犯罪行為，業經原審為無罪判決（詳下述），自無從以被告對乙○為多次猥褻犯行為由而對被告從重量刑，檢察官上訴意旨未提出任何證據，空言指摘原判決量刑過輕，亦無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一㈠、㈢、㈣、㈤、㈥）
一、公訴意旨另以：㈠被告於乙○就讀國二下學期即107年2月間某時許，在前開宿舍
內，見乙○於床上熟睡之際，基於強制猥褻單一犯意，違反乙○意願徒手撫摸其生殖器並親吻乙○，於乙○驚醒之後，再將其帶往教練房間內，不顧反對接續隔著衣服徒手撫摸乙○胸部與生殖器並親吻乙○，而為強制猥褻行為1次得逞（即起訴書犯罪事實一㈠）。
㈡被告於乙○就讀國三上學期即107年9月至10月間某時許，在前
開宿舍內，見乙○於床上熟睡而不知抗拒之際，基於乘機猥褻單一犯意，徒手接續撫摸乙○生殖器而為猥褻行為1次得逞（即起訴書犯罪事實一㈢）。
㈢被告於甲○就讀國三上學期即107年10月16日至11月27日間某
時許，在前開宿舍內，見甲○於床上熟睡而不知抗拒之際，基於乘機猥褻單一犯意，徒手接續撫摸甲○生殖器及臀部而為猥褻行為1次得逞（即起訴書犯罪事實一㈣）。
㈣被告於甲○就讀國三上學期即107年11月28日間至12月20日間
某時許，在前開宿舍內，見甲○於床上熟睡之際，基於強制猥褻單一犯意，違反甲○意願徒手撫摸其生殖器並親吻甲○，於甲○驚醒後，不顧甲○以手撥開被告表示反對之意，再接續隔著衣服徒手撫摸甲○生殖器與臀部而為強制猥褻行為1次得逞（即起訴書犯罪事實一㈤）。
㈤被告於甲○就讀國三上學期即108年1月17日間至2月11日間某
時許，在前開宿舍內，見甲○於床上熟睡之際，基於強制猥褻單一犯意，違反甲○意願，先徒手撫摸甲○生殖器並親吻甲○，而於甲○驚醒後，不顧甲○以手撥開被告表示反對之意，再接續隔著衣服徒手撫摸甲○生殖器與臀部而為強制猥褻行為1次得逞。
㈥因認被告另涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿
14歲男子犯強制猥褻罪（即起訴書犯罪事實一㈠）；兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項乘機猥褻罪（即起訴書犯罪事實一㈢、㈣）；刑法第224條強制猥褻罪（即起訴書犯罪事實一㈤、㈥）。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開部分罪嫌，無非係以被告之供述、被害人乙○、甲○之指述、證人高○誠、杜○憲、陳○偉、黃瑞吉、吳美娜之證述，及乙○、甲○之精神鑑定書等為其論據。
訊據被告堅決否認此部分加重強制猥褻、乘機猥褻、強制猥褻犯行，辯稱：從未對乙○、甲○為猥褻行為等語；辯護人則為被告辯以：此等部分起訴被告之猥褻事實均屬子虛，縱認有猥褻行為，依乙○、甲○所陳亦難認被告即構成（加重）強制猥褻、乘機猥褻罪等語。
四、被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，陳述目的亦在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述更為薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證且陳述無瑕疵可指，猶不得執為認定被告有罪之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即須有補強證據擔保其陳述真實性，始得採為斷罪依據。又所謂「補強證據」係指除被害人指述之外，其他足以證明犯罪事實或被害人陳述具有相當真實性之證據而言，所補強者雖非以事實全部為必要，仍須補強證據之質量與該不利被告之陳述互為補充，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，至與被害人陳述具有同一性之累積證據則不具補強證據適格。經查：
㈠起訴書犯罪事實一㈠、㈢所示加重強制猥褻及乘機猥褻部分：⒈此部分固據乙○指述於上開時地分別遭被告以前述方式加重強
制猥褻及乘機猥褻等語在卷（警卷第25頁，偵一卷二第80至82頁，原審侵訴卷一第350至354、360、361頁），然此情既為被告堅詞否認，依前開說明即不得以乙○單一指述即認定被告犯罪。查證人甲○、高○誠、陳○偉、黃瑞吉、吳美娜均稱未親自見聞此部分案發過程（偵一卷一第139頁，偵一卷二第69、100、111、112頁），且證稱渠等針對此部分犯罪事實所為證言無非係聽聞乙○、第三人告知後再為轉述（偵一卷一第139、218頁，偵一卷二第69、100、112頁），而乙○僅於「國二下學期即107年4月間」遭被告帶入寢室乙情業經本院認定屬實（詳上述），除此之外無從認定被告另有於起訴書犯罪事實一㈠所載時間將乙○帶至個人房間之舉；又證人杜○憲雖稱曾見聞被告至乙○床邊1次，但亦稱未見被告有何猥褻行為且不記得確切時間等語（偵一卷二第46、99頁，原審侵訴卷二第280、281頁），再衡以前開宿舍寢室當時尚有多名隊員同住，倘被告果有當場對乙○實施猥褻，極可能因乙○立即呼救反抗而引起他人注意，故乙○此部分指述亦屬有疑。
⒉A國中性平會專案調查報告、訪視報告（偵一卷一第65至131
頁，原審侵訴卷一第141、142頁）所載關於乙○被害過程，乃分別依據他人轉述及乙○自述而為記載，性質上核屬與被害人陳述同一或重複之累積性證據；至卷附乙○之精神鑑定書雖謂乙○談及此事件仍帶有憤怒、焦慮情緒，評估目前雖未完全符合創傷後壓力症之臨床診斷，但事發後有經驗再現及逃避相關情境之狀況，具有心理創傷特徵等情，然精神疾病成因為多重因素，為生理（含遺傳特性），心理（含性格特質）及社會環境等因素所共同影響造成，且考量乙○確於107年4月間遭被告強制猥褻1次，縱令乙○案發後有上述類似創傷反應，惟個別犯罪事實乃互不相屬，是上開精神鑑定書得否據以直接補強特定某次、數次甚至全部犯罪事實，仍應參酌其他事證綜合認定之，故本件起訴犯罪事實一㈠、㈢除乙○單一指述外，並無其他補強證據足認其指述為真，客觀上亦無從遽認乙○心理創傷來自此部分遭被告猥褻所致，自無從率爾認定被告另涉有對乙○為此部分加重強制猥褻及乘機猥褻犯行。
⒊綜上，被告被訴此部分加重強制猥褻及乘機猥褻乙○犯行，除
乙○單一指述外，並無其他證據方法可資補強，自不得遽為不利被告之認定。
㈡起訴書犯罪事實一㈣、㈥所示乘機猥褻及強制猥褻部分：
⒈甲○雖於A國中性平會調查、警偵及原審指述於上開時地分遭
被告徒手乘機、強制撫摸生殖器、臀部等情在卷（警卷第10至12頁，偵一卷一第77、79頁，偵一卷二第66至68頁，原審侵訴卷一第308、309、312至315頁），然細繹甲○於原審所證：第一次（即起訴書犯罪事實一㈣）、第三次（即起訴書犯罪事實一㈥）被摸當下都沒看清楚而不確定是誰等語（原審侵訴卷一第309、310、314、315頁），並自承係因第二次曾看到被告所以覺得動手者應該是被告等語（原審侵訴卷一第309、314頁），顯見甲○遭猥褻當下實際上並未見聞果係被告實施上開猥褻動作，故甲○指述被告對其為猥褻行為云云，是否與事實相符，已有可疑；又參以證人高○誠、吳美娜均證述於甲○遭猥褻時並未親自在場見聞而係經甲○告知後再為轉述等語（偵一卷一第139頁，偵一卷二第112頁，原審侵訴卷一第461頁，原審侵訴卷二第262頁）；證人黃瑞吉則於原審證稱：甲○我不知道他被被告觸摸或猥褻的事，我從頭到尾都不知道，我知道時已經到這裡來了等語（原審侵訴卷一第456頁），依前揭說明當無足採為甲○對被告不利指述之補強證據。
⒉此外，甲○經檢察官委託高雄市立凱旋醫院鑑定是否因本案受
有創傷後壓力症，鑑定結果雖謂甲○在該事件後有部分與創傷有關之侵入性症狀（當接觸到與創傷件相似的暗示時，產生強烈或延長的心理苦惱）及逃避創傷事件相關刺激之傾向（避開或努力逃避與創傷事件相關的痛苦記憶、思緒或感覺），但尚未引起臨床上顯著苦惱或社交、職業或其他重要功能的領域受損，亦未在創傷事件後出現與創傷事件相關認知及情緒上負面改變，因此評估甲○過去未符合創傷後壓力症之診斷標準等情，有高雄市立凱旋醫院108年11月14日高市凱醫成字第10871915600號函附精神鑑定書可憑（存偵一卷二彌封袋內）。是考量甲○上述心理症狀相對輕微且判斷未足符合創傷後壓力症候群，客觀上亦無從認定確基於遭被告乘機猥褻及強制猥褻所致，亦難憑此補強甲○對被告不利指述。
⒊綜上，被告被訴此部分乘機猥褻及強制猥褻甲○犯行，除甲○
單方臆測之空泛指述外，並無其他證據方法可資補強，自不得遽為不利被告之認定。
㈢起訴書犯罪事實一㈤所示強制猥褻部分：
甲○固於歷次訊問一致指述被告於上開時地不顧甲○反對而親吻及徒手撫摸其生殖器與臀部等語（警卷第10至12頁，偵一卷一第77、79頁，偵一卷二第67頁，原審侵訴卷一卷第310至312頁），惟此情同據被告堅詞否認，而證人高○誠、吳美娜針對甲○曾遭猥褻之證詞因係轉述甲○陳述之被害經過，不得採為甲○指述之補強證據，且高雄市立凱旋醫院就甲○之心理衡鑑結果，客觀上亦難認定與此部分起訴事實相關，是不得遽認被告有為此部分強制猥褻甲○犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據就被告是否有對乙○、甲○為起訴書犯罪事實一㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所載之加重強制猥褻、乘機猥褻、強制猥褻犯行，除乙○、甲○之指述外，均因欠缺適格之補強證據而無法證明，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨所指之此部分加重強制猥褻、乘機猥褻、強制猥褻犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯罪。原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不能證明被告犯此部分加重強制猥褻罪、乘機猥褻罪、強制猥褻罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官上訴意旨猶認證人甲○、高○誠、杜○憲、吳美娜、黃瑞吉所證足以補強乙○所述遭被告性侵之情節；認證人高○誠、吳美娜所證足以補強甲○所述遭被告性侵之情節，僅對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以證明被告犯罪，所執上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官陳俐吟提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
當事人如不服本判決有罪部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀。
檢察官如不服本判決無罪部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀。惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1項各款所定事由。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
書記官 王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。