臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第60號上 訴 人即 被 告 楊怡程指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度侵訴字第10號，中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○於民國109年10月18日21時許，前往代號AV000-A109302號之成年女子(姓名年籍詳卷，下稱甲女）所經營位於高雄市楠梓區之某卡拉OK店(地址詳卷)消費，於同日23時7分許，其與甲女至店外抽菸、聊天，因甲女見其所著工作服上衣繡有「蝌蚪」2字，向其詢問公司名稱是否為「蝌蚪」時，其竟基於強制猥褻之犯意，向甲女表示要帶甲女至廁所看更多「蝌蚪」後，以徒手強拉甲女至女廁，再自甲女後方緊抱並撫摸甲女之胸部及強吻甲女之臉頰、頸部等強暴方式，對甲女為猥褻行為，致甲女受有右手背抓傷、左上手臂抓傷等傷害(傷害部分未據告訴)。經甲女用力掙脫返回店內後，甲○○始罷手。嗣經甲女報警處理而循線查悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被害人之保護措施：按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2項、第2條第1項分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故告訴人甲女（下稱甲女）即屬性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之被害人，而判決為司法機關所製作必須公示之文書，故為保護被害人之身分，本判決就甲女之姓名等足資識別之資訊均予隱匿。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用之問題，而非其內容所指事項是否真實之問題，故應在形式上判斷該陳述是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據使用。因此，法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實之目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本案被告及其辯護人均爭執甲女之警詢陳述無證據能力云云，惟甲女就其在女廁內遭被告侵害之情節，於警詢中證稱係遭被告強吻臉頰、脖子並遭摸胸等語（警卷第13頁），於原審審理中則未就遭被告摸胸之部分有所陳述（原審侵訴卷第95頁），即有警詢陳述較為詳盡，審理證述較為簡略之情形。本院審酌甲女於警詢中之陳述，係採取一問一答之方式，警詢時僅需面對詢問員警，未有被告或辯護人在場之壓力，較可穩定陳述，且陳述時點距離案發時間僅相差4日，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘部分案情，且甲女於警詢後並簽名確認筆錄記載內容無訛，復無證據證明其於警詢過程中有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於警詢中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係攸關被告對甲女性侵害過程之重要判斷資料，為求發現實質真實之目的，而為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據
，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，除上述㈠之部分外，均明示同意有證據能力（本院卷第90頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於前揭時地前往甲女所經營之卡拉OK店消費，並與甲女在店外抽煙、聊天，於甲女向其詢問「蝌蚪」何意後，未經甲女之同意，強拉甲女走往廁所方向等事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：甲女看我的衣服上面繡有我的綽號蝌蚪，問我蝌蚪是否真的是我的綽號，我當時喝了酒，半開玩笑的說我的蝌蚪還有長眼睛，就是有入珠，甲女就說她要看一下，我說她要看的話去旁邊看，所以我有拉她的手走了大約6公尺，她說不要再玩了，再玩就要翻臉了，所以我就把手放開云云（原審侵訴卷第59、107頁），經查：
㈠被告有於前揭時地前往甲女所經營之卡拉OK店消費，並與甲
女在店外抽煙、聊天，及未經甲女之同意，強拉甲女走往廁所方向等事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均供承不諱（偵卷第100至102頁，原審侵訴卷第59、107頁，本院卷第88至91頁），核與甲女於警詢、偵訊與原審審理時之證述相符（警卷第12至13頁，偵卷第72頁，原審侵訴卷第90至91頁），並有甲女繪製之現場圖（警卷第17頁）、臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年2月18日、同年4月28日勘驗筆錄（偵卷第72至73頁、第76頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表（彌封卷第5頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（彌封卷第29至35頁、第41至45頁）及現場照片（彌封卷第37至39頁）等在卷可佐，故此部分之事實，應堪認定。
㈡證人甲女於警詢、偵訊及原審審理時證稱：當時我與被告在
店外抽菸、聊天，我看被告制服上有寫「蝌蚪」兩個字，就問他公司是不是叫「蝌蚪」，結果他就說他要帶我去廁所看更多的蝌蚪，他強行用雙手拉我的雙手去廁所，我一直說「不要這樣、我會翻臉」，但是他還是將我拉到女廁，要強行推我進去女廁的小隔間，我一直強力反抗，用兩隻腳卡在門檻，兩個手肘一直頂他並挺住，所以沒有進去到小隔間，被告從後面緊抱我並摸我的胸部，強吻我的臉頰和脖子處，也因為抵抗所以手部有受傷，之後我趁隙跑進店內廚房跟「柱哥」即林○智說被告拉我到廁所的事，並且躲在廚房等語（警卷第12至14頁，偵卷第72頁、第75至76頁，原審侵訴卷第
91、95頁、第98至99頁），已明確證稱被告有強拉甲女至女廁後，自後方緊抱、摸胸及強吻臉頰、頸部等行為。
㈢對照檢察官於偵查中勘驗案發時卡拉OK店門口之監視錄影檔
案略以：「23：32：55時，甲女起身，指向被告藍色襯衫胸口口袋處，被告則以手指向右側說話，甲女以手拍打被告肩膀一下，被告站起身拉住甲女的手，將甲女拉往監視器畫面左方，甲女以手扶著桌子，似要將手抽回，過程中，甲女有掙脫之動作，然被告仍以雙手拉甲女往畫面左方移動。於23：33：11處，兩人均離開監視器畫面，於23：34：45處，甲女自畫面左側出現走進卡拉0K店內，被告亦跟隨在後進入店內」等情，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘驗筆錄與監視錄影畫面翻拍照片可參（偵卷第76頁，彌封卷第33頁），可知甲女係以手指向被告上衣口袋之方式，向被告探詢衣服上「蝌蚪」2字之含意，然隨即遭被告拉住手部欲往廁所方向前進。甲女雖以手扶住桌子等方式掙脫，表達不願配合之意，然仍遭被告強行拉離卡拉OK店門口。又甲女遭被告強行拉離卡拉OK店門口後，仍於23：33：12至23：33：15間，續遭被告拉往廁所方向，並有與被告拉扯之跡象等情，亦有監視錄影畫面翻拍照片可參（彌封卷第34頁），亦可見被告明知甲女有掙脫、抵抗等舉動，已表達不願隨同被告前往廁所之意，被告仍未停止強拉甲女之行為。再參以甲女於案發後即同月21日至醫院驗傷之結果，受有「右手手背抓傷、左手上臂抓傷」等傷害，有高雄榮民總醫院109年10月21日診斷證明書可證（彌封卷第9頁），其傷勢與甲女之上開證述、勘驗筆錄及監視錄影畫面翻拍照片所呈現甲女被害之情節亦相吻合，足以佐證甲女證稱其遭被告強拉至女廁並因而受傷等情，故此部分之事實，亦堪認定。
㈣甲女向被告探詢衣服上蝌蚪之含意後，被告就此如何表示一
節，甲女之證述與被告之辯詞固有落差，然甲女於原審審理中另證稱：被告說他要帶我去看更多的「蝌蚪」，成年人應該都知道「蝌蚪」就是指精蟲的意思等語（原審侵訴卷第99頁），可知無論係被告所辯陰莖入珠之事，抑或甲女認為暗喻精液等情，就其2人對話之情境而言，均可資認定被告當時係藉由甲女探詢衣物上「蝌蚪」繡字之機會，唐突表達與男性生殖器相關之事，以向甲女傳達與性事有關之訊息；佐以被告隨即以強制力將甲女拉往廁所，意在將甲女強行帶往隱蔽處所，兩相參酌，已足認被告欲將甲女強拉至隱蔽處所遂行與性相關之不法行為，則甲女證稱其在廁所內遭被告強制猥褻等情，應非子虛。復參以證人林○智於偵訊中證稱：當日23時許甲女返回卡拉OK店內，突然跑進廚房跟我說，有人要拉她到廁所，當時甲女神情很緊張，之後躲在廚房裡等語（偵卷第114頁），核與甲女證述其曾向林○智述說被害經過及在店內廚房躲藏等語相符，亦可知甲女返回店內時神情緊張，必須在自己經營之店內尋求相對安全之處所躲藏，已充分流露出被害後之驚慌感，更足以佐證其證述之被害經過屬實。是以，被告有於前揭時地對甲女為上開強制猥褻之犯行，應堪認定。
㈤被告雖以前詞置辯，被告之辯護人亦為被告辯稱：證人林○智
之證述係經由甲女轉告，不能以之認定被告之犯行；甲女在上開店內對被告有環抱之親密動作，讓被告誤認甲女可以接受被告所為肢體行為之尺度；依監視器翻拍照片所示，被告與甲女離開監視器畫面之時間僅約1分30秒，與甲女證稱其被拉進廁所5、6分鐘、遭撫摸2、3分鐘等語不符，且甲女從廁所折返至出現在監視器畫面中，至少應花費1分30秒，被告自不可能有強制猥褻甲女之行為；又甲女之傷勢是否為被告所造成，非無疑義，亦不足以推認被告有撫摸甲女胸部之行為，且甲女折返出現在監視器畫面時，並無衣服凌亂或神情慌張之情，難認被告有強制撫摸、親吻甲女之行為云云。惟查：
1.證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理、情緒狀態，或用以證明與被害人於案發前後聯繫、互動過程者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之推論被害人陳述當時之情緒，或是供為證明案發期間聯繫求助過程，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，與被害人互動之親身經歷，其待證事實與被害人之知覺、感受及反應間有關聯性，自屬適格之補強證據（最高法院110年度台上字第264號判決意旨參照）。本院上開所採證人林○智見聞甲女案發後之情緒反應，均係陳述其親身體驗、見聞之事實，而非傳聞轉述甲女之被害經過，參照上開說明，非屬與甲女之陳述具有同一性之累積證據，自得為適格之補強證據。
2.所謂性自主決定權，係指任何人均有權決定其「是否」、「何時」以及「如何」發生與性有關之行為，亦即對於與性有關之行為，包括發生的時間、地點、形式及對象具有自主決定之自由，乃基於人性尊嚴與個人主體性之維護，保障人格完整發展所不可或缺之基本權利。辯護人主張甲女有環抱被告之行為，係以檢察官勘驗筆錄中「畫面時間21：22：45處，甲女雙手環抱住被告肩膀」之記載為其依據（偵卷第72至73頁），惟甲女以經營卡拉OK店為業，為招呼來店消費之客人而有相對親密之肢體動作，實屬商場上常見之經營手法，且觸碰人體肩膀位置亦難謂有何性含意。又甲女為此動作之時間距離被告於「23：32：55」強拉甲女之時點，已相距2小時有餘。被告係智識成熟之成年男子，當不致因甲女於2小時前所為與性無關之舉動，即誤認為甲女已有與其發生性行為之合意。況且被告於透過談論「蝌蚪」之含意，向甲女傳遞與性相關之訊息時，隨即遭甲女以言語及動作表達拒絕之意，被告自應明知甲女絕無與其發生性行為之意思，自無從認定被告有何因誤認而欠缺強制猥褻犯意之情形。
3.自被告強拉甲女時起，甲女已以肢體動作表示拒絕之意，卻仍遭被告續行強拉至監視器畫面外等情，已如前述。而自上開店門口監視錄影畫面勘驗結果可知，甲女遭被告強拉離開監視器畫面後（23：33：11），再出現畫面左側走進卡拉0K店（23：34：45）之時間，相距1分34秒，足見被告並非於甲女表示拒絕時隨即鬆手，故被告辯稱其於甲女拒絕後隨即鬆手云云，並非可採。
4.甲女遭被告強拉離開監視器畫面後，至再度出現畫面左側走進店內之時間，相距1分34秒，已如前述，故甲女於偵訊時證稱：被告摸我胸部約2、3分鐘；從拉進女廁到離開女廁約
5、6分鐘等語（偵卷第75、76頁），固與事實不符，惟一般人於遭受性侵害之際，必然處於極度驚恐慌張之情緒狀態，而影響其對於外界事物之感知能力，則甲女依其主觀感受所為之證述與實際經過時間僅相差不到5分鐘，尚難認顯違常情。況且甲女明知其店門外有裝設監視器，一經檢察官查閱錄影內容，即得以確認經過時間之長短，實無於偵訊時就此案情細節故為虛偽證述之必要。是以，甲女此部分之證述雖與事實不符，仍難為有利於被告之認定。
5.案發地點之女廁僅距離卡拉OK店門口約30至50公尺一節，業據甲女於偵訊時證述綦詳（偵卷第74頁），復有甲女繪製之現場圖在卷可稽（警卷第17頁）。且甲女掙脫被告之拉扯後，係直接快速走回店內，此有監視錄影畫面可證，則以一般成年女子快速步行30至50公尺之距離，顯然無須花費1分30秒。是以，辯護人辯稱甲女從廁所折返至出現在監視器畫面中，至少應花費1分30秒云云，據此推論被告應無強制猥褻甲女之時間，顯與事實不符，不足採信。
6.甲女於警詢時陳稱：因為案發當時很晚了，我只想趕快逃回家，而且我驚嚇過度，隔天晚上有去報案，但因為我工作也忙，時間不好配合驗傷，而我家人和警方都勸我要來驗傷，所以我才在21日由警方陪同去驗傷等語（警卷第16頁），已說明其未於案發後立即前往驗傷之理由，尚與一般受性侵害之被害人在案發後第一時間之猶豫反應無違。且甲女之右手背抓傷、左上手臂抓傷等傷勢，與監視錄影畫面顯示被告有強拉甲女前往女廁之行為相符，自足以認定該等傷勢係被告拉扯甲女時所造成，原本即與被告有無撫摸甲女胸部無關；再者，被告係自後方抱住甲女、撫摸其胸部及強吻其臉頰、頸部，此等舉動未必會導致甲女衣服凌亂；另證人林○智於偵訊時證稱：甲女逃回卡拉OK店內時，神情很緊張等語（偵卷第114頁），故辯護人辯稱無法證明甲女之傷勢係被告所造成，亦無法以該傷勢證明被告有撫摸甲女胸部，且甲女並無衣服凌亂、神情慌張之情形云云，均與客觀事證及一般經驗法則不符，難予採信。
㈥至被告於原審雖辯稱當日係與綽號「神經仔」之友人一同前
往卡拉OK店，而聲請傳喚該名友人作證（原審侵訴卷第106頁），惟被告迄至本院辯論終結前仍未能提供該人之年籍資料以供查證，且自監視錄影畫面可知被告侵害甲女之過程，僅有被告及甲女在場，並無「神經仔」之人在場，是此部分之證據即無再予調查之必要，併此敘明。
㈦綜上所述，被告前揭所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。
其有上述強制猥褻之犯行，洵堪認定，本案事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪：㈠按猥褻係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而
言（最高法院94年度台上字第2873號判決意旨參照）。是刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，乃指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，凡足以誘起、滿足、發洩性慾之行為均屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸（最高法院100年度台上字第4745號、103年度台上字第4527號判決意旨參照）。
㈡查被告係以為滿足自我性慾之目的，對甲女施以強制力將其
強拉至廁所，復在廁所內對甲女實施自後方緊抱、碰觸胸部、親吻臉頰、頸部等行為，顯係對甲女為性交以外足以興奮或滿足自我性慾之色情行為，核屬猥褻行為無誤。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告先後強拉甲女至廁所、自後方緊抱甲女、碰觸甲女胸部、親吻甲女臉頰、頸部等行為，係基於單一強制猥褻之故意，於密切接近之時地實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。被告之辯護人於原審主張應僅構成性騷擾罪云云，然被告上開行為已破壞甲女之性自主決定權，而非僅單純破壞甲女所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，揆諸上開說明，自與性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪要件不符，尚非可採。
㈢刑之加重事由：
1.按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。
2.本案檢察官起訴書已載明：「被告前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣1萬元確定，於109年8月24日執行完畢，有本署刑案紀錄表在卷可憑，是被告5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑。」等語，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審對被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告並不爭執（原審侵訴卷第108至109頁）；本院審理時，被告亦不爭執其證據能力（本院卷第127頁）。依照上開說明，被告對於卷附前案紀錄表均無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷被告構成累犯之依據。
3.又刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查被告有前開構成累犯之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。然被告除構成上述之累犯外，另有毀損、搶奪、毒品及公共危險等多項前科，且前揭累犯前科甫於109年8月24日執行完畢，竟又於2個月內之同年10月18日再犯本罪，顯見其不知警惕、毫無悔改之意，而具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，故依本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、上訴論斷之理由：㈠原審認被告罪證明確，據以論處被告有期徒刑8月，固非無見
，惟本案檢察官已經主張被告構成累犯之事實，並具體指出應加重其刑事項之證明方法，原判決以檢察官未提出相關證據並具體指出被告構成累犯之證明方法，無刑法第47條第1項累犯加重規定之適用，而未依累犯規定加重其刑，尚有未合；又被告於本院審理期間，已依和解筆錄內容全數賠償甲女完畢，有本院電話紀錄查詢單在卷可稽（本院卷第111頁），原審未及審酌，亦有未恰。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有多項犯罪紀錄，已如前述，足認素行不良，
竟僅為滿足一己性慾，在公共場所公然以上開強暴方式對甲女實施猥褻行為，顯然目無法紀，亦未能尊重甲女之意願，侵害甲女之性自主決定權及身心健康甚鉅，且犯後始終藉詞卸責、否認犯行，毫無悔意，惟念及被告已於原審與甲女達成和解並支付部分賠償金額，於本院審理期間已經全數履行完畢，兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，先前在路竹科學園區工作，每月收入不穩定，平均大約新臺幣3萬餘元，與弟弟共同照顧同住之父母，已離婚，無子女需扶養，現為高雄市楠梓區公所列冊之中低收入戶等家庭及經濟狀況（本院卷第93、127頁），暨甲女於原審審理時表示：被告一再扭曲事實，沒有悔過之意，沒有檢討自己的心，我不可能原諒他等語（原審侵訴卷第101頁）；檢察官具體求刑有期徒刑10月之意見（本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
書記官 楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。