臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度侵聲再字第10號再審聲請人即受判決人 何培文上列受判決人因妨害性自主等案件，對於本院110年度侵上訴字第48號，中華民國110年11月2日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院109年度侵訴字第30號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5658、5775、7127號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）於民國107年5月2
0日下午5至6時許，即遭屏東縣政府警察局恆春分局之員警逮捕，回到分局的時間大約是晚上8點，然員警竟然遲至翌日（21日）上午11時41分才開始製作筆錄，這將近15小時之時間，聲請人並未拒絕夜間訊問，顯見員警確有遲延訊問之情事，故聲請人當日之警詢自白並非出於任意性，所為之供述無法作為證據使用。
㈡告訴人A女（身分詳卷）於民事起訴狀中載有：「聲請人於隔
日向告訴人表示絕對沒有發生任何事情」等語，可以證明聲請人於警詢中之自白與事實不符，且案發後，聲請人有接到自稱告訴人男友之人打電話要求聲請人將影片下架，就可以大事化小，小事化無，如果聲請人真的有系爭影片，只要下架就不用被告，亦可以證明聲請人絕非影片之拍攝者。
㈢又依一審之勘驗筆錄可知，檢察官曾經質疑現場「床頭有東
西不見了」，因現場只有聲請人與告訴人的物品，故東西不見代表聲請人當時確實已經離開現場前往公園與外國友人飲酒，影片中之男子自然不是聲請人。
㈣又告訴人所提供當時之照片可知，聲請人與告訴人手上均無
「藍色印章」，案發當天亦未曾前往需要蓋章入場之場所，益見影片中手上蓋有「藍色印章」之男子確非聲請人。
㈤本案系爭影片有多次剪接之情形，且片中女子臉部時而遭頭
髮、毛巾蓋住，佐以上述床頭不見的物品及「藍色印章」等節，實難斷定該影片係何人、何時所拍攝，甚至難以斷定影片中之女子就是告訴人，本案共同被告洪祥耿案發前早有相同之行為，不能排除該影片有遭移花接木之可能，不能以此有瑕疵之影片作為聲請人有罪之認定。
㈥綜上所述，原審所憑之證據，尚難形成聲請人有罪之心證，
請開啟再審程序，為聲請人無罪之諭知，並請求調查以下證據：㊀請傳喚告訴人、聲請人前女友曾○○出庭作證，證明案發當時確有一名壯碩之外國友人與聲請人在酒吧喝完酒後有一同前往公園飲酒。㊁請求勘驗系爭影片，證明床頭櫃確有物品不見，且影片中行為人之體毛與聲請人不同。㊂請求調取善化分局之原始完整照片，可以證明聲請人手上沒有藍色印章。㊃請求傳喚告訴人之男友出庭作證，證明該人確實有表示只要下架影片就不追究聲請人之法律責任等情。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。
三、刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。從而，法院依該項規定應為調查者，係指依該證據之內容，形式上觀察無顯然之瑕疵，可認為符合聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據（最高法院110年度台抗字第1656號裁定參照）。
四、本件聲請人前經本院以110年度侵上訴字第48號判決，認其犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、修正前同法第315條之1
第2 款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；修正前同法第315條之2第3項之散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪（此部分係以一行為同時犯散布猥褻物品及散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪，為想像競合犯，從一重論以散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪）等罪，分別判處有期徒刑5年、10月、10月，並定應執行刑有期徒刑6月2月，並就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且經本院調取本案全部卷宗核閱屬實，堪可認定。
五、聲請人雖執前詞主張有再審事由，惟查：㈠聲請意旨固主張員警確有遲延訊問，故其自白不具任意性云
云。惟司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，本不得於夜間為之，刑事訴訴法第100之3第1項定有明文。本件無論依聲請人所述到警局之時間及卷附搜索扣押筆錄之執行時間，均已是晚上8、9時許，當屬夜間無訛，依法自不得夜間訊問，聲請人雖自稱並未拒絕夜間訊問，此亦與該條項但書、第2項例外得訊問之規定不符，自無聲請人所謂員警延遲訊問之情形存在；況被告於本院前審已主張其於警詢之自白雖出於任意性，但與事實不符等語（參本院前審卷第146頁），然於本案聲請再審時，又改變前詞主張其警詢自白無任意性，故其上開所指，無論係單獨觀察、或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈡聲請人又主張：從告訴人之民事起訴狀載有「聲請人於隔日
向告訴人表示絕對沒有發生任何事情」等語，可以證明聲請人警詢自白有與告訴人發生性行為之情不符；且告訴人之男友曾要求聲請人將影片下架就會沒事，亦可以證明聲請人絕非影片之拍攝者云云。惟本案之犯罪事實，係聲請人利用告訴人酒醉失去意識不能抗拒之機會，在聲請人當時投宿之民宿房間內，對告訴人為乘機性交犯行，倘聲請人於翌日在告訴人之質問下，當場坦承係乘機性交之行為人，豈不遭告訴人當場報警查獲？故聲請人否認之情，反屬犯罪者於當下之常態，本不得為其有利之推認；至於影片下架部分，聲請人於警詢、偵查中曾供稱：其之後將未剪輯之影片傳給大陸色情網站管理者「約哥」，以換取該網站之永久會員去取得其他影片等語（參警卷第3頁，他卷第19頁），可見聲請人早已將影片外傳，又如何能下架防止外流？故聲請人上開所指，及聲請傳喚告訴人、告訴人之男友出庭作證等情，均不足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈢聲請意旨又以：從影片中床頭櫃有東西不見一事，可見當時
聲請人已經離開前往公園與外國友人飲酒云云。然原確定判決所勘驗之錄影檔有數個，且非對告訴人性交之單一連續畫面等情，業據原確定判決說明甚詳，是在影片未攝錄之片段，如有人員移動或將物品移走之情，並不足為奇，在無其他證據佐證之情形下，本不得以此遽而推論聲請人已離開房間；且案發現場除同案被告洪祥耿外，尚有另一名未戴手鍊、持攝影機拍攝乘機性交犯罪行為之人，經勾勒證據資料後確認為聲請人一節，亦據原確定判決認定在案，是本案之犯罪行為人既有二人，並先後攝錄乘機性交告訴人之過程，縱有物品遭移動，亦不能以此逕認聲請人當時已經離開房間，從而，聲請人前揭主張及調查證據之聲請，無論單獨觀察、或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈣聲請人又以：依告訴人提供之照片，可見聲請人與告訴人案
發前手上均無「藍色印章」，故影片中有「藍色印章」之人並非聲請人，請求調閱原始照片檔云云。惟觀諸聲請人所指之照片（見警卷第47頁），應係由告訴人之手機翻拍，其上並可見有手機之邊框，故該照片即為拍攝時之原始大小，並無刻意裁切手部之情形，已難認有何調取原始照片檔之必要；且上開照片應係案發前在某酒吧或相類似之場所內所拍攝，依一般常理推斷，進入此類場所並不需要在手背上蓋印，反而是在要離開時，為證明係場所顧客可以再次自由進出，方有在手背上蓋上「藍色印章」以資證明之必要，故拍攝照片之當下既仍在該場所裡面尚未離開，則聲請人或告訴人手上如無「藍色印章」之印記，亦屬正常，自不能以此推論嗣後在民宿內手背上蓋上「藍色印章」之犯罪者並非聲請人；從而，聲請人上開所指及調查證據之聲請，均不足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈤聲請意旨另以：本案系爭影片有多次剪接之情形，且片中女
子臉部時而遭頭髮、毛巾蓋住，難以斷定影片中之女子就是告訴人，不能排除該影片有遭移花接木之可能云云。然聲請人有與同案被告洪祥耿於案發時、地，先後與Ａ女發生性交行為，並將其其所有攝影機交付洪祥耿拍攝兩人性交過程，且由被告將影片上傳色情網站業者等節，均經原確定判決論述甚詳，聲請人上開所指，顯係就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意再為爭執，難認與事訴訟法第420條第1項第6款規定之「確實之新證據」相符，其上開所辯自與法定再審之要件不合。
六、綜上所述，聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
妨害秘密罪部分不得抗告。
其餘部分如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 郭蘭蕙