臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第168號上 訴 人即 被 告 劉慧屏上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院109年度易字第1204號，中華民國111年3月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署109年度偵續字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉慧屏並無經營軍中運動服裝事業或收購軍中廢棄電池生意之真意與計畫，竟各意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107年4月25日18時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路0○0號陳
文欽住處，佯向陳文欽邀約合夥投資軍中運動服裝事業，致陳文欽陷於錯誤，於同年5月上旬期間，在其上開住處，陸續交付現金合計新臺幣（下同）345,833元予劉慧屏，劉慧屏取得該款項後即作為他用，未依約投資軍中運動服裝事業。
㈡又於107年6月5日傍晚某時許，在陳洪鐘與其父陳文欽同住之
上開住處，佯向陳洪鐘邀約投資收購軍中廢棄電池之生意，致陳洪鐘陷於錯誤，而於同日某時許、同年月19日某時許，在其上開住處，陸續交付現金合計26萬元予劉慧屏，劉慧屏取得該款項後即作為他用，未依約投資收購軍中廢棄電池生意。
㈢嗣劉慧屏自107年6月20日起與陳文欽、陳洪鐘斷絕聯繫，陳文欽及陳洪鐘始知受騙理。
二、案經陳文欽訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官及陳洪鐘訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告劉慧屏均同意有證據能力（詳本院卷第120頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時確實有在部隊做生意，其中軍中運動服裝部分，合作廠商為韓莉（閻美芝），已進行到選布料、看服裝的樣本、製作樣本；其中軍中廢電池部分，已確實處理，多方尋求回收廠商資訊，瞭解價錢收購等事項。之後告訴人陳文欽、陳洪鐘表示不要投資，才未繼續。告訴人2人所交付之款項，一部分用在運動服，交給韓莉；一部分用在告訴人住處附近之土地建設，其並無詐欺之犯意等語。經查：㈠被告於107年4月25日18時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路0○0號告
訴人陳文欽住處，向告訴人陳文欽邀約合夥投資軍中運動服裝事業，告訴人遂於同年5月上旬期間，在其上開住處，陸續交付現金合計345,833元予被告。又被告於107年6月5日傍晚某時許，在告訴人陳文欽、陳洪鐘同住之上開住處，向告訴人陳洪鐘邀約投資收購軍中廢棄電池之生意，告訴人陳洪鐘遂於同日某時許、同年月19日某時許，在其上開住處，陸續交付現金合計26萬元予被告。嗣被告無法返還上開款項，遂簽發本票交付告訴人2人等情。業據被告於本院準備程序中自承在卷（祥本院卷第120頁以下之爭執及不爭執事項），並經告訴人2人於警詢、偵查中證述在卷（詳他卷第30頁以下、第33頁以下；偵續卷第75頁以下、第81頁以下），復有合夥契約書及本票影本在卷可參（詳他卷第4頁以下）。
故此部分之事實，應堪認定。
㈡關於被告是否依約從事軍中運動服裝、廢電池回收事業；告訴人2人所交付款項之之用途及去向部分。
⑴軍中運動服部分：①被告於偵查中陳稱：軍中招標的，看公告
網或是長官介紹，如果有接到，自己照部隊的規格打樣式後，送成衣廠做1件，再給部隊量尺寸，後來找韓莉廈門之成衣廠。我跟陳文欽合夥而已；第3合夥人是朋友，名字不方便講（後改稱：還在找投資者）。我私下先做200套一般人的運動衣服。衣服部分沒有招標，是私底下的。款項流向是給韓莉，做衣服資金不足，電瓶的錢也拿去給韓莉做衣服。告訴人他們的錢除了做衣服，還有（用在）生活費及土地費用。衣服我放在貨櫃，貨櫃已經被人賣掉了；原來的衣服我有去找，但貨櫃被賣掉了等語（詳偵續卷第155頁、第157頁、第159頁、第257頁、第259頁）②於原審準備程序中陳述：
是我與陳文欽2人合夥而已，合夥契約上寫3人分擔，是因為有1個人投資我，那個人是朋友，名字叫做韓莉。陳文欽之前為了合夥交給我的錢，我挪用拿去我的建地使用；與陳文欽合夥之事業，進行到選布料、看服裝的樣本、製作樣本，就沒了等語（詳原審卷第238頁）。
⑵軍中廢電池回收部分：①被告於偵查中陳稱：軍中有投標，我
沒有做過，有投資別人去標過；電瓶由廢棄物清理廠商去載，我會請廢棄物清理廠商給我資料去標；實際上我跟廢棄物清理廠商沒有去標，後來就終止了；廢電池資金不夠就終止了等語（詳偵續卷第157頁）。②於原審準備程序中陳述：陳洪鐘交給我的26萬元，我拿去用在我跟別人借的地整地費用，投資電池生意完全沒有進度等語（詳原審卷第238頁）。
㈢軍中運動服即事實一之㈠部分：
⑴被告如欲從事軍中運動服事業，衡情應對參與之事業有所評
估、計畫，對參與合夥之對象；如何向軍方取得該事業；取得事業後應如何處理，以符合軍方之要求，亦應有所瞭解。且為計算盈虧，分配合夥利潤，對於從事該事業過程中，所支出之費用及獲取之利益，應會記帳或留存相關之收支憑證，以為證明。
⑵觀之被告上開陳述，關於軍中運動服部分，被告就軍中有無
公開招標；合夥對象除告訴人陳文欽及被告外，是否另有第3人，該第3人於告訴人陳文欽參與合夥時，是否已確定或尚在尋找中，韓莉（閻美芝）是否參與合夥；被告參與該事業之進度，是否僅進行到選布料、看服裝的樣本、製作樣本之階段，或已先製作200套運動衣服，並將之放置在承租之貨櫃等事項，前後所述並不一致。
⑶再者，如軍中有意採購運動服，不論有無公開招標，國軍機
關內部應會留存相關採購文件。如本件合夥人除被告、告訴人陳文欽外，另有第3人或韓莉，被告既與告訴人陳文欽簽立合夥契約書，以確認彼此關係，衡情應會與該第3人或韓莉簽立合夥契約書。如被告已針對軍中運動服，進行選布料、看服裝的樣本、製作樣本等作業，或已先製作200套運動衣服，在與廠商交易過程中，應會有相關契約、收據等資料，得以確認廠商之名稱或交易之內容。如被告已將款項交付韓莉，在交易金額非低之下，衡情亦應有相關交易憑證可以證明。然被告就上開事項，不僅無法具體指出係欲與何國軍單位進行軍中運動服事業；且無法提出相關採購公告、契約、交易憑證，以反證其確實有意從事軍中運動服事業，並已著手進行相關作業，且支出相當款項。被告是否有意並確實從事軍中運動服事業，實有可疑。
⑷被告雖提出KAI港茶癮餐廳名片（詳偵續卷第273頁），證明
確有韓莉（閻美芝）之人，且住在該餐廳2樓。惟KAI港茶癮餐廳現場均無人認識名喚韓莉之人，該餐廳經營者林仁凱、李佳倩夫婦均不認識韓莉之人等情，有臺中市政府警察局太平分局109年7月27日中市警太分偵字第1090031616號函及所附查訪紀錄表可參（詳偵續卷第283頁以下）。則是否確有韓莉此人，已有疑義。又依前開查訪紀錄表，KAI港茶癮餐廳經營者李佳倩之二阿姨雖為閻美芝（詳偵續卷第291頁）。惟如閻美芝別名為韓莉，住在KAI港茶癮餐廳2樓，該餐廳經營者李佳倩與閻美芝既為親戚關係，又時常同處一處，衡情應會知悉閻美芝即為韓莉，不至於接受查訪時，表示不認識韓莉。而被告既知韓莉之本名為閻美芝，亦不至於接受調查、偵查之初，僅表示韓莉，而未表示閻美芝之名。況本件並無相關憑證或交易對話紀錄等證據，可以證明被告已將相關資金交付韓莉（閻美芝），尚難因被告就此部分所為之陳述，即為其有利之認定。
⑸被告雖提出南測中心車輛通行證（日期為107年度、108年度
、110年度，單位為洗衣部、142營站、冰果部）、陸軍部隊訓練南區聯合測考中心國軍142營站（下稱國軍142營站）「洗衣部」委商經營契約書（簽約日期為107年8月30日）、國軍142營站「冰果甜點部」委商經營契約書（簽約日期為108年10月23日）等文件（詳本院卷第157頁以下），證明其曾從事軍中生意。惟觀之上開文件，充其量僅能證明被告曾與國軍142營站「洗衣部」、「冰果甜點部」簽立委商經營契約書，從事洗衣、冰果甜點等相關事務，並可通行營區，但不能證明被告確實從事軍中運動服事業，該文件亦不能為被告有利之認定。況上開文件包含107年度車輛通行證、107年8月30日簽立之委商經營契約書，與被告於107年4月間邀約告訴人陳文欽合夥從事軍中運動服事業之時間相近。如被告確實有意從事軍中運動服事業，並已著手進行相關作業，且支出相當款項。被告既能留存107年度車輛通行證、107年8月30日簽立之委商經營契約書，衡情應可提出本件從事軍中運動服事業之相關證據資料，作為反證，以推翻檢察官之舉證，其無法提出相關資料，自難僅因其片面陳述，即為其有利之認定。
⑹由於本件關於軍中運動服事業部分，被告就交易之重要事項
，前後所述並不一致。且被告亦於原審準備程序中自承曾將告訴人陳文欽所交付之合夥款項，作為他用。又被告在檢察官已盡舉證責任之下，無法提出相關採購公告、契約、交易憑證，以反證其確實有意從事軍中運動服事業，並已著手進行相關作業，且支出相當款項。因此，本院認告訴人陳文欽關於被告根本未從事本件軍中運動服事業之陳述，應可採信。綜上，被告明知其未從事軍中運動服事業，卻以此為由，邀約告訴人陳文欽合夥從事該事業，致告訴人陳文欽陷於錯誤，而陸續交付被告共345,833元之事實，應堪認定。又因本件被告於邀約告訴人陳文欽合夥從事軍中運動服事業之初，即無意從事軍中運動服事業之事實，業經本院認定如前。故此部分不能認為被告無法從事軍中運動服事業之原因，係因告訴人陳文欽請求被告返回款項所致，而為被告有利之認定。
㈣軍中廢電池即事實一之㈡部分：
被告於107年7月25日遇見告訴人陳文欽，經告訴人陳文欽要求還款後，被告就軍中廢電池事業部分，簽發面額23萬元之本票交付告訴人陳文欽，由告訴人陳文欽代告訴人陳洪鐘收受之事實，業據告訴人陳文欽於偵查中證述在卷（詳偵續卷第77頁），並有該本票在卷可參（詳他卷第5頁）。固可證明被告於107年7月25日簽發本票之時，告訴人陳洪鐘已無意與被告從事軍中廢電池回收事業。惟被告將告訴人陳洪鐘於107年6月5日、109年6月19日所交付之款項共26萬元，充作整地費用，投資電池生意完全沒有進度等情，業據被告於原審準備程序中自承如前。如被告於邀約告訴人陳洪鐘從事軍中廢電池回收事業之初，有意從事軍中廢電池回收事業，原則上應會留存該款項，以便從事該事業。縱告訴人陳洪鐘嗣後不願從事該事業，仍可將該款項返還。但被告於107年7月25日遇見告訴人陳文欽，經告訴人陳文欽要求還款後，僅能簽發面額23萬元之本票交付告訴人陳文欽，無法還款。顯見被告於107年6月5日、109年6月19日，收受告訴人陳洪鐘所交付之款項共26萬元後，至多約1個月，即將該款項作為他用。被告無法從事軍中廢電池回收事業之原因，係因被告將告訴人陳洪鐘所交付之款項，充作他用，並非告訴人陳文欽代告訴人陳洪鐘向被告要求返還款項所致。綜上，被告於107年6月5日、109年6月19日，收受告訴人陳洪鐘所交付之款項共26萬元後不久，即將該款項充作他用，未從事軍中廢電池回收事業；且被告在檢察官已盡舉證責任之下，無法提出相關文件，以反證其確實有意從事軍中廢電池回收事業，並已著手進行相關作業。因此，本院認被告應未從事本件軍中廢電池回收事業。被告明知其未從事軍中廢電池回收事業，卻以此為由，邀約告訴人陳洪鐘從事該事業，致告訴人陳洪鐘陷於錯誤，陸續交付被告共26萬元之事實，應堪認定。㈤從而，被告前開所辯，均無法為其有利之認定。本件事證明確，被告上開詐欺犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又軍
中運動服、廢電池回收事業部分，被告各陸續收受告訴人陳文欽共345,833元、告訴人陳洪鐘共26萬元，均為接續犯，應各論以1罪。另被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈡又被告前因偽造文書等案件，經臺灣屏東地方法院以101年度
訴緝字第4號判決判處有期徒刑1年、10月，分別減為有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，被告上訴後，經本院以102年度上訴字第173號駁回上訴而確定，於106年9月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。被告於前案執行完畢後，竟未警惕，仍再犯本件2罪，對刑罰反應力薄弱，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途賺取金錢，竟以前述方式詐取告訴人2人之錢財，造成他人財產損失狀況非輕，所為實屬不該；復於犯罪後飾詞否認犯行，迄今尚未與告訴人2人達成和解，亦未取得告訴人2人之原諒，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之考量，兼衡被告之前科素行（其中構成累犯部分不予重覆評價）、犯罪之動機、目的、手段、情節、所獲利益之程度及告訴人2人所受財產損失之程度，暨其於原審審理中自陳學歷為大學肄業、目前在餐廳工作、每月收入32,000元、有1名成年子女需其扶養之家庭生活狀況及參酌告訴人陳文欽於原審審理時所陳述之意見，分別量處有期徒刑1年、8月，並酌以被告本案先後所為2罪之同質性、不法與罪責程度、侵害法益之異同、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併定其應執行有期徒刑1年6月。且就沒收部分，說明被告就事實一之㈠、㈡部分，分別詐得345,833元、26萬元，核屬被告之犯罪所得，並未扣案，亦未合法發還各告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該罪刑項下分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
書記官 呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。