臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第172號上 訴 人即 被 告 李雩琪選任辯護人 李俊賢律師
王心甫律師劉怡廷律師上列上訴人因家暴妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審易字第1179號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號三、四及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯散布文字誹謗罪（即附表編號三、四部分），處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即原判決關於附表編號一、二部分）。
上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行拘役陸拾伍日。
事 實
一、甲○○與乙○○原係夫妻，因彼此間婚姻不合，甲○○於婚姻關係存續期間，知悉不特定多數人均可瀏覽其臉書暱稱「甲○○」之公開網頁及通訊媒體LINE暱稱「雩琪Sally」所發佈之公開動態訊息，竟基於誹謗之犯意，分別或接續於附表所示之時間，在高雄市○○區○○○○街0巷00弄0號8樓住處，以行動電話連結網際網路在附表所示之臉書及LINE社群媒體上，發佈張貼如附表所示僅涉及私德而與公共利益無涉之文字內容，以此方式分別誹謗乙○○，足以損害其名譽。嗣乙○○以社群媒體瀏覽甲○○之臉書及LINE社群媒體後，查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第93頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於附表之社群媒體公開發佈如附表所示之文字內容，且其目的是要讓不特定多數人知悉告訴人之行徑，惟主張所發佈文字內容係屬真實，且非僅涉於私德而與公共利益有關，應為不罰行為，辯稱：
㈠告訴人乙○○（下稱告訴人）先前任職於立康生醫事業股份有
限公司，並於立康中草藥產業文化館擔任販售健康食品之講師，依健康食品管理法之立法意旨觀之，應有管制健康食品以保障國民身體健康之目的，惟告訴人之職業既為販售健康食品之講師，且為前往觀光工廠之消費者得以近距離接觸之第一線人員，卻未取得任何販售健康食品講師之執照甚至定期為課程進修等訓練，加強其相關之背景知識，已於販售健康食品一事上，違背健康食品管理法之意旨，而有罔顧人民權益、嚴重危害國民健康之事。因現今健康食品引起之食安問題層出不窮，我國政府已就健康食品之管制規定日趨嚴格，且就告訴人之職業及身分審酌，其可能因為自身相關知識之不足導致人民誤食，甚至造成生命上之危險，其行為顯已侵害社會法益，係一社會上重大公共利益，非如原審所述僅涉及告訴人之私德。又被告與告訴人前為夫妻關係並共同居住生活，依雙方親密關係程度而知悉告訴人並未考取講師執照，後續也未持續為相關進修，依其自身所見所聞致使其應有相當理由確信其所敘為真實，應不成立誹謗罪。
㈡被告僅係將其於婚姻内所發生之種種不愉快於網路上抒發其
自身情緒，藉此取得友人言語上之慰藉，以此渡過與告訴人間婚姻生活產生之摩擦與衝突。惟原審僅以該言論表面上涉及告訴人私德，未慮及被告先前於婚姻中所經歷之各種屈辱及傷害，逕自認定被告言論涉犯誹謗罪，已嫌速斷。
㈢告訴人於98年間曾因共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之
行為，而容留以營利，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第504號刑事判決，判處有期徒刑5月；又於100年間因共同犯圖利媒介性交罪，且為累犯，經判處有期徒刑5月，此部分有臺灣高雄地方法院101年度簡字第373號刑事判決可證。依上開判決所指事實，顯見被告於原審附表編號三指摘告訴人為：「難怪是三七仔皮條客兼馬伕的累犯」之言論内容係屬真實。
㈣告訴人原擔任講師一職，其日常工作内容即係接觸大量人群
，經常與向其購買產品之人非常熟識，其中不乏甚至甫成年尚在就學之人，基於告訴人曾涉犯圖利媒介性交罪甚至為累犯之前科，極有可能藉由擔任講師之工作上機會，先與他人熟識後再向其散播得媒介性交易之相關訊息，再以此為媒介性交罪等犯罪行為，嚴重侵害該罪所保護之社會法益及擾亂社會秩序，此部分當有涉及公共利益之事。被告指摘告訴人曾涉犯上開犯罪之事，其目的也係為告誡身處告訴人周邊之人，切勿與告訴人間有涉犯性交易等相關犯罪行為，否則除有危害社會秩序之虞，更會因告訴人之累犯身分導致其自身犯罪加重之情形，惟原審逕認被告言論僅涉及告訴人之私德，顯與公益無關之事項，顯有認定不周。
㈤被告與告訴人結婚後，即受被告言語及肢體家暴，被告並離
家三個月故意不為連絡，被告才發現被告有妨害性自主前科且為累犯，以被告身為講師，所接觸之人成千上百，被告是怕告訴人會用當初與其認識之手法對待其他無辜女性，才會一再提醒。告訴人將被告LINE都封鎖掉，還跟同事計劃跟被告離婚後要去慶祝泡溫泉，甚至要將其他女子扶上檯面，被告是怕有無知的女人，且會侵害其配偶權，所以才會急於在網路上發表文章說明其生活及婚姻狀況，縱使告訴人有所不滿，但此均為事實，且被告所為係屬接續犯一罪，原審認定被告有罪且論以數罪不當，為此提起上訴，請求為無罪諭知（見本院卷第11至19、89至93、115至121、167至171、175至176頁）。
二、上開犯罪事實除被告否認部分外，其餘部分有被告之陳述（見本院卷第89至91、167至171、175至176頁）、證人即告訴人於警詢、偵查及審理之證述（見警卷第17至25頁、偵4291卷第8至9頁、偵17267卷第41至42頁、原審卷第107頁）、被告於社群媒體LINE及臉書之貼文（見警卷第27至41頁、偵4291卷第17至32、49至51頁）、被告戶籍資料查詢結果（見原審卷第13頁）在卷可稽。
㈠司法院釋字第509號解釋以：「言論自由為人民之基本權利，
憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。」言論有不同類型，包括政治、學術、宗教、商業及一般言論等，其表現方式亦有以言語、文字、網際網路等傳播方式，為保護個人名譽、隱私等法益及維護公共利益，國家對言論自由尚非不得依其傳播種類及方式為適當限制，而依其性質有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之言論，固兼具意見表達之性質，然尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀，應就言論表達用語與一般國民法律感情之差異、一般社會大眾對於言論表達用語之一般觀感、發表言論之前後文及其連續性、所使用之文字及其理解與認知、對他人權利尊重之態度等各項因素，予以綜合考量。所謂公共利益，乃指有關社會大眾之利益，至於所謂私德，則指個人私生活領域範圍內，與人品、道德、修養等相關之價值評斷事項而言。而是否僅涉及私德與公益無關，應就言論對象之職業、身分或社會地位，依一般健全之社會觀念，就社會共同生活規範，客觀觀察是否有足以造成不利益於大眾之損害定之。
㈡經查，附表編號一至四提及「你們會想嫁給立康公司的平講
師這種人嗎？他有掉渣嗎？他太太已經要離婚了有人想撿去嗎？」、「還有此男甘願當烏龜，到現在都不敢對他前女友提告！只敢生活上欺負他太太」、「難怪是三七仔皮條客兼馬伕的累犯。可以升級當講師，講的還是保健食品哦，應該不會吃死人吧……，嚇死寶寶了」、「堂堂大觀光工廠的講師。曾經是個三七仔還是皮條客。一次賺200元到300元。有案底的男人！」，均僅涉及告訴人之私德，顯與公益無關之事項。又上訴意旨所指告訴人是否具備講師資格、有無違反性交易相關刑事前科等節，縱屬真實，但被告係使用仇恨、煽動、聳動、貶抑並嚴重侵害人性基本尊嚴之表達文字，諸如對告訴人以「渣男」、「前女友在此男口中是被人家插來插去偷吃的爛女人、還有此男甘願當烏龜」、「...外加詐欺集團主腦」、「難怪是三七仔皮條客兼馬伕」、「曾經是個三七仔還是皮條客」、「是皮條客三七仔講師跟你說的」等文字，明顯逾越一般社會大眾對於批評意見所慣用之表達方式，且難以為一般國民法律感情所能接受，亦逾越婚姻關係存續期間抒發婚姻生活不滿之言論尺度；上訴意旨所指為避免不特定人再受告訴人感情欺騙，或告訴人職業可能帶來之危險等節，純屬個人意見之臆測，且不足以作為正當化事由而應以言論自由保護之。又被告係使用網際網路社群媒體此種快速傳播之媒介方式散佈誹謗文字訊息，造成告訴人之名譽侵害廣為流傳，且因留存誹謗文字訊息科技技術簡單，更使侵害程度可達經年累月之結果。是被告以網際網路社群媒體對於告訴人涉於私德之事項，散播如附表之文字，內容仍則為仇恨、煽動、聳動及貶抑之言論，而有嚴重損害告訴人人格尊嚴，且其內容難認與公共利益有何關連，自不屬於被告所得主張免責事由或言論自由之範疇，告訴人無需忍受此等尖酸、刻薄、聳動、仇恨文字所帶來嚴重貶抑人性尊嚴之侵害。被告上訴意旨主張所為陳述文字非屬誹謗且符合刑法第310條第3項之不罰規定，核不足採。
㈢至於被告係於何時間發佈如附表所示文字內容部分：⒈按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行
數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同樣罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。
⒉經查：附表編號一部分係於108年9月18日發佈，有臉書發文
影本可查（見警卷第27頁）；附表編號二部分則係於108年年底所發佈，此業據被告自白在卷（見偵17267卷第24頁上段）；附表編號三、四部分，依據有臉書及LINE之發文影本可查其上並無記載日期（見偵4291卷第50至51頁），告訴人係稱被告於109年間發文（見偵4291卷第46頁），被告於109年12月1日訊問時則陳稱已忘記發文之詳細時間，只記得是109年發文（見偵17267卷第24頁上段、偵10786卷第8頁上段）。因此，附表編號一、二部分乃不具備時間密接而為獨立行為，而可與附表編號三、四部分獨立成罪；惟基於罪證有疑利於被告原則，附表編號三、四部分僅能認定為109年間所接續發文，而屬一行為。原審就附表編號三、四部分，認定「時間有異，間隔至少3個月以上...應予分論併罰」部分（見原審判決第5頁第10至12行），經核與卷證資料不合，容有違誤，於此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告前開所辯不能採信，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪核被告如附表所為，均係犯刑法第310條第2項散布文字誹謗罪，共3罪。另依據前開所述，被告就附表編號三、四所為犯行應論以接續犯一罪，並與附表編號一、二所為犯行之時間有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰而論以3罪。檢察官認為附表所示犯行均應論以接續犯，容有誤會，附此敘明。
四、撤銷改判部分（即原判決關於附表編號三、四及其定執行刑部分）㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟原審就附表編號三、
四部分論以數罪有誤，業如前述，被告就此部分上訴為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號三、四及其定執行刑部分予以撤銷改判。
㈡按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭
知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項定有明文。被告上訴主張附表編號三、四所為犯行係屬接續犯一罪，為有理由，然因原審認被告附表編號三、四所為犯行為數罪，原審判決就刑法第50條及第51條即有適用法條不當，自已符合刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，而不受不利益變更禁止原則之拘束。復按量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，始為適法。第二審雖以第一審判決適用法條不當，而依刑事訴訟法第370條第1項但書予以撤銷，且因數個不法舉動比一個不法舉動的犯罪情節為重，自得判處較重之刑。是第一審認定二個舉動為數罪，但第二審認定二個舉動為接續犯，因第二審之接續犯有兩個舉動，第一審之一罪僅有一個舉動，就單一行為之宣告刑而言，該接續犯本得判處較一罪為重之刑，但以接續犯終究為一罪而非數罪，解釋上該接續犯之刑度自不得高於該數罪原所宣告之總和刑度，俾與實質不利益變更禁止原則相合。
㈢爰審酌被告與告訴人曾為夫妻，因認為告訴人未盡夫妻責任
，不思尊重告訴人名譽，竟以附表編號三、四之方式散布指摘足以毀損告訴人名譽之文字，迄今未獲得告訴人諒解等犯罪動機、目的、手段、與告訴人關係及告訴人所受損害，另斟酌被告並無前科（見本院第67至68頁）、陳稱高職畢業、現以為人從事臉書文稿寫作廣告為業，有兒子需扶養等品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回部分（即原判決關於附表編號一、二部分）原審就此部分認為被告罪證明確，審酌被告不思尊重告訴人之名譽，竟以附表編號一、二部分，散布指摘足以毀損告訴人名譽之文字，濫用其言論自由權，動機及行為均可議；且迄今仍未獲得告訴人之諒解。惟考量被告與告訴人原為夫妻，因認為告訴人未遵守諾言，未盡夫妻責任而為貼文，並提供診斷證明書供參，暨思以被告於原審自述之智識程度及家庭經濟狀況，分別量處拘役40日，並均諭知易科罰金之折算標準。原審就此部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告所犯上開3罪類型均為侵害個人名譽法益之犯罪，犯罪手法係於網際網路發文，被害人為同一人，各次犯行手法一致，及其犯罪期間等各罪行為模式與時間關連性，及被告依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性等情狀，爰定其應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
書記官 王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第310條第1、2項意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
3 萬元以下罰金。附表編號 時 間 內 容 備 註 一 108年9月18日上午10時58分許 在臉書網頁上張貼文章略以：「★注意 ★要看。我～甲○○要替所有的乖乖牌老婆們發聲」…「以下的故事情節真人真事你們自己去判斷有沒有符合渣男資格」…「請遊覽公司旅遊團抵制立康的不良講師」…「這位平講師……」（以上為右揭卷宗第20頁）…「在公司這個平先生人緣維持得很好，所叫的師父：周講師……平講師說大家背後都叫她八卦女」…「平講師都說他的周師傅只有做一台車的命，老是那一套、沒進步要不是有藥品的基本常識可以教導新人早就被協理噹了」…「這個平講師跟他老婆說：佳講師就是三台車的命不穩定有時也會到兩台車的命而且頭腦發珠很自私只為了自己不會替其他同事開賣、其他同事需要幫忙的時候都躲到廁所」（以上為右揭卷宗第23頁）…「你們認為立康的講師水準到哪裡？你們認為他的前女友郭小姐有平講師說的爛到什麼的地方去？你們會想嫁給立康公司的平講師這種人嗎？他有掉渣嗎？他太太已經要離婚了有人想撿去嗎？各位可以看一下～下面的冊子拉大放大來看，如果你是女人做何感想……同是男人你們認為這種男人如何……」（以上為右揭卷宗第32頁）。 編號一論以一罪 二 108年9月18日後之108年年底某日 在通訊軟體LINE網頁上張貼下列文字：「簡短的測試一個人…就知道風度！搞封鎖…我才不屑看你的東西咧還是連結噁心…一個人怒氣之下！動不動就封鎖你、妳的～臉書LINE非常的幼稚、然後呢沒多久又偷窺了…打開你的動態看你在做什麼？本姑娘很少封鎖人的。因為我的臉書都是公開的不怕人看…我告訴你娘娘已經把你看清楚了。我故意封鎖你～你後來把他打開。各位好奇是誰可以看一下這個人的品德，為了怕弄髒了各位的眼睛，把2主角的眼睛遮起來了，故事的女主角，也就是前女友在此男口中是被人家插來插去偷吃的爛女人，還有此男甘願當烏龜，到現在都不敢對他前女友提告！只敢生活上欺負他太太，要提告他太太……我已經看出出了（台語），我可是冒著被欺負跟也被告的危險哦？精彩真人實事故事連結： 編號二論以一罪 三 109年間某日 在臉書網頁上張貼下列文字：「有人還沒有離婚，都跟新歡和同事講登記在名未離婚的太太為前妻」；「大頭症外加詐欺集團主腦」；「難怪是三七仔皮條客兼馬伕的累犯。可以升級當講師，講的還是保健食品哦，應該不會吃死人吧……，嚇死寶寶了」 與編號四為接續行為論以一罪 四 109年間某日 在通訊軟體LINE網頁上張貼下列文字：「超級爆料的。堂堂大觀光工廠的講師。曾經是個三七仔還是皮條客。一次賺200元到300元。有案底的男人！卻笑我、羞辱看不起我這個靠自己實力、奔波、勞力、靠食品。拾幾塊爭錢存來生活的女人。到底誰比較可恥？是皮條客三七仔講師是你說的：凡走過必留痕跡。笑死人了。哈哈哈哈哈…案底是一輩子都刷不掉。基於隱私。大家有興趣有很多方式可以去查，還有很多案底。恐佈哦！我怕被告，，唉唷我好害怕喔。 與編號三為接續行為論以一罪