臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第196號上 訴 人即 被 告 顏秀雲選任辯護人 楊申田律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度易字第4號，中華民國111年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
顏秀雲犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、顏秀雲為鎮遠保險經紀人股份有限公司（下稱鎮遠公司）之保險業務員，為保戶洪在情規劃購買保單事宜，為從事業務之人，竟分別為下列犯行：
㈠意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將洪在情於
民國102年10月24日以匯款方式交付予顏秀雲之新臺幣（下同）46萬8,000元，僅代洪在情購買台灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽）外幣保單1筆，並代繳該保單第1期保險費美金2,734元（折合新臺幣81,047元）外，所餘38萬6,953元，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。
㈡洪在情前於100年5月30日，透過鎮遠公司保險業務員張雅筑
向富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽）購買6年期「豐利養老保險」1筆，約定每期年繳保險費16萬4,736元，保額100萬元，期滿後可領回105萬元，洪在情於100年至104年均以轉帳方式給付保險費，詎顏秀雲意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105年5月20日向洪在情佯稱：
由伊代繳保險費16萬4,736元，將可提早領取保單滿期金105萬元云云，洪在情因而陷入錯誤，交付現金16萬4,736元予顏秀雲，顏秀雲因而詐得該筆保費。嗣上開保單於106年5月30日期滿後，富邦人壽以洪在情未繳納末期保險費為原因，僅給付滿期保險金87萬8,184元（即原應付滿期保險金105萬元扣除自動墊繳本金及利息後之餘額）。
㈢嗣洪在情於106年7月5日領得上開滿期保險金後，質問顏秀雲
何以不足105萬元，顏秀雲竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，佯稱：係富邦人壽扣款錯誤，會幫洪在情拿回105萬元，但要先將已領得之87萬8,184元再匯給伊處理云云，致洪在情陷入錯誤，於106年7月14日匯款87萬8,184元至顏秀雲指定不知情之謝亞廷所申設之帳戶，顏秀雲因而詐得該筆期滿保險金。
㈣顏秀雲意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106
年10月19日向洪在情佯稱：為處理上開滿期保險金問題，需要繳納保險費20萬元，屆時可領回125萬元云云，致洪在情陷入錯誤，於106年10月19日陸續交付6萬元、14萬元予顏秀雲，顏秀雲因而詐得該筆保險費20萬元。
㈤顏秀雲意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106
年12月20日向洪在情佯稱：為處理上開滿期保險金問題，需要繳納代辦費2萬5,000元云云，致洪在情陷入錯誤，於106年12月20日匯款2萬5,000元予顏秀雲，顏秀雲因而詐得該筆代辦費。
㈥顏秀雲意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107
年7月13日向洪在情佯稱：為處理上開滿期保險金問題需要返臺而支出交通費3,000元云云，致洪在情陷入錯誤，於107年7月13日匯款3,000元予顏秀雲。嗣洪在情查覺受騙，報警處理而悉上情。
二、案經洪在情訴由澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第80頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據上訴人即被告顏秀雲(下稱被告)於原審及本院審理時均坦白承認，並經證人即告訴人洪在情於警詢及偵查證述明確，復有富邦人壽保險股份有限公司108年3月18日客權字第1080023號函、不分紅人壽保險簡式要保書、傳統型個人人壽保險契約審閱期間確認聲明書、給付支票暨通知函、滿期保險金給付通知書、支票1紙及支票所給付之各項明細影本、富邦人壽歷年保費金額明細資料、郵政儲金託收票據收據1紙、郵政跨行匯款申請書3紙、郵局存款人收執聯1紙、翻拍手機畫面照片3張、富邦人壽保單資料、第一銀行匯出匯款申請書、手機通訊軟體訊息對話紀錄翻拍照片及截圖畫面、鎮遠保險經紀人股份有限公司工商登記資料、台灣人壽保險股份有限公司人身保險保險單、中國信託人壽外幣人身保險要保書、傳統型個人人壽保險契約審閱期間確認聲明書、第一銀行匯出匯款申請書、第一銀行存摺封面及內頁明細影本、對話錄音譯文、被告於原審民事庭109年6月16日、109年7月21日審理時之供稱資料、富邦人壽保險股份有限公司109年12月8日富壽權益（客）字第1090006002號函暨檢附富邦人壽保戶資料、告訴人洪在情申訴信、業務聯繫查詢簡覆表及註銷成功名單在卷可稽，足見被告之自白確與事實相符。從而，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪的理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為事實欄一㈠所示行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，惟修正後刑法第336條第2項，僅係將罰金刑由3千元以下罰金（依據刑法施行法第1條之1第2項前段規定，應提高為30倍，即新臺幣9萬元），修改為9萬元以下罰金。是以，本次修法係將刑法第336條第2項之罰金數額調整換算後予以明定，其構成要件、法定刑並無變動，尚非法律變更，自無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法，附此敘明。㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占
罪；就事實欄一㈡至㈥所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告就事實欄一㈠至㈥所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於111年9月2
0日本院審理中與告訴人達成和解，經雙方清算後，被告賠償告訴人128萬元尚未受償之損害，且於和解後已全數清償完畢，此有本院111年度附民字第104號和解筆錄及郵局匯款執據1 份在卷可稽（本院卷第153頁），原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告於行為時任職鎮遠公司保險業務員，為從事業務
之人，竟貪圖私利，不法挪用侵占業務上所持有告訴人交付欲繳納保險費之款項，損及告訴人權益，又利用保戶對其信賴關係，以施用詐術方式詐取告訴人財物，一犯再犯，造成告訴人受有財物上之損失，兼衡被告犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，全數清償告訴人所受損害，犯後態度尚佳；兼衡被告之教育程度、工作情形及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
㈢【數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重
罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量】（最高法院100年度台上字第5342號判決參照）。本院審酌被告所犯6罪之被害人為同一人，所為業務侵占、詐欺取財犯行，其行為與時間之關連及密接性，6罪侵害法益同屬侵害告訴人之財產權，及被告之人格特性及犯罪之不法內涵等情，爰定如主文第2項所示之應執行刑，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之標準。
㈣按【受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者】，刑法第74條第1項定有明文。
本件被告前因業務侵占案件，經原審以110年度易字第23號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經核不符合緩刑要件，附此敘明。
五、沒收按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。本件被告業於法院審理期間與告訴人達成和解，賠償告訴人所受全部損害，並已給付完畢等情，前已述明。揆諸上開說明，被告既已將全部犯罪所得返還被害人，依法自無庸再對被告諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林季瑩、朱華君提起公訴，檢察官李啓明到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
書記官 沈怡瑩附表編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠ 顏秀雲犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一㈡ 顏秀雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄一㈢ 顏秀雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 事實欄一㈣ 顏秀雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 事實欄一㈤ 顏秀雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 事實欄一㈥ 顏秀雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。