臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第125號上 訴 人即 被 告 張淑惠選任辯護人 楊啟志 律師
林鼎越 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度易字第58號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵緝字第319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張淑惠與郭敬峰係國中同學，意圖為自己不法之所有之詐欺取財之犯意，於民國108年10月17日前之同月間，透過不知情之郭敬峰轉述，向郭敬峰之弟郭敬堂佯稱大華牙醫診所醫師林嬪為其表妹，其有投資大華牙醫診所所屬之ABC牙醫聯盟，因資金短缺，邀請郭敬堂一起參與投資，保證每月可領取投資金額5%之股利云云，使郭敬堂因而陷於錯誤，於同年月17日9時33分至同日9時39分許，匯款共計新臺幣（下同）15萬元至張淑惠所申設中華郵政股份有限公司左營菜公郵局帳戶（帳號：00000000000000號，下稱本案帳戶）。嗣因張淑惠未支付上開股利，並經郭敬峰向大華牙醫診所詢問，發現ABC牙醫聯盟並未對外開放聯盟所屬醫師以外之人投資，始知受騙。
二、案經郭敬峰訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本判決所引用之其他證據資料（詳後非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），業經於準備程序及審判程序予以提示、告以要旨，且檢察官、被告張淑惠及其辯護人於原審，以及檢察官、辯護人於本院均同意有證據能力，於言詞辯論終結亦未聲明異議。審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告張淑惠於本院審理時經傳未到庭，但據其於本院準備程序時否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我原本以林嬪（即大華牙醫診所醫師）之名義投資ABC牙醫聯盟共計20萬元，嗣因需款孔急而將上開投資款暫時取回，並與林嬪約定於108年10月中旬回填款項，我才因此向郭敬峰借款以回填上開投資款，然因郭敬峰交款遲延而來不及回填，是本件純粹係向郭敬峰借款，我並無詐欺之故意云云。惟查：
㈠被告張淑惠與告訴人郭敬峰係國中同學，被告於同年月17日9
時33分至同日9時39分許，經郭敬峰之弟即被害人郭敬堂（以下逕稱郭敬堂）匯款共計15萬元至本案帳戶，嗣後亦未返還分文乙節，經被告於原審準備程序供述屬實（原審易卷第43-46頁），核與證人郭敬峰於審判程序所證相符（原審易卷第161-191頁），並有中華郵政股份有限公司高雄郵局109年3月25日高營字第1091800554號函及所附本案帳戶之交易明細（詳他卷第85-91頁）、被告與郭敬峰間暨郭敬峰與郭敬堂間之LINE對話紀錄擷圖照片（詳原審易卷第71-81、101-103頁）、郭敬堂匯款至本案帳戶之交易明細（原審易卷第105-107頁）等證據在卷可憑，此部分堪信為真。
㈡被告雖以前詞置辯，惟證人即告訴人郭敬峰針對被告如何施
用詐術之細節，於原審陳稱：被告係我國中同學，國中畢業後原已未聯絡，至本件案發前不久才有所聯繫，當時被告稱ABC牙醫聯盟所屬之林嬪醫師為其表妹，原係欲介紹我投資ABC牙醫聯盟，我向被告表示我手邊沒錢，但可介紹我弟郭敬堂投資，我遂將被告所稱之投資細節轉知予郭敬堂，被告稱每月可領取5%之股利，且郭敬堂匯款前，被告尚催促稱投資契約即將簽訂並要求資金盡快到位，郭敬堂原本希望直接攜帶現金至牙醫診所順便看簽約，但被告表示簽約僅有醫師可以在場，郭敬堂才改以匯款方式交付款項，此筆款項絕非借款，而係投資款等語（原審易卷第172-189頁），意指被告在本件中係佯以投資ABC牙醫聯盟之名義，透過郭敬峰邀約郭敬堂出資，且過程中更以該聯盟所屬醫師即林嬪為其表妹、保證每月可收取5%之股利等方式取信郭敬堂，終使郭敬堂陷於錯誤交付款項。
㈢再參諸被告與郭敬峰間、郭敬峰與郭敬堂間之LINE對話紀錄為（以下均詳原審易卷第71-81、101-103頁）：
⑴郭敬峰於108年10月12日，以LINE通訊軟體對郭敬堂稱：「你
有沒有興趣投資ABC牙醫聯盟」、「10萬元是每月5,000元回本」等語，已提及ABC牙醫聯盟之投資案，並表示每月可領取5%（投資10萬元每月可領回5,000元，換算月利率即為5%）之利潤；對照郭敬峰於同時期亦以LINE通訊軟體對被告稱：「上次你說要投資ABC牙醫聯盟的事」、「我那天有跟我弟弟（即郭敬堂）提起這件事」、「他有興趣，那錢的部分他說要匯給你」、「15萬可以，星期三匯給你」等語，可見郭敬峰上開與郭敬堂在LINE通訊軟體中所提及之投資ABC牙醫聯盟事宜，即為被告之邀約，郭敬峰並告知被告已將此事轉告與郭敬堂，郭敬堂已應允投資15萬元並願匯款與被告。
嗣被告則對郭敬峰覆以：「他（即郭敬堂）有興趣嗎」、「每個月5%的利息」、「真的很穩，我表妹（即指林嬪）就在裡面」、「真的非常感謝你的幫忙，每月20號領股利（5%）」等語，顯示被告亦知悉將由郭敬堂出資投資乙事，並將林嬪稱呼為其表妹，而以林嬪亦在該牙醫聯盟中、每月20日可領5%股利等節，加強郭敬峰、郭敬堂對該投資案之信心。⑵嗣後被告復以LINE通訊軟體對郭敬峰稱：「如果資金到位的
話他們是明天要簽約」、「明天簽，星期五聯盟律師審閱，若沒問題就成立了」、「像簽約我也沒辦法在場，因為只限他們3 位醫生」、「我比較不好意思，是希望你弟弟（即郭敬堂）能幫忙，絕對安全的」等語，意指投資上開牙醫聯盟之簽約迫在眉睫且簽約時僅限醫師得在場，並強調此投資案絕對安全；對照郭敬峰在108 年10月16日，亦以LINE通訊軟體對郭敬堂稱：「他們明天要簽約，你要過去嗎」、「順便拿錢給她（即被告）」、「我要上班，沒辦法」等語，且將被告上開傳送與郭敬峰之「如果資金到位的話他們是明天要簽約」、「明天簽，星期五聯盟律師審閱，若沒問題就成立了」等訊息擷圖後傳送與郭敬堂，可見郭敬峰亦將被告所提供之投資契約簽約資訊如實轉達與郭敬堂。
⑶最後在郭敬峰以LINE通訊軟體向被告表示郭敬堂已匯款，並
將郭敬堂匯款之帳號末5碼傳送與被告確認後，被告即覆稱：「我有收到了，真的謝謝你，跟你弟弟說：每月20號會匯5%的股利給他」等語，顯見被告不僅已確認郭敬堂之匯款無誤，並在確認後仍強調會將每月5%之股利按期匯款與郭敬堂。
⑷從上開對話紀錄，可證在郭敬堂匯款上開15萬元至本案帳戶
前，無論被告與郭敬峰間，抑或郭敬峰與郭敬堂間，均係針對投資ABC牙醫聯盟所需款項乙事進行討論，郭敬峰不僅將被告所提供之投資事項、獲利方式、簽約資訊均轉達與郭敬堂，被告對於本件係由郭敬堂出資投資乙事亦明確知悉；而郭敬峰上開所證稱被告取信之手段（包括聯盟所屬醫師林嬪為其表妹、每月保證獲利5%），以及被告曾表示待郭敬堂匯款資金到位時即會馬上簽約、投資契約簽訂時僅有聯盟醫師得在場等節，亦均呈現於上開對話紀錄中；甚至在郭敬堂依約匯款後，被告亦將其所應允之每月5%利潤稱呼為投資成為股東之「股利」，並強調此股利必定按月給付，益徵郭敬堂所匯之款項確為被告邀約投資ABC牙醫聯盟之投資款無誤。
是以上開對話紀錄之情節與證人郭敬峰之證詞完全相符，足認證人郭敬峰所證確屬有據。
㈣被告雖辯稱本件純係向郭敬峰借款云云，並提出其與郭敬峰
之LINE對話紀錄擷圖（對話中被告係以其妹妹之名義與郭敬峰談話）為佐。惟查：
⑴觀諸被告所提出之此部分對話紀錄擷圖（詳偵緝卷第51-53頁
），郭敬峰固曾以LINE通訊軟體傳送訊息稱：「我是借錢給你姐（即被告）」、「但是前提是她跟我說投資牙醫診所」等語，嗣後復又稱：「我是可憐你姐姐身體狀況才借錢給他」等語，曾提及因被告投資牙醫診所故借款與被告之事，與被告所辯似乎有若干吻合。惟證人郭敬峰於原審陳稱：上開對話所提及之借款，並非本案郭敬堂所匯之15萬元，而係我與被告間於108年11月底之另一筆20萬元之金錢往來等語（原審易卷第190-191頁）。參諸郭敬峰於偵查中對被告所提告之詐欺犯罪嫌疑事實，除本案外，尚包括於108年11月中、同年11月底，各因被告稱欲投資精品及欲增資投資ABC牙醫診所，而各交付1萬6,000元、20萬元與被告，此有刑事告訴狀1紙在卷可佐（詳他卷第3-7頁），被告於偵訊時亦不否認在本案案發後之108年11月底、同年12月初，另曾因投資精品、診所而獲郭敬峰交付上揭款項（詳偵緝卷第44-45頁）；此部分嗣後雖經檢察官認定為單純民事借貸，而就被告此部所涉之詐欺取財犯嫌為不起訴處分（詳偵緝卷第109-113頁之109年度偵緝字第319號不起訴處分書），然仍顯示被告在本件案發後不久之108年11月底至同年12月初，與郭敬峰尚有其他因投資診所而生之金錢往來；復對照告訴人以書狀自陳郭敬峰上開傳送訊息之時間係109年1月19日（詳偵緝卷第51頁告訴人手寫日期），可見郭敬峰確係與被告發生本案以外之上開其他金錢往來後，才傳送前揭訊息，足認郭敬峰在該訊息中所稱之借款，確有可能係指本案發生後其與被告間之其他金錢往來，而與本案無關，自無從以該對話紀錄認定被告與郭敬峰在本案係單純民事借貸關係。
⑵再者，從上揭被告與郭敬峰暨郭敬峰與郭敬堂間之LINE對話
紀錄，其等在談論本件匯款相關事宜時，完全未曾提及係單純借款，而均係以投資ABC牙醫聯盟作為郭敬堂交付款項之前提，甚至在郭敬堂匯款與被告後，被告亦強調日後將按期給付投資之「股利」與郭敬堂，而非指借款之利息，益徵本案並非單純之借貸關係。遑論郭敬峰於案發後曾致電大華牙醫診所詢問本件ABC牙醫聯盟之投資案是否確屬真實乙事，業經郭敬峰提出其與ABC牙醫聯盟行政人員之通話錄音譯文為佐（詳他卷第49-51頁），核與證人林嬪於審判程序所證相符（詳原審易卷第200-201頁），則倘若本件被告僅係單純借款，而未以投資ABC牙醫聯盟之事為餌，郭敬峰又豈會於事後察覺有異而欲確認ABC牙醫聯盟投資案之真實性，據此亦徵被告所辯不實。
⑶至於被告雖又辯稱：我原以林嬪之名義投資ABC牙醫聯盟共計
20萬元，嗣因需款孔急而將上開投資款暫時取回，並與林嬪約定於108年10月中旬回填款項，方改向郭敬峰借款以回填我上開取回之投資款，並因郭敬峰交款遲延而不及回填，導致我亦無法保留原本之投資資格云云。而被告所稱其在108年10月以前曾以林嬪之名義投資上開聯盟，復因自身資金需求而取回投資款，林嬪並向被告告知若欲重新投資則須於108年10月15日前回填款項等情，固亦經證人林嬪於審判程序證陳明確（原審易卷第194-202頁）。然倘若被告單純係為即時回填其所抽回之投資款而向郭敬峰借款，則其應允郭敬峰之借款利息，至多應約略等於其投資該牙醫聯盟之利潤，方不致因此蒙受虧損；縱使因郭敬堂交付款項之時間遲延導致其已無法保留投資該聯盟之資格，其至少亦應會持款向林嬪表示回填之意願，或在郭敬堂交付款項時，向郭敬峰或郭敬堂反映交款已有所延遲之情形。反觀上開被告與郭敬峰間之LINE對話紀錄（原審易卷第81頁），在其確認郭敬堂之匯款無誤後，僅拍胸脯保證將會按期給付股利，竟完全未曾提及交款遲延之事；而證人林嬪亦於審判程序證稱：被告先前以我名義投資ABC牙醫聯盟20萬元，我每月會交付5,000元之分紅（換算後即每月2.5%之利潤）與被告，被告抽回其投資款後，亦未再提及會另籌款回填或另找友人代替其投資之事等語（原審易卷第196、199、202頁），足見被告亦從未向林嬪表示將另籌款回填抽回之投資款，由此亦顯示被告上開所辯純屬子虛。反而從證人林嬪上開所證被告原先投資上開聯盟可獲得之分紅比例（即每月2.5%），可發現被告上開允諾交付與郭敬堂之利潤即每月5%之股利，竟係其自身投資上開聯盟所能取得利潤之2倍，形同被告在以郭敬堂之匯款回填其抽回之投資款時，每月竟均須承受完全不成比例之虧損，顯不合理，據此更突顯出被告所稱本案僅因回填投資款而單純向郭敬峰借款之事不實，而不足採。
㈤準此，證人郭敬峰上開證述，堪信為真，被告於案發時透過
不知情之郭敬峰，向郭敬堂邀約投資ABC牙醫聯盟，並以保證每月獲利5%、聯盟所屬醫師林嬪係其表妹等方式取信於郭敬堂，使郭敬堂因此匯款至本案帳戶等節，應殆無疑義。又林嬪實際上並非被告之親屬，此經證人林嬪於審判程序證述屬實（原審易卷第192頁），被告稱林嬪為其表妹乙事，已係傳遞不實資訊；而從證人林嬪上開所證稱被告抽回其投資款後即未再提出將自行籌款或委由他人代為重新投資等情，亦徵被告自始即無將郭敬堂交付之款項用以投資ABC牙醫聯盟之意。則被告透過郭敬峰向郭敬堂轉達，將把郭敬堂所匯款項用以投資上開聯盟暨保證獲利等節，確屬詐術無疑，其主觀上之詐欺故意甚為明確。至於辯護人雖主張縱使被告有施用詐術，亦非以郭敬峰為對象，而係向郭敬堂為之，是檢察官本件起訴被告之詐欺犯行係向郭敬峰所為使郭敬峰陷於錯誤等節，亦有違誤，被告所為應不該當於詐欺取財罪之構成要件云云（詳原審易卷第213頁）。經查，起訴書針對本件被告犯行，記載被告對郭敬峰施用詐術致郭敬峰陷於錯誤而交付款項等情，與法院上開所認定被告係透過郭敬峰將詐術傳達與郭敬堂，使郭敬堂陷於錯誤交付款項等情，固略有出入；然針對被告施用詐術之時間、方式暨因此獲交款項之時間、金額等節，與所認定之前開犯罪事實與起訴書並無二致，是法院認定之事實與檢察官所起訴之犯罪事實自仍具同一性。又被告透過不知情之郭敬峰對郭敬堂施用詐術，使郭敬堂因此交付財物，本質上與間接正犯無異，其施用詐術之對象暨因此陷於錯誤交付財物之人均屬同一，所為毫無疑問該當於詐欺取財罪之構成要件。是辯護人上開主張，仍非可採。
綜上所述，因被告張淑惠將其所應允之每月5%利潤，稱呼為投資成為股東之「股利」，並強調此「股利」必定按月給付，益徵郭敬堂所匯之款項確為被告邀約投資ABC 牙醫聯盟之投資款無誤，並非借款，事證明確，被告所辯借款云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告張淑惠所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告利用不知情之郭敬峰，對郭敬堂實施詐術以遂行詐欺取財犯行，屬間接正犯。
三、原審適用刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告張淑惠不思以正當方式賺取財物，竟為貪圖不法利益，以犯罪事實欄所示之方式矇騙郭敬堂，使郭敬堂受有財產上損害，所為確屬不該，其詐騙所得之款項金額為15萬元，對郭敬堂造成損害，犯後否認犯行，酌以因和解金額給付條件未與郭敬峰達成共識，因此無法與郭敬峰達成民事和解（詳原審易卷第55頁之原審刑事案件移付調解簡要紀錄），告訴代理人復當庭請求對被告從重量刑見（詳原審原審易卷第213 頁），在本案發生前未曾因犯罪遭法院判處罪刑之前科素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），其自陳五專畢業之智識程度，未婚且無子女，因腦部腫瘤故無法工作，仰賴其父親與妹妹供應生活所需，目前與妹妹同住（詳原審易卷第211 頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。又說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告本件詐得之款項15萬元，自屬其本案之犯罪所得，此部款項既未實際返還與郭敬堂，雖未扣案，然為避免被告坐享犯罪所得，爰依上開規定對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告張淑惠上訴否認詐欺犯罪，然其所辯，已據原審、本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告張淑惠雖於辯論期日前一天具狀請病假，惟其所稱之病是門診時有腦下垂體腫瘤、頭痛，此是慢性病，並非是急症，醫院建議「門診繼續追蹤治療」，有義大醫院診斷書可稽，並非突發無法到庭，應無不能行動或不能自由陳述之情形，顯見並非因疾病而不能到庭，是其經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經一審檢察官廖姵涵提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。