臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第240號上 訴 人即 被 告 陳子文選任辯護人 鍾凱勳律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易字第271號，中華民國111年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2434號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣貳佰玖拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告陳子文（下稱被告）所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑2年6月，核其此部分認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案所起訴者是被告以加速專利申請為由詐騙告訴人，惟告
訴人已於原審審判中表示匯款予被告之350萬元是開設公司之用，綜觀整篇起訴書，未有一語提及該350萬元是設立公司資本金，因此起訴書不符合真正事實，自應給予無罪判決。又被告是因為開設公司需要有一定維護成本，包括記帳、登記規費等均是支出，故認為在專利核准之前，設立公司是沒有任何意義，故而選擇暫未開立公司，檢察官並無法證明被告當初在收取款項時即未有開設公司之意思，自難認有詐欺意圖。
㈡被告雖自告訴人處獲致金錢，惟於正式展開投資前，告訴人
並未與被告約定應將告訴人款項與被告款項分別管理，因此告訴人匯入款項與被告本身金錢產生混同，此時被告本身即可自由運用自己金錢。如以此認為被告有詐欺，豈非所有公司行號在與他人簽訂契約後，自客戶處收取之金錢，均須特別與自己公司金錢分開保管，僅能作服務該客戶所支出之費用，如使用到公司其他開支，然後公司事後因故破產，均屬於犯罪，此顯非常理。是被告就算自告訴人處取得金錢，在被告實際開設公司並將資金存入公司帳戶前，被告本即有權運用，不能以被告事後花掉金錢，無法返還相同金額而認定於行為之初即有意詐欺。此外，本件縱認定被告有罪，亦請考量被告年紀已大，身體健康不佳，請求從輕量刑，不要讓被告入監執行等語。
三、駁回上訴之理由㈠所謂基本社會事實同一，係就已經法律評價之起訴事實予以
還原為社會事實，而就此二事實關係予以觀察，倘基本（重要）事實關係大致相同，縱有枝節上差異，仍無礙起訴事實之同一性。本件起訴書事實記載：「陳子文自107年1月間起，向曾世憲，及陳銘治佯稱伊可以協助系爭專利權在大陸申請的速度，能夠早點核准，就可以在大陸地區製造生產，再由3人共同出資，共同經營系爭專利權於大陸地區的事業等語，曾世憲、陳銘治不疑有他，相信陳子文說法，進而於107年9月間之某日，在陳子文位於高雄市美濃區之住處與陳子文約定，由曾世憲與陳銘治出資新臺幣（下同）350萬元，先給陳子文，由陳子文出面前往大陸地區處理系爭專利權申請之流程」，暨嗣後告訴人2人依約付款350萬元予陳子文等節，已就詐欺時間、地點及詐得款項敘明詳盡。至原判決認被告係「佯稱欲加入合夥、共同籌設公司」為由，與告訴人2人簽立合作協議書，告訴人2人並依約匯入350萬元，就該350萬元係為「設立公司」所用，雖與起訴書記載告訴人2人給付上開款項目的，係由被告出面協助系爭專利申請等節，略有不符，然針對本件被告施用詐術時、地、及獲交款項時間、金額，並無二致，參以起訴書記載被告佯稱協助系爭專利早日核准後，就可在大陸地區製造生產，並共同經營系爭專利權於大陸地區事業等語，可認就雙方合夥經營事業，拓展系爭發明之商業利益部分，亦包含在被告遊說告訴人2人交付金錢所施話術內，堪認原審所認定之犯罪事實，與檢察官起訴事實大致相同，僅枝節尚有些微差異，不影響事實之同一，被告此部分上訴意旨，自非有理由。
㈡又詐欺罪所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍
圖將財產移入自己實力支配管領下，得為處分之情形而言。而被告行為時之主觀意圖為何，本應以事發當時客觀所存證據、情狀，綜合觀察評價而為認定。本案告訴人2人因與被告協議共同出資設立公司，始匯款350萬元予被告。觀之其等事前言明若被告未能於大陸專利申請核准後1年內或108年12月31日前（上開期間以先到者為準），完成大陸業務招商合作事宜，成立增資後之大陸地區公司者，告訴人曾世憲之大陸專利申請專屬授權即行終止，「開發階段公司」進行解散，所餘股本於清算後按各方持股比例歸還等節。是在判斷被告有無不法所有意圖，自應以其等在協議之初，被告有無欲依協議內容完成招商並設立公司而斷。經查：
1.被告收訖告訴人2人出資350萬元後，遲未籌設公司，亦未於約定期限到期後退款等情，據其自承在卷甚明，則其是否有將所收款項用以處理前開協議內容事項，已非無疑。佐以被告於107年9月14日取得告訴人2人給付之350萬元後，隨於同年9月17日，將借款250萬元給高逸鴻所用、又於同年10月15日，匯款50萬元作為投資蕭豐運事業所用，業據高逸鴻、蕭豐運於警詢或原審審理中證述明確（警卷第27至30頁；原審易字卷第302至310頁），並經被告供述在卷（原審易字卷第76至78頁），可認被告取得前開款項後，隨即動支在私人用途之上，被告對此雖稱該匯入款項與其自己本身金錢混同，其本可自由運用該筆金錢云云。然前開告訴人2人給付之350萬元，係匯款至蕭瑞英帳戶內，而該蕭瑞英帳戶係被告因個人信用問題，無法使用自己帳戶，故於103年向蕭瑞英借得該帳戶供己使用等情，據其供述甚明（偵卷第39至40頁），核與證人蕭瑞英證述內容相符（警卷第24頁）。觀之蕭瑞英帳戶交易明細，在告訴人2人匯款前餘額僅有2,015元，並無足夠金錢可供被告之後放款或投資之用，是告訴人2人匯入款項後，雖與該帳戶內金錢混同，然因被告自己金錢，並不足供其放款或投資所用，自應將該告訴人2人匯入款項，專用於前開協議目的之上，否則若該借出款項未順利收回，抑或有投資失利等情，被告如何有足夠資金可供弭平虧損，即屬有疑。詎被告未如此為之，於告訴人2人匯款後之短短3日內，即將其中250萬元借予他人，又其針對該匯款250萬元用途，於警詢時供稱：是請奧雷爾投資諮詢有限公司的高先生幫我轉錢至大陸等語（警卷第20頁），未於第一時間坦承係將款項借予他人使用，反而謊稱係將款項轉至大陸，以達符合前述與告訴人2人協議內容目的，被告主觀應早已明知所為恐非適法，始謊稱前詞企圖掩飾其將款項私用一事。
2.被告於107年9月合作協議書簽約後，迄約定於108年12月31日完成大陸業務招商合作事宜期間，出入境大陸次數僅3次，停留期間亦均僅短短數日，有被告入出境資訊連結作業資料為證（原審易字卷第31頁），被告雖稱其取得該350萬元後，係將款項用於找人運作投資，過程中開銷、請人吃飯均需用錢等語（原審院卷易字卷第75頁），然其於3次前往大陸地區之短暫數日內，如何將該350萬元幾乎花用殆盡，未見其提出任何金錢流向證明資料，佐證所言為實在，亦未見其曾向告訴人2人說明任何開設公司進展狀況或相關資金用途，自徵其當初與告訴人2人為協議時，主觀僅欲取得款項，而未有依協議內容完成招商並設立公司之念，否則怎會於取得款項數日內，即將之挪為私用，又怎會完全無法提出任何支出證明，以佐其確有將款項用以運作投資一事。至被告雖稱其係因專利核准之前，開設公司尚須支出維護成本，故選擇在專利核准之前，暫未開立公司云云，然被告在與告訴人2人協議中，已明文提及欲成立開發階段公司，若被告認在專利權核准之前，暫不成立公司為宜，早應於雙方協議時，將此情告以告訴人2人，而非於協議完成後，擅自決定無開設公司必要，況被告提及開設公司所需記帳、登記規費等維持費用，衡情均非高額支出，被告既已取得告訴人2人交付之350萬元，實難認有為節省此些微費用，即不予成立公司之理，益徵其於協議之初，即有不欲依協議內容而為之念，是其早有詐欺不法所有意圖，應為明確。
㈢按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任
基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決以被告責任為基礎，斟酌本案犯罪情節，認被告所為破壞與告訴人2人間信賴關係，侵害其等財產法益，犯後未能坦認犯行，且與告訴人2人達成調解後，僅賠償50萬元，其餘均未依約履行，難認有悔過之意，暨其前科素行、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，經核原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情。至被告後於本院宣判前之112年7月4日曾再賠償3萬元予告訴人陳銘治等情，有本院電話查詢紀錄單、被告匯款單據等件在卷可參，原審就此部分雖未及加以審酌，然本院考量該被告賠償款項，占犯罪所得比例甚微，因認尚不足影響原判決之量刑，自不能單憑該被告有再還款一事，遽論原判決之量刑有何違法或不當。此外，被告稱其年紀已大，身體健康不佳等情，經核尚與本案罪責程度欠缺重要關連，不足以撼動原判決量刑之適法妥當性，且其若身體健康已嚴重至不便入獄服刑之程度，亦得於本案執行時，檢具相關證明向執行檢察官提出申請，要無從為本案應再予從輕量刑之理由。
㈣綜上所述，本案被告執前詞否認犯罪，暨認原審量刑過重，指摘原判決不當，並無理由，應予以駁回。
四、撤銷改判部分㈠按刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨
立法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。本件原判決關於沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於上訴人罪刑部分之上訴而予以駁回時，將其沒收部分分離，予以撤銷，合先敘明（最高法院109年度台上字第2319號判決意旨參照）。
㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告犯罪所得共350萬元，除於原審賠償50萬元予告訴人2人外，後於本院宣判前又再賠償3萬元予告訴人陳銘治等情，業如前述，是就上開已賠償部分，依刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告沒收或追徵。至餘款297萬元部分，為避免被告坐享犯罪所得，就此部分金額，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件原審未及審酌被告前開有再還款3萬元等情，而就未扣案犯罪所得300萬元宣告沒收及追徵，即有不當，且此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，自得與罪刑分離，由本院單獨撤銷原判決關於沒收部分之諭知，並就上述未扣案犯罪所得部分宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
書記官 秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附件
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度易字第271號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 陳子文選任辯護人 鍾凱勳律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2434號），本院判決如下：
主 文陳子文犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣曾世憲係「畫素單元結構及其製造方法」（下稱系爭發明）之發明人，並取得系爭發明在我國之專利權（專利證書：發明第I610114號），曾世憲另於民國106年1月4日，向大陸地區國家知識產權局申請系爭發明於大陸地區之專利權限，但卻遲遲未經獲准。陳子文於107年1月21日，經由友人陳銘治介紹而認識曾世憲，言談間得知此事後，便利用其在中國人脈關係良好之優勢，佯稱欲加入合夥、共同籌設公司為由，取得曾世憲、陳銘治之信任，進而於107年9月間之某日，前往陳子文位在高雄市○○區○○路000巷00號之住處，共同訂立「合作協議書」，由陳子文為「甲方」，曾世憲為「乙方」，陳銘治為「丙方」，並約定：一、於開發階段，甲、乙、丙三方共同出資設立一間股份有限公司；二、於投資合作夥伴導入階段，甲方即陳子文應積極尋找投資合作夥伴，並應於108年12月30日前於大陸地區成立一家實收資本額不低於新臺幣（下同）3億元之公司，且由陳子文負責大陸地區業務，若甲方即陳子文未能於大陸專利申請核准後壹年（系爭發明嗣於110年6、7月間於大陸地區取得專利權）內或108年12月31日前（上開期間以先到者為準），完成大陸業務招商合作事宜，成立增資後之大陸地區公司者，乙方即曾世憲之大陸專利申請專屬授權即行終止，「開發階段公司」進行解散，所餘股本於清算後按各方持股比例歸還等情，曾世憲、陳銘治因聽信陳子文上開說詞，不疑有他，與陳子文簽訂合作協議書後，因而由曾世憲於107年9月12日匯款100萬元予陳銘治，再經由陳銘治於同年9月14日連同曾世憲上開出資100萬元及自己出資250萬元部分，共計匯款350萬元至陳子文所指定之蕭瑞英臺灣土地銀行美濃分行帳戶（帳號000-000000000000）內。詎陳子文收取曾世憲、陳銘治上開350萬元之籌設公司資本後，即未有下文，始終未設立任何公司，甚將上開曾世憲、陳銘治所匯入約定供作籌設公司資本之款項，擅自挪作私人借貸或投資所用，餘款則分筆提領一空，後於108年12月間約定完成籌設公司日期屆至，經陳銘治屢催陳子文退還款項，陳子文均藉詞推託而未歸還，並避不見面，曾世憲、陳銘治始知受騙。
二、案經曾世憲、陳銘治訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告固提出大陸地區人士李夢、王林云之聲明書為證（易字卷第23頁、第27頁）；然此均為被告以外之人在域外所為之陳述，既屬傳聞證據，亦非於警詢中所為之陳述，而無刑事訴訟法第159條之2及159條之3之適用，其證據能力復為檢察官所爭執（易字卷第74頁），且為因應本案審理所為之個人陳述，不具例行性要件，難認具有特別可信之情況，自無證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決以下所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告陳子文及其辯護人於本院準備程序及審判程序，均明示同意有證據能力（易字卷第72至74頁、第300頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，故認以之作為證據應屬適當，依前揭規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有與告訴人曾世憲、陳銘治簽訂合作協議書，約定要共同籌設公司及在大陸地區找人合作事宜，並已如數收取上開匯入之350萬元款項等情，惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：所收款項均陸續提領後，親自攜往大陸，用於大陸運作、請客餐費開銷等事宜，目前亦已找到合作對象即大陸地區之藍思科技公司云云（易字卷第69頁、第75至76頁）。辯護意旨則以：依告訴人曾世憲、陳銘治所述，交付被告350萬元之目的，應作為開立公司之資本所用，與起訴書所載加速在大陸申請專利無關，告訴人曾世憲亦證述並未因被告稱可加速專利審查而陷於錯誤；惟起訴書並未提及告訴人2人交付上開資金之目的乃為成立公司之情，此部分既未據起訴，自不能逕予審判。此外，告訴人曾世憲、陳銘治所證究為開設大陸或臺灣公司有所矛盾，陳銘治審判中所述亦與警詢、偵訊時所述不符，尚難引為證據；被告雖將告訴人2人所交付之款項先行挪作他用，道德有所瑕疵，然與觸犯詐欺罪顯屬二事，本件難以證明被告收款時即無開設公司之意，實則，被告並非有意詐欺，僅單純認為在專利未核准前開設公司並無意義，而今被告亦有意償還告訴人全部款項，且已一部履行，因此被告實際上並無詐欺告訴人2人之意圖等語（易字卷第369至370、387至396頁），為被告辯護。
經查：
㈠被告與告訴人2人確有於上揭時、地簽立合作協議書，約定共
同設立公司及由被告負責大陸地區業務，並在大陸地區尋找投資合作夥伴等事宜，被告嗣已於107年9月14日收得告訴人陳銘治匯入上開帳戶內之350萬元（包含告訴人陳銘治出資250萬元，連同轉交曾世憲出資100萬元）等情，業據被告所不爭執或自承在卷（審易卷第55至56頁；易字卷第75、79頁），核與證人即告訴人曾世憲於偵查及本院審理中之證述（偵卷第37至41頁；易字卷第339至354頁）、證人即告訴人陳銘治於警詢、偵查及本院審理中之證述（警卷第3至11頁；偵卷第61至65頁；易字卷第310至339頁）、證人蕭瑞英於警詢及偵查時之證述（警卷第23至25頁；偵卷第37至41頁）大致相符，並有合作協議書（警卷第43至45頁）、授權書（警卷第47頁）、被告與陳銘治間之LINE訊息紀錄擷圖（警卷第38至41頁）、陳銘治之彰化銀行帳戶存摺封面及內頁影本（警卷第35頁）、臺灣土地銀行美濃分行109年1月21日美濃字第1090000079號函所附蕭瑞英上開帳戶之客戶歷史交易明細查詢、帳戶申請資料（警卷第53至59頁）、系爭發明專利證書（偵卷第47頁）、大陸地區國家知識產權局107年5月28日0000000000000000號通知書（偵卷第45頁）附卷可參，此部分事實，首堪認定。
㈡被告與告訴人曾世憲、陳銘治間約於107年9月間簽立合作協
議書，依據該合作協議書之約定，被告應於108年12月30日前籌設公司完成，惟被告收訖告訴人2人之出資後，遲未籌設公司，約定期限到期後亦未退款等情，業據證人即告訴人陳銘治、曾世憲於警詢或偵查中證述在卷（警卷第3至4頁及第9頁；偵卷第38、62頁）。告訴人2人並於本院審理中作證如下：
①證人陳銘治於本院審理中證述：我與被告是高中同學，曾世
憲則是我的姻親，107年1月21日在臺北市天成飯店同學聚會，我帶曾世憲一起去，適與被告同桌，談起此事，被告知悉曾世憲系爭發明有在大陸申請專利而欲合夥，後續又到被告家中三、四次左右，當時被告說他在中國大陸有很多人脈，有辦法加速大陸地區專利核准，約定共同投資，後來談妥後，我回去就馬上匯款；警卷第45頁合作協議書下方立約人欄均為空白，因當時該合作協議書所載3000萬元是被告自己寫的，說實在我跟曾世憲一下子要拿這麼多錢是不可能的，我們當初意思是先拿一點錢，沒有3000萬元這麼多，想要降低一點，合作協議書尚有已簽名之完稿版，但放在被告那邊，我們沒有拿到，當初沒有說一定要匯多少錢，曾世憲就匯100萬給我，加上我的250萬元，我共匯350萬元到被告那裡，我們的意思是說這350萬元是要先組成一個臺灣公司，先成立公司再正式開始，此乃我們最終目的，因須組成公司後，才能有報銷或支出等會計事項，包含在大陸加速專利申請的開銷費用等公司一切運作事項，均可以在公司內記帳，我們當初是信任被告的說法要出錢共組公司才匯款，被告依約也要出資相當比例，但被告收款後拖延多時遲無下文，我方才陸續LINE催促被告儘速設立公司等語綦詳（易字卷第310至337頁）。
②證人曾世憲則於本院審理中證述：當初是經由我表姊夫陳銘
治引薦而認識被告，曾在被告家中討論合夥投資在大陸新創公司，並擬定合約約定共同出錢，由被告於一年內在大陸設立公司，若超過期限沒有設立公司者，系爭發明之專利委託運作執行立即失效；當初匯款即是為了在大陸設立分公司，被告要求一定金額以供公司設立運作之用，我匯款100萬元之目的，不包含打點專利方面的事情；警卷第43至45頁合作協議書是我們正式所簽立契約書之類似版本，是被告所擬初稿，我們只同意在大陸地區，開發階段公司這部分並非定稿版本，資本額3000萬也太高，當初說的不是這個金額；在被告家中開會時，被告雖然有提及他在大陸有所人脈，可以加速大陸專利核發云云，但我當時覺得被告只是講講而已，因為大陸地區專利審核現應已臻成熟，應不致有被告所述情形；我是在106年1月4日去大陸申請專利（參偵卷第45頁通知書），107年4月17日是大陸地區開始審理系爭發明申請的時間，系爭發明約於110年6、7月間已經獲准，一般專利審核審定的時間前後約2年多到3年算是正常的時間；當初被告是說要設立公司，初期資本額是3000萬，若我們準備500萬，被告就要準備2500萬元，最後由被告會引進其所認識之大陸增資款項，將資本額變成3億等語（易字卷第338至354頁），復有該合作協議書初稿可參（警卷第43至45頁）。
㈢互核證人陳銘治、曾世憲前揭所證，就匯款350萬元至被告指
定上開帳戶之目的，乃在於合夥成立公司，而被告收訖上開公司資本額後，自己卻全然未依約出資，亦未成立任何公司等節勾稽相符，被告亦自承當初係與告訴人2人協議共同出資成立公司，而收取該350萬元之目的，原即欲至大陸成立公司及用於公司運作，然自己因故尚未成立公司乙情（易字卷第69頁、第369至371頁），足認其等上開所證情節，應屬可信。至證人陳銘治、曾世憲於本院審理中之證述，及證人陳銘治於警詢、偵查及本院審理中之證述，雖就該合作協議書之約定內容以及該350萬元之用途，是否包含被告應加速系爭發明在大陸專利核准、當初約定設立者究為臺灣或大陸公司、當時是否有言明各自出資比例、金額等節，有所不一；惟按證人之證言，縱令先後兩歧或未盡相符，法院仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院46年台上字第1155號判決先例意旨參照），查證人即告訴人曾世憲、陳銘治於本院審理中既已一再證稱當初匯款之目的即在「設立公司」乙情，並證稱係因被告提及其在大陸地區有人脈，方欲與其合夥開設公司（易字卷第312頁、353頁），核與卷附合作協議書初稿（參警卷第43頁）中所載甲、乙、丙三方（即被告、曾世憲及陳銘治）要「設立一間股份有限公司」而共同持股、及「大陸地區業務由甲方（即被告）負責」等語對照相符，足見其等此部分證述情節，並非虛構，應有相當之可信度，業據認定如前。而證人陳銘治、曾世憲亦證稱最後與被告所簽立之合作協議書，對此設立公司之初衷不變，僅資本額或開設大陸或臺灣公司部分有所修改（易字卷第315頁、340至341頁），足見其等當初實欲借重被告在大陸之人脈，共同創立公司，在大陸拓展系爭發明之商業利益，此乃其等之主要目的，則其等所述出資比例、公司設立地點及被告業務範圍是否兼及加速大陸專利核准等細微末節之差異，容因經歷多次磋商修改後，各自對於協議約定細節之理解或記憶不清使然，尚無礙於整體證述之憑信性。㈣至被告雖以前詞置辯。惟被告於107年9月14日取得上開匯入
之350萬元後，隨即於同年9月17日，將其中250萬元轉匯至高逸鴻帳戶中，作為其私人借款給高逸鴻所用（被告於同年12月20日業已兌現高逸鴻之還款支票而獲償）；嗣於同年10月15日，又再匯出其中50萬元至蕭豐運帳戶中，作為其個人投資蕭豐運之南瓜事業所用（蕭豐運約於110年1月16日已陸續償還被告投資款項完畢），隨後被告除於108年1月2日曾匯款150萬元至訴外人張堃皇帳戶作為私人借款外，其餘匯入款項均遭其逐筆小額提領一空等情，業據高逸鴻、蕭豐運於警詢或本院審理中證述明確（警卷第27至30頁；易字卷第302至310頁），此亦為被告所自承在卷（易字卷第76至78頁），並有被告所使用之蕭瑞英上開帳戶歷史交易明細查詢資料、臺灣土地銀行美濃分行109年12月24日美濃字第1090003542號函所附託收票據資料、帳戶交易明細及上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心110年1月14日上票字第1100000995號函所附相關還款支票資料、蕭豐運所提出之經營合作合約書在卷可稽（警卷第55至57頁；易字卷第63頁彌封袋內及第381至385頁），足認被告就上開匯入350萬元款項之用途，乃供作其私人借貸或投資等個人使用，而與告訴人2人間原先所約定之籌設公司目的無涉。至被告雖另辯稱告訴人陳銘治已全權委由其處理云云（易字卷第76頁）；然查，告訴人2人當初之所以共同出資350萬元匯入被告上開指定帳戶內，其目的無非為合夥開設公司，作為公司資本額及公司運作使用，業如前述，又告訴人2人均未同意被告將上開款項挪作投資蕭豐運之不相干南瓜事業所用，亦未同意被告將上開公司資本額借予高逸鴻、張堃皇等人或任憑被告自由運用等情，亦據告訴人2人證述明確（易字卷第324至325、336至33
7、346至347、351頁），足見被告就該匯入款項之用途，顯已悖於原先約定之目的。衡諸被告於107年9月14日收得該350萬元告訴人2人款項後，於同年月17日之短短3日內，未徵得告訴人2人同意，即逕將其中250萬元轉匯借款予高逸鴻，嗣後更無視於原先開設公司之協議意旨，將該匯入款項不斷擅自挪作他用，卻始終並未成立任何公司，亦未曾向告訴人2人言明相關用途，益徵被告自始即顯然具有詐欺之主觀犯意及不法所有意圖，至為灼然。此外，被告雖另辯稱其後有將部分款項提領後用於大陸開銷之請客餐費所用，並有作帳留存，餘款均尚在大陸云云（易字卷第75至76頁）；惟被告迄今未能提出任何帳目或款項流向資料佐證其言，且始終均未向告訴人2人說明任何關於公司在大陸進展之狀況及相關資金用途、開銷單據等情，此據告訴人2人證述在卷（易字卷第337、346頁），則其空言所辯，本難盡信，況參諸被告於107年9月合作協議書簽約後至108年12月31日之約定期間，出入境大陸次數僅三次，停留期間亦均僅短短數日，有被告之入出境資訊連結作業資料為證（易字卷第31頁），則被告焉得於短暫數日內即將該350萬元用餐花費殆盡？又該等用途究與所謂設立公司間有何關連？凡此種種，俱未見被告舉證以實其說，是被告前揭所辯，自無可採。至被告雖另辯稱現已覓得藍思科技公司為大陸合作對象云云，並舉大陸人士李夢在大陸地區湖南省長沙市麓山公證處之證人證言為證（易字卷第145頁）；惟參諸被告與告訴人2人間之約定，並非僅約定由被告在大陸地區尋求合作對象而已，首先主要須共同出資成立公司，以求資金進出帳目明確，並便利公司各項事務運作，此據告訴人於本院審理中2人證述綦詳，足認被告縱有為公司尋找投資夥伴或加速專利推行，亦應在其所設置公司之名義下進行運作，方符合其等約定本旨（易字卷第352頁）；則被告縱有覓得上開合作對象，但依據該證人證言之書面所載，並未見被告有何已經成立公司之情，亦看不出被告因此有何成本花費或委託專人在大陸加速專利審查等進行公司相關運作之情，則尚難以此逕採為有利被告認定之證據。
㈤按所謂之施行詐術係指傳遞與事實不相符之資訊，進而使相
對人產生錯誤認知之可能，是投資資金之目的、投資款之運用等，本屬相對人決定是否出資之重要之點，故若行為人就上開之點提供不實之訊息，以致相對人作成錯誤之評估進而投資，則行為人此訊息之傳遞，亦屬施行詐術之行為。綜上各情，足認被告自始即無合夥成立公司之真意，竟仍以此為由，騙取告訴人2人之信任，使告訴人2人信以為真，因而詐得上開匯入之款項350萬元，得款後迅速挪作他用，其有施用詐術之行為及不法所有意圖甚明，而被告所提事證，均無法證明其確有依約成立公司之行為，尚難以卸免其本件詐欺犯行。至辯護意旨雖以起訴書所載該350萬元之用途，係在加速系爭發明在大陸地區申請專利，而未提及共同設立公司乙情，而主張此部分並非起訴範圍；然起訴書既已記載被告於107年1月間起，向告訴人2人佯稱3人共同出資、共同經營系爭專利權於大陸地區事業，並於107年9月間在被告住處作成約定，然得手350萬元後卻未予陳銘治正面回覆等情，應已敘明被告本件起訴範圍、詐欺時間及詐得款項；至起訴書所載「被告有對告訴人2人佯稱可以協助系爭專利在大陸申請之速度，且告訴人2人給付350萬元之目的，係由被告出面前往大陸處理系爭專利申請之問題」等情，固與本院上開所認定被告係「佯稱欲加入合夥、共同籌設公司」為由與告訴人2人簽立合作協議書，告訴人2人並依約匯入350萬元，而該350萬元係為「設立公司」所用，略有出入，然針對本件被告施用詐術之時間、彼此有簽立合作協議書及獲交款項之時間、金額，並無二致，是本院所認定之犯罪事實與檢察官所起訴之犯罪事實自仍具同一性，本院自得依據審理後之結果，更正補充如上，辯護意旨此部分主張，容有誤會，亦難憑採。
㈥又辯護意旨雖以被告僅因認在系爭發明專利核准通過前，成
立公司並無實益，且事後有意償還上開全部款項，且已一部履行等節，主張被告並無詐欺之意圖。惟查，被告既於與告訴人2人簽立合作協議書時，早已明知系爭發明在大陸地區尚未取得專利核准乙情，則其若無共同合夥、立即設立公司之真意，當可盡早告知告訴人2人上情，避免其等苦候下文無著，更得避免約定成立公司期間平白經過而授權失效，卻捨此而不為，竟於收得告訴人2人上開出資款項後，擅自決定現無開設公司之必要，即將款項逕行挪自他用，顯見被告確實有為己獲利之詐欺不法所有意圖。而被告雖於本院審理中已與告訴人2人達成調解，並迄今已賠償其中50萬元完畢，業據告訴人2人陳述在卷（易字卷第228至229頁、351至352頁），並有調解筆錄可參（易字卷第197至198頁），惟此僅係被告本案詐欺行為既遂後，於本院審理中就其犯行所造成之侵害，事後對告訴人2人進行之部分填補行為，無礙於被告所為本件詐欺犯行之認定。
㈦綜上所述，足見被告於收取告訴人2人上開350萬元之籌設公
司資本後，不論係挪至私人借款或投資所用，抑或是小額逐筆提領而出，顯然均未用於任何關於「設立公司」或與公司運作相關之事宜，則其前揭所辯，核屬卸責之詞，不足採信。從而，被告本件犯行，足以認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告以一行為詐欺告訴人2人，而侵害告訴人2人之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
四、刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其並無與告訴人陳銘治、曾世憲合夥成立公司之真意，卻為詐取告訴人2人之錢財，利用自己在大陸具有人脈之優勢，以及與告訴人陳銘治間之同學親誼關係，佯以欲加入合夥、共同籌設公司為由，博取告訴人2人之信任，使告訴人2人陷於錯誤，信以為真，因而共交付上開350萬元之鉅款，匯入被告指定帳戶中，欲作為公司使用，被告得款後，卻未依約設立公司或為相關公司運作事宜，反而擅自挪作私人投資或借貸使用，所為不僅破壞其與告訴人2人間之信賴關係，亦侵害告訴人2人之財產法益甚鉅；復考量被告先前即曾以同類手法觸犯詐欺犯行，業經法院判決在案，有臺北地方法院96年度易字第216號判決（嗣經臺灣高等法院96年度上易字第2494號判決上訴駁回及緩刑4年），有上開判決在卷可參（易字卷第273至282頁），竟未能徹底改過，卻以雷同手法再犯本案，心態誠屬可議；又其犯後於客觀事證明確下，猶然矢口否認犯行，耗費司法資源，並於調解成立後，僅部分賠償其中50萬元，其餘均未依約履行，業如前述，足見被告實未有何真誠悔過之意，一再欺騙告訴人2人之信任，而未獲告訴人2人之諒解，並盼能予以重懲（易字卷第228至229頁、370頁）；參酌被告上開犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後態度、素行品性，並兼衡其智識程度及家庭經濟狀況【自述擔任義民廟主委，無薪，大陸仍有事業，離婚，子女已成年，現獨居（易字卷第368頁）】等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
查被告犯罪所得共350萬元，除其中50萬元業已賠償完畢外，其餘未扣案犯罪所得共300萬元，均經被告收取而尚未返還予被害人即告訴人2人，業如前述，為避免被告坐享犯罪所得，就此部分金額，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴；檢察官林世勛到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴法 官 羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
書記官 周耿瑩附錄本案所犯法條：
第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。