臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第260號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 吳智雄上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第239號，中華民國111年5月31日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵緝字第248號、第249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分均撤銷。
甲○○犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。又犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同月18日生效施行。本案係於上開規定修正施行後繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後之規定。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎」。本案上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官之上訴意旨，僅表示原審未依累犯規定加重被告甲○○（下稱被告）之刑，致量刑過輕，並經公訴人當庭表明僅就量刑上訴（本院卷第13至14頁、第100頁），而未就原審所認定之犯罪事實及宣告沒收聲明不服。依據前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑是否妥適進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及刑之加減事由：
一、被告基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列行為：
㈠於110年4月25日2時14分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重
型機車至告訴人乙○○（下稱告訴人）所管理址設屏東縣○○鎮○○路000號之「米奇幼兒園」附近，踰越圍繞該幼兒園之圍牆進入園區內後，徒手打開未上鎖之辦公室大門入內，持該辦公室內原有之鐵尺撬開該處之鐵櫃及抽屜，竊取告訴人所有而置於該處之現金新臺幣（下同）27萬元，得手後旋即騎乘上開機車離去。嗣經告訴人發現遭竊並報警處理，始循線查獲上情。㈡於同年10月21日0時5分許，騎乘上開機車至被害人丙○○（下
稱被害人）所管理址設屏東縣○○鄉○○村○○路0000號之「上品幼兒園」附近，踰越圍繞該幼兒園之圍牆進入園區內後，徒手打開未上鎖之辦公室大門入內，竊取被害人所有而置於該處之現金2,000元、壽桃2顆及舒跑飲料1罐，得手後旋即騎乘上開機車離去。嗣經被害人發現遭竊並報警處理，始循線查獲上情。
二、所犯罪名：核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪，共2罪。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重事由：㈠按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，
但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。
㈡本案檢察官起訴書之犯罪事實欄已載明：「甲○○前曾因竊盜
案件，經法院分別判處有期徒刑9月、7月、4月、4月、5月、5月、4月確定，再經臺灣嘉義地方法院以107年度聲字第380號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，嗣於民國108年7月24日假釋出監交付保護管束，甫於109年3月6日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。」等情，復於證據並所犯法條欄說明：「被告前曾受有期徒刑之執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依同法第47條第1項規定加重其刑。」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載之竊盜前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審對被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告並不爭執；本院審理時，對被告上開前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告亦不爭執。依照上開說明，被告對於偵查卷附刑案資料查註紀錄表及法院卷附前案紀錄表均無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷被告是否構成累犯之依據。
㈢又刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103年度易字第148號判處有期徒刑7月、5月、5月、4月、4月、4月確定；又因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以107年度易緝字第1號判處有期徒刑9月確定，嗣前揭各罪刑經臺灣嘉義地方法院以107年度聲字第380號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於108年7月24日縮短刑期假釋出監，109年3月6日假釋期滿未遭撤銷視為執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（偵緝字第248號卷第87至91頁，本院卷第39至42頁），其於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。然被告除構成如上所述之累犯，與本案屬相同罪名之竊盜犯罪外，另自91年間起即有多項竊盜、違反電信法及偽造文書等前科，猶不知悔改，再度觸犯本罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯上開罪名，均加重其刑。
參、上訴論斷之理由：
一、原審認被告罪證明確，據以分別論處被告有期徒刑10月及8月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月，固非無見，惟本案檢察官已經主張被告構成累犯之事實，並具體指出應加重其刑事項之證明方法，原判決以檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體指出證明方法，無刑法第47條第1項累犯加重規定之適用，而未依累犯規定加重其刑，即有違誤。檢察官上訴意旨據此指摘原判決有所違誤，即有理由，自應由本院將原判決科刑部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，為貪圖不法利益而任意竊取他人財物，不僅損害告訴人及被害人之財產權，更危害社會治安，且被告於本案行為前已多次因竊盜等案件，經法院判處罪刑而執行完畢在案（構成累犯之部分不予重複評價），有前揭前案紀錄表在卷可參，竟仍不知悔改而再犯本案2罪，其中事實一㈠部分竊取告訴人現金之金額為27萬元，價值非微，事實一㈡部分竊取被害人現金之金額為2,000元及壽桃2顆、舒跑飲料1罐，價值尚非甚鉅，迄未與告訴人、被害人達成和解以賠償其等所受損害，所為實屬不該，惟念及被告坦承犯行之犯後態度，另兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳學歷為大學畢業、入監前在豬肉攤工作、每月收入約25,000元、未婚、無子女之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（本院卷第101頁），分別量處如主文第2項所示之刑。另審酌被告所犯2罪均為踰越牆垣竊盜犯行，犯罪類型相同，前後2次犯罪時間僅相隔6月，被害人數2人，侵害告訴人之財產法益金額非少，已嚴重危害社會秩序安全。復考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加而遞減刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），本於定執行刑應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑如主文第2項所示。
三、本案係檢察官以原審量刑過輕為由而提起上訴，本院原得量處較重於原判決所處之刑。是原判決雖未對被告論以累犯加重其刑，而已將累犯前科一併作為刑法第57條所規定科刑標準之審酌事項，惟既經本院撤銷原判決之科刑部分，另依累犯規定加重被告之刑後，再綜合審酌刑法第57條所列各款科刑標準之一切情狀（累犯前科除外），認應量處被告如主文第2項所示之刑及應執行刑，雖較重於原判決所處之刑，仍不生重複評價或過度評價之問題，亦與不利益變更禁止原則無違，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。