臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第291號上 訴 人即 被 告 許玉枝選任辯護人 洪千琪律師
蔡玉燕律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度易字第13號，中華民國111年6月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第11950號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟柒佰壹拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○（下稱被告）犯刑法第320條第2項之竊佔罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，除犯罪所得沒收及追徵部分經本院撤銷改判如後述外，其餘部分認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：㈠依據民法第792條規定，代表鄰地所有人在被告有使用必要性
時，沒有拒絕之權利，且有提供使用之義務，以促進經濟發展，法條用語為「應許」而非「得許」，法律明示鄰地所有人負有此義務，但鄰地所有人有向使用人即被告收取補償金之權利。換言之，被告因興建廠房有暫時使用鄰地之必要，既為民法明示允許之行為，鄰地地主依法不得拒絕被告使用鄰地，被告行為即欠缺違法性，原審違背民法明文規定，自創理論，將「應許」解釋為「不一定要允許」、「須先訴訟請求地主允許」，顯然判決違背法令。被告施工時所使用鄰地之期間僅為暫用而已，開挖之鄰地完工後已回復原狀，足證被告既在民法允許範圍内使用，自不符合刑法第320條所指之不法甚明。而施工期間所放置之建築相關工具已全部移除，故不具長久性、繼續性，依被告於原審提出之臺灣南投地方法院84年度易字824號判決可知本案情形尚應在法律所容許之範圍内。
㈡本件系爭廠房興建之初，被告雖知悉因施工必要，會暫時使
用到左右兩側鄰地，但不認識地主為何人，後來左右兩側之地主即乙○○、鄭伊然（由祖父出面）出現前來工地關切，口頭上都很客氣的說大家都是鄰居，說不定哪天也都會有用到其他人土地的時候，互相幫忙是應該的，隨後各自解散。不料過沒幾天，有一名為「甲○○」之人即告訴人（下稱告訴人）又再次出現，與施工工班吵架，欲阻撓施工，並宣稱其才是土地使用權人，其他人承諾不算數，被告又去尋找乙○○、鄭伊然等人詢問到底怎麼回事，施、鄭二人才說是無償由告訴人託管。但被告並無告訴人之聯絡方式，為昭慎重，被告委請律師於民國110年4月7日發存證信函給二名地主，表明待完工時，雙方再另行協商使用期間之補償金事宜，由此可以證明被告於施工初期就立即表示只是暫時借用，將來會依工期長短計算給予補償金，故自無竊佔之犯意。告訴人隨後以自己名義於110年7月14日發存證信函予被告，表示不同意借用系爭土地予被告，被告為化解糾紛，於110年8月17、24日前往茄萣區調解會欲與告訴人調解，但告訴人二次未出席致調解不成立，由此可證被告自始就表明只是施工必要期間暫借，無長期性，繼續性不法佔用之意思，亦表明同意支付補償金，本件最多屬於補償金多寡之民事糾紛而已。又被告興建廠房，耗資約4千萬元，豈可能在乎這些小項目開銷？不可能貪這種小便宜，補償金亦可進行民事調解程序解決，何況被告於110年11月間完工後，即火速將四周土地回復原狀，故被告並無為自己不法利益長期竊佔他人土地之故意。
㈢依據卷内照片顯示系爭土地地點位置十分偏僻荒涼，四圍雜
草叢生，顯然多年無人使用，該處面積十分廣大遼闊，被告所使用期間所暫用之土地僅60平方公尺，經原審計算後，相當於租金之不當得利亦僅新臺幣（下同）1,769元，金額甚小，應認欠缺可罰性。如認被告有罪，亦請審酌本件侵害金額甚微，被告犯後態度良好，請從輕量刑並給予緩刑宣告，為此提起上訴，請求撤銷原審判決，並對被告為無罪諭知（見本院卷第9至15、91、101至103頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠其他上訴駁回部分：
⒈原審依據被告之陳述、證人即告訴人甲○○（下稱告訴人）、
丁○○、乙○○之證述、土地無償借用書、110年4月12日及14日施工現場照片、本案土地登記第二類謄本及第一類謄本、地籍圖謄本、110年4月6日現場勘查及界址照片、土地複丈成果圖、施工公告牌、高雄市政府地政局路竹地政事務所111年1月18日函附之土地複丈成果圖、土地現況照片、正射影像圖、現場回復照片、告訴人於110年4月6日至高雄市政府警察局湖內分局茄萣分駐所受理案件證明單、被告委託洪千琪律師存證信函、乙○○及鄭伊然存證信函、告訴人存證信函，認定被告犯竊佔罪，確已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由，對於被告所提有利於己之主張及證明如何不可採部分，亦為一一指駁，原審如附件所為論斷，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
⒉原審對於上訴意旨主張被告僅暫時使用並無竊佔故意、被告
不能依據民法第792條規定主張阻卻違法部分，業經論述明確。本院另查：民法第792條規定，土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金。條文所謂「應許鄰地所有人使用其土地」之忍受義務，以經鄰地所有人請求為前提，若鄰地所有人不為請求，上開容忍義務非當然發生，如經請求後，土地所有人不為同意時，鄰地所有人自可以訴請求並禁止其妨害（見本院卷第39至45頁謝在全、王澤鑑之見解）；且法院審判實務上，就土地所有人不為同意時，鄰地所有人係以民事起訴方式主張其權利（參見本院卷第133至199頁之臺灣高等法院臺中分院109上字第405號、臺灣高等法院109上字第265、831號、臺灣高等法院臺中分院109上易字第347號民事判決）。上訴意旨就此部分主張被告依據民法第792條規定行使權利，告訴人依法不得拒絕，且有提供使用之義務，原審所持須先訴訟請求告訴人允許之見解，係違背民法規定云云，顯無理由。
⒊民法第774條至第800條之1有關相鄰關係之規定，係對於不動
產所有權之擴張或限制，就相鄰不動產關係之利用與衝突為調和，自須以合乎比例原則，並以法益權衡分配相鄰不動產關係之權利歸屬及其方式。土地之利用，除具有財產權之經濟效益外，尚涉及財產權之保障、個人私生活領域之自主意志決定及免受他人侵擾之基本權利保護問題。除刑法第320條第2項竊佔罪之外，刑法第304條及第306條之處罰規定，即以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦，亦屬解釋適用民法第792條規定時應予考量之法益權衡之一。上訴意旨主張告訴人不得拒絕被告，並有提供被告使用土地之忍受義務，且無須以訴訟請求方式為之，果如成立，則任何土地所有人有營造或修繕建築物或其他工作物之需要時，即可任意進入鄰地逕自圈地使用，而可作為阻卻違法事由，除可不成立竊佔罪嫌外，亦可排除刑法第304條及第306條規定之適用。審酌土地相鄰利用關係可能發生財產權及個人行動自由權之衝突，依據法益權衡原則及比例原則，上訴意旨所為抗辯結果，侵害告訴人上開基本權利甚深，並容許不相干之第三人即工地施工者進入鄰地，侵害手段甚大，不安全之風險性甚高。綜上，被告欲行使民法第792條規定之權利，考量告訴人對於土地所有權或使用權之保障、刑法第304條、第306條、第320條第2項所賦予之法益保護規範，兩相權衡比較後，被告須以民事訴訟方式行使民法第792條規定之權利，當係合於比例原則，上訴意旨就此部分之前開主張，亦不足採。
⒋上訴意旨另主張本案侵害告訴人金額甚微，應欠缺可罰性部
分，亦據原審詳予認定被告竊佔本案土地起與告訴人之接洽過程，而認無阻卻違法事由（見原審判決第3頁第12行至第8頁第18行），而被告未告知告訴人及原地主即先行動工，經告訴人及原地主陸續抗議後，未停止施工仍繼續作業，佔用時間達236日，本院經核被告本案犯行亦無實質違法性理論之適用而仍具備可罰性，且無所謂情節輕微顯可憫恕可言。
⒌按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則
、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原審判決已詳為說明被告量處有期徒刑2月並得易科罰金之刑罰裁量理由（見原審判決第8頁第28行至第9頁第7行），經核確屬合法妥適，且原審選採有期徒刑之刑種後，亦係判處最輕刑度，上訴意旨主張被告宣告刑量刑過重，並無理由。又上訴意旨雖主張給予被告緩刑諭知機會，查被告與告訴人及土地所有人間確曾多次調解，未能達成調解原因尚難均歸責於被告，但被告歷經警詢、偵查、原審及本院刑事程序均始終否認犯行，本院審酌後認不宜予以緩刑宣告。
⒍綜上，上訴意旨前開所指各節，俱無理由，應予駁回如主文
第三項所示。㈡撤銷改判部分⒈刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定
，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號刑事判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。
但因而受損害者，得請求償金，民法第792條定有明文。本案竊佔罪之犯罪態樣係無權佔用他人土地予以使用，而無權占有他人土地，係侵害該土地所有人之所有權，應構成侵權行為，被害人對於侵權行為人得請求賠償相當於租金之損害（最高法院61台上字第1695號、67年台上字第3622號民事判決參照）。查被告違反民法第792條規定竊佔本案土地，告訴人及本案土地所有人自得依民法第792條請求被告給付償金，其等受有相當於租金之損害，本院審酌後認應依土地租金之賠償損害作為償金給付標準，認定被告之犯罪所得。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價，又依平均地權條例第16條復規定「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之120時，以公告地價百分之120為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之80時，得照價收買或以公告地價百分之80為其申報地價。」再租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第105條準用第97條定有明文。而此百分之10之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之10計算（最高法院46台上字第855號民事判決參照）。查被告竊佔本案土地面積共計60平方公尺(計算式：50X0.6X2=60㎡，見警卷第69頁、原審卷第31至37頁)；而本案土地之申報地價為每平方公尺1,520元，有土地登記第一類謄本存卷可參（見警卷第49、51頁）；被告竊佔之期間為110年3月29日至其回復原狀時之110年11月19日止，已認定如前，是被告竊佔之期間共計達236日；又本案土地位在高雄市茄萣區，案發當時供作放置土地消波塊（見警卷第24頁告訴人詢問筆錄），本案土地為工業區，附近不太繁榮，沒有商店（見原審卷第86頁之告訴人證述），被告竊佔本案土地之使用情形（見警卷第31至34、63至67頁之施工照片）；另斟酌被告陳報原已與告訴人談妥以20萬元達成和解，但因就是否將不再檢舉列入和解條件有爭議致無法達成和解，可認雙方對於償金數額標準非無相當之合意（見他卷第101至105頁之被告刑事陳報2狀及告和解書），上情均可供本案土地給付償金標準之參考（相類案件見本院卷第201至210頁臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第260號民事判決），本院斟酌上情，認為犯罪所得之計算標準以申報地價年息8％計算為適當。
⑶綜上，本案被告犯罪所得共計4,717元【計算式：1,520元×60㎡×8%×（236/365）＝4,717（小數點以下四捨五入）】，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審就此僅以申報地價年息3％計算標準，核屬過低，而屬前述最高法院107年度台上字第3559號刑事判決所指下級審就被告犯罪所得有所短計之情形，自應由本院就此部分予以撤銷改判如主文第一項所示，並諭知未扣案犯罪所得之沒收、追徵如主文第二項所示。又刑法第320條竊佔罪乃民法第184條第2項違反保護他人之法律，仍無礙告訴人及土地所以人另依上開規定向被告行使其餘民事上之權利，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲聲請簡易判決處刑，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 王紀芸附件臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度易字第13號聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 洪千琪律師
蔡玉燕律師上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第11950號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：110年度簡字第1598號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文丙○○犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○為佳堂實業有限公司（下稱佳堂公司）之負責人，佳堂公司欲在高雄市○○區○○段000、000之00、000之00、000之00、000之00、000之00地號土地興建廠房，丙○○明知鄰地即同段000之00、000之00地號土地(下合稱本案土地)，係鄭伊然、乙○○所有(甲○○向鄭伊然之祖父丁○○、乙○○無償借用)，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，未經甲○○等人之同意，於民國110年3月29日僱用不知情之工人在本案土地上，挖出壕溝各1條（各長約50公尺、寬60公分），供己建設工廠挖掘地基所用而竊佔之，迄同年11月19日始回復原狀。嗣因甲○○至本案土地查看，因而報警循線查知上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意證據能力（見本院易字卷第75頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認該等陳述具有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其有僱工開挖地基，使用到鄰地等情，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：地主原來有答應，是後來才說說地借給告訴人。該地雜草叢生，蓋廠房有利經濟發展，依照民法第792條，「應許」鄰地所有人使用其土地，是沒有拒絕權利，負有容忍使用的義務。立法為了整體經濟發展，防止有些人不明原因就是不讓別人利用，社會發展因這些人而停滯，屬法律容許範圍，本件欠缺違法性云云。
三、經查：㈠高雄市○○區○○段000○00○000○00地號土地為鄭伊然、乙○○所
有，鄭伊然之祖父丁○○、乙○○無償借用給甲○○。被告因佳堂公司工廠建設所需，僱用不知情的工人開挖鄰近之本案土地，挖出壕溝兩條等情，為被告所不爭執，且經證人即告訴人甲○○、丁○○、乙○○證述在卷（見警卷第9至19、23、24頁、他卷第76至79頁），並有土地無償借用書、110年4月12日、同月14日施工現場照片、本案土地登記第二類謄本、第一類謄本、地籍圖謄本、110年4月6日現場勘查及界址照片、土地複丈成果圖、施工公告牌、高雄市政府地政局路竹地政事務所111年1月18日高市地路○○○00000000000號函暨檢附之土地複丈成果圖、土地現況照片、正射影像圖在卷可參（見警卷第26、31至34、49至53、63至69頁、他卷第47至51、63、65、69至71頁、本院易字卷第31至37頁），此部分事實應可先予認定。
㈡面積及期間之認定
⒈證人即告訴人於偵查中先證稱：挖了50公尺的長度、60
公分左右寬，挖了兩段壕溝等語（見他卷第5頁），又改證稱：他們所挖的壕溝寬度約1米，長度約50米等語（見他卷第78頁），於本院審理時證稱：地主來的時候有量大概挖多寬，長度是50公尺沒有錯，寬度沒有辦法確認是60公分還是1公尺等語（見本院易字卷第85、86頁），而卷存現場照片均無測量情形，被告亦表示不知道長寬、要問營造等語（見本院易字卷第96頁），故爰為被告之利益認定寬度為較窄之60公分、長度50公尺(共兩道)。
⒉證人即告訴人於警詢中證稱：我是在110年3月20幾日時
發現（見警卷第10頁），偵查中證稱：被告於110年3月15日至20日間某日開挖等語（見他卷第5頁），又改證稱：約於3月底知道的等語（見他卷第78頁），於本院審理中證稱：3月20幾號發現等語（見本院易字卷第84頁），就起始日期有些微差異，被告表示對於告訴人稱3月20幾日開挖沒有意見等語（見本院易字卷第99頁），本於有疑唯利被告之原則，故認定為3月29日。而被告表示拆除完畢的日期以110年11月19日為準（見本院易字卷第102頁），並有回復原狀照片4張可參（見本院簡字卷第35至41頁），故以110年11月19日為拆除完畢即佔用之末日。
㈢被告開挖前並未先行獲鄰地所有人同意
⒈證人即告訴人於偵查中證稱：被告去挖之前沒有通知我
，我看到之後才通知地主來處理，我有跟現場包商說，你們使用土地要回復原狀等語（見他卷第78頁），於本院審理中證稱：在我第一次發現之前，沒有人跟我說要使用土地，地主也沒有說他們有同意，地主都不曉得，我告訴地主他們才知道；地主跟我都沒有同意被告使用，地主說他們沒有權利，已經委託我管理，什麼事情要由我做主等語（見本院易字卷第77至79頁），所述前後一致，均證稱地主係受其通知始知土地遭被告佔有使用。
⒉證人丁○○於警詢中證稱：是告訴人通知我們到場，我們
才知道，當時被告有說是建築師說要挖到旁邊的土地，房子才有比較堅固，並不是故意，我跟她說請她去跟告訴人借用，因為目前管理土地的是告訴人等語（見警卷第15頁），於偵查中證稱：今年4月告訴人通知我跟乙○○，到了現場才知道被告有在土地上蓋房子使用我的土地，之前沒有同意被告使用，因為我已經借給告訴人使用等語（見他卷第76頁）。證人乙○○於警詢中證稱：是告訴人通知我，我才去看發現我的土地被人挖地，是被告跟告訴人的問題，我只是將土地借給告訴人，我認為我沒有權力處理等語（見警卷第18、19頁），於偵查中證稱：是告訴人告知我，我才知道這些事情，我也有到現場看，大約是今年4月份去看，沒有同意被告使用，我們去到現場被告才說要借用我們土地，但是使用權已經給告訴人了，我就沒有同意這件事情等語（見他卷第78頁），所述核與告訴人所證相符，可見被告在開挖使用前並未先行獲得其等同意。
⒊再查，被告於本院審理時自陳：動工前沒有事先通知兩
個地主跟告訴人，包商說他們已經有跟船務公司借了，船務公司是誰我也不知道，但不是地主。開挖前有鑑界，我會知道地主是因為鑑界。我有跟包商說不要用到鄰地，但是包商說這樣地基會不穩固。我是被動當告訴人跟地主來找我，我才開始處理，開挖前沒有先主動聯繫等語（見本院易字卷第95、97、99、100、102頁），更可證上開證人即告訴人、證人丁○○、乙○○所述無誤，被告在授意包商動工前，並未徵詢告訴人或地主。被告明知其未獲土地所有人同意，仍為建設自己工廠而決意占用鄰地，其主觀上有意圖為自己不法利益之竊佔犯意甚明，被告辯稱有獲地主同意云云，實屬無稽。
⒋按刑法第320條第2條之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行
為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。換言之，被告竊佔行為在其開挖動土時即已成立。證人即告訴人於偵查中證稱：被告有到我家找我等語（見他卷第5頁），於本院審理時證稱：被告曾找少年仔去我家要談，但我已經提出告訴了，要怎麼租土地；被告來問我時已經先佔用，我不要被告的錢，我要求回復原狀，這是我的權利等語（見本院易字卷第81、82、87頁），故雖可認被告事後有意向告訴人取得土地合法使用權，但也無從改變其已然構成犯罪之事實。
㈣民法第792條不能阻卻違法
⒈告訴人於110年4月6日至高雄市政府警察局湖內分局茄萣
分駐所報案，有該所受理案件證明單可考（見警卷第25頁），被告遂委由洪千琪律師於翌(7)日寄送存證信函給地主，內容略以：因興建廠房營造過程中有使用到鄰地，依民法第792條規定，台端應許可使用，不得阻撓或拒絕。待完工後再行協商補償金事宜等語，兩名地主則覆以：貴公司營造前未為任何協商或徵求同意即擅自使用，使用期間來函強求應同意自無道理。應於使用前事先談好使用期間、補償金及事後如何恢復土地原狀，未予協商或同意前，均不同意貴公司再行使用等語，告訴人亦去函被告表示：本人係土地借用人也是管理使用人，貴公司興建地上建築物地基結構及工程搭建鷹架嚴重越界，本人已報案，請貴公司逕行拆除等語，有洪千琪律師110年4月7日存證信函、乙○○、鄭伊然110年4月14日存證信函、告訴人110年7月14日存證信函附卷可憑（見警卷第27頁、他卷第55至60頁）。依此，被告在告訴人已透過向當地警察機關報案表達反對其使用土地之意後，委由律師向兩名地主主張民法第792條之規定，惟兩名地主及告訴人均表示不同意等事實應可認定。
⒉按民法第792 條本文規定：「土地所有人，因鄰地所有
人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。」法文雖未表明「請求」二字，但既規定「應許鄰地所有人使用其土地」，而允許之反面為請求，無請求即不生允許，故應解為是一種請求權，倘鄰地所有人不請求使用時，土地所有人並不當然負容忍其使用之義務。如鄰地所有人經請求而不獲允許時，尚須訴請法院判決，命土地所有人容許，始得使用其土地，否則未經允許或法院之判決，擅自使用或支配他人之土地，在民事上應構成侵權行為，在刑事上仍不得謂非竊佔他人之不動產（最高法院85年度台非字第95號判決參照）。查被告在事前並未獲得地主或告訴人之同意，事後雖有意向告訴人協商，告訴人明確表示不允許被告使用，均如前述。此時雙方訟爭性已現，就有無必要性、容許使用之範圍並無共識，被告即應訴請法院判決，無由先自行佔用再強求告訴人僅能接受補償，否則任何人無論有無正當理由，均可執此條文毫無限制的佔用鄰地，尚非事理之平。
⒊辯護人雖認民法第792條係避免鄰地所有人阻礙經濟發展
，要求鄰地所有人負有容忍義務云云，雖非全然無稽，但該條規定毋寧是在調和相鄰地所有人權益，在必要合理範圍容許他方使用自己土地，略加限制鄰地所有人之權利，但不能謂為了經濟發展而可任意犧牲他人權利。況且，開挖前有鑑界為被告自承在卷已認定如前，並有界址照片可憑（見警卷第63至67頁），被告倘有意避免糾紛，自可事前與告訴人商議租金補償、回復原狀的方法，或要求包商在界址內施作，無論是為了擴大廠區範圍而增加自己經濟利益，或是一時便宜行事，有意忽視界址，尚難認被告所為係純粹為社會公益、經濟發展。在雙方的個人權益有所衝突之情形，不能任由被告逕自認定自身權益必然優於告訴人，而應訴由法院定奪。至辯護人另聲請發函最高法院民事庭，如鄰地所有人不同意使用土地，是否應先訴訟方可使用云云（見本院易字卷第43頁），因本院認欲調查之事項已屬明確而無再行調查必要，併此說明。
⒋被告之辯護人雖為被告之利益，另提出臺灣南投地方法
院84年度易字第824號刑事判決、臺灣臺東地方法院94年度東小字第11號民事判決（見本院易字卷第53至56頁），供本院參酌。惟查，前述南投地院刑事判決認定該案係堆放建築用鷹架的竹竿、鋼筋、廢料等物，均屬非長時間存續之定著物，屬法律可容許之使用範圍。但本案被告係僱工挖設壕溝、插建鋼筋、搭建鷹架，除為證人即告訴人證述在卷外（見本院易字卷第77、79頁），並有現場照片可參（見他卷第21至27、47至51頁），上述物品均具有繼續性、排他性，並非可迅速搬離、短時間暫放之物，兩者情形顯不相同，對於鄰地所有人權利侵害程度既然不同，即不能比附援引。至臺東地院之前開判決則為民事判決，對於民法第792條之解釋固有見地，但該條於竊佔罪之適用時，仍應先循民事訴訟途徑解決紛爭，此有前開最高法院85年度台非字第95號刑事判決意旨參照，本院自不受該案判決之拘束。
⒌末查，被告自承跟包商討論時不知道民法第792條，是告
訴人不租給我，我問律師才知道的，律師跟我講法律上要先寄存證信函，我認為寄了就可以使用土地，發出去之後地主或告訴人沒有同意使用，但我還是繼續使用等語（見本院易字卷第95、96、100頁），證人即告訴人於本院審理中證稱：當天在現場談，我沒有跟被告講到話，後面被告寄存證信函給我，說依照法律我要讓她蓋到好等語（見本院易字卷第87頁），核與被告所述相符，可認被告係在施工後經告訴人反映，被告詢問律師方知有該條規定。故被告行為時既然對於鄰地所有人可能負有容忍義務之條文並不清楚，自非因認有民法792條之規定而誤認可使用鄰地，並不因其是否後續知悉該條文而有差別。
㈤被告之辯護人另稱告訴人為了阻撓被告工程，刻意將船體
殘骸拖至附近，因為不明原因就不想租給被告云云。固然現場在界址線外確有船體殘骸，有現場照片可佐（見本院簡字卷第35至41頁），然告訴人在自己借用的土地上欲作何利用，若其權利行使並未明顯妨礙到被告，應非被告所能聞問。告訴人就自己借用之土地有一定的規劃，未必非得要同意被告使用，被告倘欲促使告訴人同意，當可以高額租金補償的方式提升告訴人意願，以示對告訴人的尊重，也可避免後續的訟爭，而非強行先蓋又直指告訴人不接受租金。尚且，誠如前述，被告在動工前未先徵詢鄰地所有人意見在前，鄰里間方開始交惡，縱認告訴人因對被告不滿而刻意為之，亦是在被告竊佔行為繼續之期間所為，告訴人有無侵害被告權利的問題，被告應另循訴訟途徑解決，不因此認為被告即無違法。
㈥從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告自1
10年3月29日起，迄同年11月19日回復原狀時止，其犯罪行為於竊佔之始即已完成，嗣後之竊佔狀態為不法狀態之繼續，而非行為之繼續，應僅成立一個竊佔罪。被告委託不知情之工人挖掘壕溝，而遂行其排除所有權人使用之竊佔犯行，為間接正犯。
㈡爰審酌被告明知本案土地非佳堂公司所有，不得無權佔用
，竟貪圖私利，擅自僱工開挖，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為實不足取；兼衡所竊佔之面積及期間，被告犯後否認犯行之態度，雙方迄今未達成和解，未彌補告訴人所受損害，惟念及被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告紀錄表在卷可按，本案土地已於110年11月19日回復原狀，兼衡被告犯罪之動機，暨被告自陳學歷為高中肄業，目前為食品業，個人月收入新臺幣(下同)6萬元，扶養失智的婆婆之家庭生活狀況（見本院易字卷第103頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。依土地法第105 條準用第97條第1 項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，又土地申報總價額之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條之規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之80為其申報地價（最高法院91年度台上字第2130號判決意旨參照）。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。
㈡查被告無正當權源竊佔本案土地面積共計達60平方公尺(計
算式：50X0.6X2=60㎡)，受有相當於租金之不當得利，依前揭規定，自屬其犯罪所得。而本案土地為工業區，附近不太繁榮，沒有商店，為告訴人證述在卷（見本院易字卷第86頁），並有現場照片可證。是本院審酌上情，認被告犯罪所得，應以本案土地申報地價之年息3%計算為適宜，而本案土地之申報地價為每平方公尺1,520元，有土地登記第一類謄本存卷可參（見警卷第49、51頁）。被告竊佔之期間為110年3月29日至其回復原狀時之110年11月19日止，已認定如前，是被告竊佔之期間共計達236日，依此計算其犯罪所得相當於租金之不當得利共計1,769元【計算式：1,520元×60㎡×3%×（236/ 365）＝1,769（小數點以下四捨五入）】，雖未扣案，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官鍾葦怡到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
刑事第一庭 法 官 王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
書記官 董明惠附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。