臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第293號上 訴 人即 被 告 陳金正選任辯護人 宋孟陽律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易字第151號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
陳金正緩刑伍年。並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
事 實
一、陳金正係三禾土木包工業之負責人，卓冠奉（另由臺灣屏東地方檢察署檢察官以105年度偵字第6791號為緩起訴處分）為日春土木包工業之負責人，且具有排灣族原住民之身分。緣屏東縣春日鄉公所於民國100年4月28日至同年5月3日間（下稱公告招標期間）公告辦理春日鄉士文道路及歸崇農路修補工程（下稱本案工程）招標，並限定投標廠商資格須具有原住民身分，陳金正明知三禾土木包工業不具有原住民個人、機構、法人或團體身分之資格，無法投標本案工程標案，竟基於意圖影響採購結果之犯意，於本案工程標案公告招標期間之某日，向符合投標資格之日春土木包工業負責人卓冠奉借用日春土木包工業之名義及證件，而日春土木包工業負責人卓冠奉並無參與投標之意願，仍基於意圖影響採購結果之犯意，容許陳金正借用日春土木包工業之名義及證件投標本案工程。嗣陳金正徵得卓冠奉之同意後，即於本案工程標案公告招標期間之某日，借用日春土木包工業之名義及證件投標本案工程，並於100年5月4日以標價新臺幣（下同）91萬3千元標得本案工程而影響採購結果。
二、案經法務部調查局高雄市調查站移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。又本件係依前條規定行簡式審判程序，其證據調查依同法第273條之2所定原不受審判外陳述排除之限制；且當事人均對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，訊據上訴人即被告陳金正坦承不諱。其於原審審理中固不否認屏東縣春日鄉公所招標本案工程，限定具有原住民身份者始得作為投標廠商之資格，且該工程於100年5月4日開標，由日春土木包工業以標價91萬3千元得標。被告並於100年8月9日，自日春土木包工業卓冠奉之土地銀行枋寮分行00000000000000000000000號帳戶（下稱日春土木包工業帳戶）臨櫃提款85萬3千元等情。惟矢口否認有何向日春土木包工業負責人卓冠奉借用牌照妨害投標之犯行，並辯稱：我與卓冠奉是合夥關係，我負責如相片、文書排列、公文來往、施工日誌撰寫，卓冠奉則負責開怪手，我們還有找工人來釘木板、排設交通錐等工作，至於盈餘虧損就是我們對分，本案工程我跟卓冠奉有各分得1萬多元云云（原審法院卷第145頁）。
二、經查：㈠被告係三禾土木包工業之負責人，卓冠奉為日春土木包工業
之負責人，且具有排灣族原住民之身分。而屏東縣春日鄉公所於上開公開招標期間辦理本案工程招標，並限定投標廠商資格須為具有原住民身分之廠商，參與投標之廠商有山寶土木包工業、朝傑土木包工業及日春土木包工業，該標案於100年5月4日開標，由日春土木包工業以標價91萬3千元標得本案工程。被告並於100年8月9日自日春土木包工業帳戶臨櫃提款85萬3千元等情，均為被告所不爭執（原審法院卷第114至115頁），復有商業登記公示資料查詢結果、證人即本案工程得標之日春土木包工業負責人卓冠奉個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、春日鄉公所99年3月起發包之工程一覽表、本案工程招標公告、本案工程採購開標/議價/決標/廢標紀錄表、本案工程標單（投標廠商：日春土木包工業）、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果等件在卷可憑（他卷一第86、108、110頁；偵卷第505至507頁；原審法院卷第121頁）。基上，此部分之事實，均先堪以認定。
㈡被告於原審雖以前詞置辯，惟按關於政府採購法第87條第5項
所欲規範處罰之借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思，參以政府採購法第65條第1項明定「得標廠商應自行履行工程勞務契約，不得轉包」，顯見政府採購法要求「名實相符」，亦即參與投標廠商於投標當時應具備投標競價意願且得標後願自行履約，倘未具備或與他人商議得標後將應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即已違反上揭「名實相符」之要求，而屬政府採購法第87條第5項所欲規制之借牌投標行為。
又在判斷出借牌照之公司主觀上是否有實際投標之意願時，除從客觀上出借牌照之公司是否有實際施作工程之全部或主要部分作為認定之標準以外，因公司從事投標公共工程標案之目的無非係欲從中獲取相當之利潤，因此工程盈虧之分配亦是認定出借牌照者本身有無參與投標或競價意思之重要因素。復按押標金及保證金應以投標廠商或得標廠商名義繳納，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第4條定有明文，故押標金及履約保證金之款項依法即應分別由投標者及得標者支付。而履約保證金係工程發包之公務機關為保證廠商確實依契約規定履約之用，意即當得標廠商有履約逾期、施工品質出現瑕疵、驗收不合格、違法轉包等情事時，工程發包之公務機關得一部或全部不予發還。在此一履約保證金用途及意義層面之下，應可就該履約保證金之實質出資者作為認定該工程現場實際施作者之判準，是因為主要實際現場施作之廠商可藉由控管工程品質及施作進度，確保履約保證金不被工程發包公務機關扣減。反觀如果得標廠商並非履約保證金之實質出資者，其即不需要承擔將來可能因契約不完全履行時，履約保證金遭工程發包公務機關扣減之虧損。易言之，當履約保證金之實質出資者並非得標廠商時，應可合理懷疑得標廠商出借牌照予履約保證金之實質出資者。經查：
⒈關於被告是否有向證人卓冠奉借用牌照投標本案工程一事，
已經證人卓冠奉先後於調查站詢問及偵訊時均明確證稱：三禾土木包工業有向我借牌投標本案工程，是被告跟我說他要工作，所以向我借牌，我想說我有工作做就好，才會借牌給他。對方是把標單寫完後拿來給我蓋章，再由他們拿去投標，押標金都是他們支付。本案工程我受僱於被告開怪手，工資1天6千元，被告於100年8月9日自日春土木包工業帳戶提領之85萬3千元，是扣除應給我的5％稅金及我在施工期間開怪手工資後的金額，除此之外，我沒有再向被告收取任何好處等語（他卷二第160頁正反面、第166至167頁；偵卷第203至205頁）。已見證人卓冠奉對於出借牌照之動機、與被告於本案工程間之關係、投標經過及工程款分配等細節均能詳為交代及合理解釋，而其所為之前揭證述將同時使自己成立政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，故其應無虛偽證述之可能。衡以證人卓冠奉於106年6月16日偵訊時，經檢察官向其詳為解釋借牌之意思，以及在辯護人陪同討論案情之客觀環境下，仍坦承有借牌給他人（含被告）投標公共工程標案之行為，且除本案外，另於99年12月間、100年5月間、103年4月間亦曾多次出借牌照供不具投標資格之廠商投標工程，由屏東地檢署檢察官為緩起訴處分在案等情，有證人卓冠奉106年6月16日偵訊筆錄、刑事答辯狀、屏東地檢署檢察官105年度偵字第6791號緩起訴處分等件附卷可憑（偵卷第99至100、203至205、575至579頁），益顯證人卓冠奉前揭證詞具有高度可信性。況被告於原審審理時尚自承：參與本案工程投、開標的人是我，押標金、履約保證金也是我出的，證人卓冠奉沒有出，他就負責開1台怪手而已等語（原審法院卷第34頁），就本案工程投標經過、押標金出資者及工程施作內容等重要事項，核與證人卓冠奉前揭證述大致相符，參以被告既不具有本案工程之投標資格，卻願意全數支付本案工程之押標金及履約保證金，依上開說明，本案工程係由被告借用證人卓冠奉之牌照投標，應臻明確。至證人卓冠奉雖於原審審理時證稱：我和被告是合夥關係，不是借牌，我之前會說是借牌，是因為當時我很緊張等語（原審法院卷第150至154、157頁），然關於當初其與被告如何估算本案工程之成本、決定投標之金額、押標金之出資、分配本案工程盈虧等投標廠商於投標前應著重之事項均表示忘記了等語（原審法院卷第147至148、155頁），則證人卓冠奉於原審審理時之證述顯然係為迴護被告所為之虛偽證詞，難謂可採。
⒉至於本案工程之施作方式，被告雖於原審審理時供稱：有關
工作分配我們都是口述的。我負責叫混凝土、材料、製作文書照片、施工日誌撰寫及公文往來，卓冠奉則負責開1台怪手，我們另外還有找工人來釘木板、排設交通錐等語（原審法院卷第113、145頁）。然其早於調查站詢問時表示：我本身有從事板模工作，當時卓冠奉有標到工程，該工程需要釘板模的工作，他就雇請我等語（他卷126頁反面至第127頁）；復於偵訊時表示：本案工程是我跟日春土木包工業合夥的，他們負責施作機具，我負責製作資料及聯絡做模板的工人等語（偵卷第219頁）。是由被告上開歷次供述，已可見其對於自己在本案工程所擔任的角色究竟為受僱人或合夥人，以及與證人卓冠奉實際上如何進行本案工程施作等基礎事實，前後有所歧異。而證人卓冠奉雖於原審審理時，就本案工程施作方式所為之證述與被告於原審審理時之供述大致相符（原審法院卷第113、158頁），然其於原審審理時之證述顯有迴護被告之跡象，已如前述，再觀其於本案偵查之初偵訊時證稱：本案工程在施工的時候，我有讓被告僱用開怪手，1天工資6千元等語（他卷二第164頁），明顯與其前揭在原審審理時之證述有所出入，其中就何人為僱用人（即老闆）或受僱人（即員工）之基礎關係事項，更是與被告於調查站所述相反。況且，三禾土木包工業與日春土木包工業2家企業於100年至101年間，並無任何進、銷項紀錄，有財政部南區國稅局110年8月16日南區國稅潮州銷售字第1102783554號函附營業人銷售額與稅額申報書及進、銷項明細在卷可佐（原審法院卷第43至100頁），則被告與證人卓冠奉間就本案工程是否為合夥關係，實屬可疑。
⒊關於本案工程款及盈虧之分配事宜，被告先是於調查站詢問
時表示：我從日春土木包工業帳戶臨櫃提領的85萬3千元是包括我替卓冠奉釘板模的報酬以及其他購買工程材料的錢，我會先自行支出開銷，等公所驗收完畢撥下工程款後，卓冠奉再跟我結清，因為日春土木包工業沒有資金，所以才會累積到85萬3千元才與我結算等語（他卷二第127頁）。復於偵訊時供稱：我提領的85萬3千元是卓冠奉請我包工作的薪資，而我要發工錢給人家，沒有將工程款91萬3千元全部領出來，是因為要扣除日春土木包工業支付的稅金等語（他卷二第137頁；偵卷第219頁）；又於原審審理時供稱：我跟證人卓冠奉間之盈餘分配沒有書面資料，我們就是口述盈虧平分，本案工程我跟卓冠奉只有各分到1萬多元的盈餘等語（原審法院卷第34、113頁）。可見被告對於自己提領85萬3千元工程款之原因，以及如何與證人卓冠奉分配工程款等情事，前後所述已有矛盾。且證人卓冠奉於調查站詢問及偵訊時均證稱：我在本案工程中僅獲有5％稅金及在施工期間開怪手的工資等語，已如前述，且其雖於本案審理時翻異其詞，惟仍證稱：我們本案工程沒有賺錢等語（原審法院卷第155頁），是被告上開供述亦與證人卓冠奉證述明顯不符，尚難採信。而營業稅之支出及證人卓冠奉駕駛怪手之薪資同為本案工程成本之一，倘若被告與證人卓冠奉間真為合夥關係，則應將之一併計入全部工程之支出費用成本內，於最終總結計算出盈虧結果後，再進行分配，方符合盈虧平分之情形。再者，本案工程標案之標價將近百萬，被告若與證人卓冠奉間為合夥關係，對此高額之工程標案，2人均未就施作內容之範圍、盈虧分配方式及雙方就履約可能所生糾紛之權利義務事項等內容作一書面契約，此種作法亦與一般工程實務上之合夥經驗不符。又得標廠商係因工程分包後有利可圖，才會再將得標工程分包給其他下包廠商施作，期藉由更低之發包施作成本，以從中獲取得標金額扣除成本後之最高利潤，故倘若得標之日春土木包工業尚須與三禾土木包工業承擔本案工程之虧損，或僅能就盈餘部分與三禾土木包工業五五對分，則亦與一般工程承攬發包實務未合，併此敘明。
㈢綜上所述，被告前揭於原審審理中所辯，均不足採信。本案
事證明確，被告意圖影響採購結果，借用他人名義及證件參加投標之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，借用他人名義及證件參加投標罪。
㈡原審因而審酌被告：⒈以借牌投標之方式影響採購制度之公平
性，除使政府採購法欲規範經由公平之競價制度、良好之營造廠商資格以確保採購品質之目的形同虛設外，亦造成政府照顧原住民族群之政策落空，所為實不足取；⒉前於94年至96年間已有多次與本案同為借牌投標之違反政府採購法案件，經屏東地檢署檢察官於100年1月24日分案偵查等情，有臺灣高等法院裁判有罪簡列表在卷可憑，而被告在檢察官前案偵查期間，再犯相同犯罪類型之本案，顯然未知警惕；⒊犯後否認犯行之情形；⒋高職畢業之智識程度；⒌現為三禾土木包工業之負責人，月收入約4至6萬元；⒍已婚，育有2個已成年女兒之家庭生活經濟狀況等一切情狀（原審法院卷第164頁），暨衡以被告係以91萬3千元得標本案工程，則該標價勢必是在其評估施作該工程可獲有預期利潤後所為之決定，因此倘若在被告否認本案犯行之情況下，猶宣告得易科罰金之刑，無疑使借牌投標高額公共工程之行為人抱持「縱使扣除罰金後仍有利可圖」之僥倖心態，而加深工程業界借牌投標之惡習，量處有期徒刑7月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、緩刑宣告：被告前因違反政府採購法案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。緩刑5年，並向公庫支付新臺幣10萬元，於101年10月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告於前開案件執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告於原審審理中雖然否認犯行，但於本院審理中則已坦承本件犯行不諱，其量刑之基礎已有變更，審酌其因貪圖小利而違反政府採購法，且於本案發生後（民國100年5月間）迄今均未再違反犯相同之案件，本院以其經此偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，併宣告被告緩刑5年。並參考被告前開前案偵查期間，再犯相同犯罪類型之情節，令被告應向公庫支付新臺幣40萬元。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
書記官 謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
附件：卷證代號對照表卷證名稱 代號 原審法院110年度易字第151號卷 原審法院卷 屏東地檢署105年度偵字第6791號卷 偵卷 屏東地檢署104年度他字第268號卷一 他卷一 屏東地檢署104年度他字第268號卷一 他卷二