臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第347號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳瓊涓上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審易字第249號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵續字第186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告陳瓊涓所為，並不符合建築法第95條違反規定重建強制拆除之建築物罪的犯罪構成要件，故為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載判決被告無罪的理由（如附件）。
二、檢察官是以下列理由提起上訴：㈠依據內政部民國95年12月29日台內營字第0950807865號函釋意旨，本件被告違反規定重建的行為，並無原審判決所認：
「如自行拆除，即無建築法第95條規定適用」的情形，原審判決認事用法，顯有未合。
㈡被告曾於105年間，4度在本案房屋後方為違建，並均經強制
拆除，故即使被告於本案新增違建之前曾有自行拆除的情形，亦無礙於先前曾遭強制拆除之事實，故被告於108年2月2日及同年5月3日的行為，仍符合建築法第95條的犯罪構成要件。
三、上訴論斷的理由㈠關於上訴理由㈠部分：經查，內政部95年12月29日台內營字第
0950807865號函的內容為：按建築法第95條規定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣30萬元以下罰金」，上開條文係就依建築法規定強制拆除之建築物，如有違反規定重建者，即有該條之適用，並無對於違反規定重建後，如係自行拆除得以免依該條裁處之規定。是以，本案所詢依建築法規定強制拆除建築物，並依同法第95條規定將行為人移送法辦後，如經查明該行為人再有違反規定重建時，請依上開建築法95條規定裁處（本院卷第29頁）。從而，上述函釋之內容，乃是在說明：「已依建築法規定強制拆除之建築物若違反規定再予重建，不因其再予重建後又自行拆除，即可不依建築法第95條規定予以處罰」，此與本案被告是「於未經強制拆除之前即自行拆除建築物，之後又再予重建」的行為態樣並不相同（即就本案而言，相關建築物始終未經強制拆除）。
從而，檢察官以前述行為態樣與本案不同之函釋內容作為上訴理由，自難採認。
㈡關於上訴理由㈡部分：
⒈經查，被告因於本案房屋2樓屋後左側為違法之鋼筋混凝土增
建，經高雄市政府工務局於105年9月13日，開立高市工違鳳字第1134號處理新違章建築處分書，並於同年月23日派工強制拆除；被告另於本案房屋2樓屋後左側為違法之鋼筋混凝土增建，經高雄市政府工務局於105年9月29日，開立高市工違鳳字第1138號處理新違章建築處分書，並於同年10月3日派工強制拆除；被告再於本案房屋1樓及2樓屋後左側、2樓陽台為違法之磚造增建，經高雄市政府工務局於105年10月12日，開立高市工違鳳字第1156號處理新違章建築處分書，並於同年月18日派工強制拆除；被告又於本案房屋1樓及2樓屋後左側、2樓陽台為違法之鋼筋混凝土、磚、鋁造增建，經高雄市政府工務局於105年10月24日，開立高市工違鳳字第1159號處理新違章建築處分書，並於同年11月11日派工強制拆除等事實，經本院調取被告前案即臺灣高雄地方法院106年度簡字第2399號案件卷宗核閱屬實，而可認定。⒉然而，經本院函詢高雄市政府工務局結果，被告本案經他人
拍攝照片檢舉而涉嫌以鐵皮浪板及帆布增建的位置，是在本案房屋1樓屋後右側，與前述⒈所載4次遭強制拆除之違建所在位置不同，但與該局106年3月7日高市工違鳳字第1041號、第1042號處理新違章建築處分書所載違建，則是位於相同區域，此有該局111年11月28日高市工務隊字第11170712900號函及所附違建範圍圖在卷可證（本院卷第189至191頁）。
又上述函文所附違建範圍圖，就高市工違鳳字第1042號處理新違章建築處分書所示違建的標示區域，與高市工違鳳字第1156、1159、1215號處理新違章建築處分書所示違建的標示區域略有重疊，本院遂依檢察官聲請，傳喚證人即高雄市政府工務局承辦人陳豎評到庭作證釐清上述事項。而依據陳豎評於本院審理中所證，被告本案涉嫌以鐵皮浪板及帆布所為之增建，並未經高雄市政府工務局為處分，而依檢舉人所提供的檢舉照片，只能看出本案增建位置，大略是位於高市工違鳳字第1041號、第1042號處理新違章建築處分書所示違建的區域，至於實際上是否延伸到高市工違鳳字第1156、1159、1215號處理新違章建築處分書所示違建的區域，則屬無法判斷（本院卷第275至276、295頁）。從而，依據本案卷內證據，尚難認定被告本案涉嫌以鐵皮浪板及帆布所為之增建，確有位於前述⒈所載4次遭強制拆除之違建所在區域的情形。
⒊被告本案涉嫌以鐵皮浪板及帆布所為增建之位置，雖大略位
於高市工違鳳字第1041號、第1042號處理新違章建築處分書所示違建的區域內，但被告於高雄市政府工務局開立此2份處分書後，乃是自行拆除此2份處分書所載之違建，此經高雄市政府工務局人員劉進崑（原審院卷第474頁）、吳松林（原審院卷第482頁）於原審證述明確，並有該局110年8月3日高市工務隊字第11070450200號函及附件在卷可證（偵續卷第117至125頁），足認被告本案涉嫌以鐵皮浪板及帆布所為之增建，應無遭「強制拆除」後再予重建的情形，而與建築法第95條的犯罪構成要件不符。㈢綜上所述，本件被告所為，確實不符合建築法第95條違反規
定重建強制拆除之建築物罪的犯罪構成要件，故原審所為諭知被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官仍以前述主張，指稱原判決違誤而提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
書記官 吳璧娟附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度審易字第249號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳瓊涓上列被告因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續字第186號），本院判決如下：
主 文陳瓊涓無罪。
理 由公訴意旨略以：被告陳瓊涓為址設高雄市○○區○○街000號房屋所
有權人，其明知該房屋後方與鄰屋間應留有一定防火間隔或防火巷，供救災、逃生及防火延燒之作用，竟仍擅自在該屋後方防火巷，搭建未經合法申請建築執照之違章建築（下稱本案違章建築），經高雄市政府工務局於民國105年12月21日以高市工違鳳字第1215號處理新違章建築處分書查報在案，且經被告於107年11月26日自行拆除屋頂之壁體模板，其明知該遭強制拆除之建築物依法不得重建，竟基於擅自重建之犯意，分別於108年2月2日及同年5月3日，重新以帆布及鐵皮浪板覆蓋上址違建，以此方式，未經申請許可重建，因認被告涉犯建築法第95條違反規定重建強制拆除之建築物罪嫌等語。
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之
自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。另建築法第95條之適用，係以依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者為前提。又該法所稱之「強制拆除」，應係指主管建築機關以實力直接實施拆除之作為，尚不包括拆除義務人本於主管機關強制之意思表示而自行拆除之情形。是茍拆除義務人於主管建築機關所定期限內自行拆除者，即與強制拆除之概念有間，其後縱有重建之情形，亦難以違反建築法第95條之罪相繩。此觀該條明定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，始應負該條之刑責，並非以「依主管機關勘查認定結果為強制拆除之建築物」或「依主管機關勘查認定為屬應強制拆除之建築物」為要件自明。公訴意旨認被告涉犯上開違反建築法罪嫌，無非係以被告於偵
查中之陳述、告發人彭振華於偵查中之指述、高雄市政府工務局105年12月21日高市工違鳳字第1215號、106年3月7日高市工違鳳字第1041號、第1042號處理新違章建築處分書、違章建築處理大隊拆除紀錄表各1份、告發人提出之108年2月2日現場重建、5月3日現場重建照片多張、告發人提出之108年2月17日照片4張、108年4月22日現場照片6張、108年5月17日照片2張、108年7月2日照片2張、高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）110年8月23日履勘現場筆錄1份、高雄市政府工務局110年11月30日高市公務隊字第11070667300號函覆資料1份等為主要論據。
訊據被告對於其於108年2月2日在本案違章建築之屋頂鋪設鐵皮
浪板，嗣於同年月17日自行拆除；再於同年5月3日於同位置鋪設帆布及鐵片排水板，嗣後又自行拆除鐵片排水板等情坦承不諱，惟查：
㈠被告105年12月21日前某時許，未經主管機關許可並發給建築執
照，擅自在其位於高雄市○○區○○街000號之建物屋後為磚、混擬土之增建(高度約3公尺)。嗣經查報，而於105年12月21日經主管機關高雄市政府工務局依法認定為違章建築，公告應立即停工並強制拆除；又於106年3月7日前某時許，未經主管機關許可並發給建築執照，擅自在其位於高雄市○○區○○街000號之建物屋後為磚、鐵件之增建(高度約3公尺、坪數約共12坪)。
嗣經查報，而於106年3月7日經主管機關高雄市政府工務局依法認定為違章建築，公告應立即停工並強制拆除之，而被告則於107年11月26日將上開違建部分自行拆除，經高雄市政府工務局違章建築處理大隊依高雄市違章建築拆除結案作業原則規定，以被告已自行拆除至不堪使用予以結案等事實，業據證人劉進崑、吳松林於本院審理程序中證述明確（見本院卷第473至474、481至482頁），復有高雄市政府工務局105年12月21日高市工違鳳字第1215號、106年3月7日高市工違鳳字第1041號、第1042號處理新違章建築處分書、違章建築處理大隊拆除紀錄表各1份、高雄市政府工務局110年8月3日高市工務隊字第11070450200號函覆資料（見高雄地檢署109年度偵續第186號卷第117至125頁）在卷可憑。此部分之事實，堪以認定。㈡公訴意旨認被告曾於108年2月2日以鐵皮浪板覆蓋上址而有重建
行為，並以告發人提出之108年2月2日之現場圖片為證（見告發人提出告證卷第79頁），亦為被告所不爭執，然是本件違章建築並非主管機關高雄市政府工務局違章建築處理大隊處以實力直接實施拆除，而係被告於主管機關施以公權力強制拆除前即自行拆除。則縱被告事後有重建之情形，揆諸前開說明及罪刑法定主義之原則，亦難以違反建築法第95條之罪相繩。
㈢公訴意旨又認被告於同年5月3日以鐵皮佐以帆布之方式覆蓋上
址而有重建之行為，並以告發人提出之108年5月3日之現場施工圖片為證（見告發人提出告證卷第54頁），然此部分據證人即高雄市工務局違章建築處理大隊人員吳松林於本院審理時證稱：我們接到告發人的陳情電話後，就立刻到現場去查看，現場就是用一個藍色的帆布，四周有用鐵去固定，關於這部分我們回來之後內部也是有開會，討論說這樣有沒有構成拆後重建的行為，我們討論之後認為這個不構成，所以我就有用公文回覆給陳情人，明確說明這個並未構成拆後重建的行為，但是為了避免困擾，我們也有跟被告溝通，後來被告就把違建物都拆掉，上面只有覆蓋帆布，四周也沒有再釘任何東西了，只有在帆布旁擺放一些類似廣告看板的物品把它壓住而已等語，本院審酌本件被告原違章建築物因拆除頂蓋等，已達到不堪使用之程度，而被告嗣後覆蓋帆布於屋頂，亦與一般屋頂常見之鐵皮、石棉瓦、文化瓦、竹木等材料不同，難以達到重建之程度。縱認被告以鐵皮固定帆布之行為屬重建行為，然原違章建築物既係全由被告自行拆除，顯與強制拆除之概念有間，亦與建築法第95條之構成要件不合。
綜上，被告所搭建之本案違章建築已由被告自行拆除，未曾因
建築法及行政執行法相關規定，由工務局責由違章建築大隊以直接強制執行方法拆除（即強制拆除），參諸前揭說明，縱其有自行拆除後再行重建之舉，實亦與建築法第95條之構成要件有間，自難以建築法第95條之罪刑相繩。此外，卷內無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，揆諸首揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第五庭 法 官 施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 陳建志