臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第443號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃榮全
原籍設住高雄市○鎮區○○路000號（現國外居所詳卷）被 告 黃雅惠
原籍設高雄市○鎮區○○路000巷00弄00 號（現國外居所詳卷）被 告 黃國斌
原籍設高雄市○鎮區○○路000號（現國外居所詳卷）上三人共同選任辯護人 孫嘉男律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字第292號，中華民國111年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第8491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯使公務員登載不實罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○、乙○○均無罪。
事 實
一、丁○○係丙○○、乙○○（丙○○、乙○○另經本院判決無罪，詳後述）、甲○○之父，因丁○○之配偶黃劉Ｏ花於民國99年3月16日死亡，黃劉Ｏ花名下之坐落高雄市○鎮區○○段0○段000地號土地及坐落其上高雄市○鎮區○○段0○段000○號即門牌號碼高雄市○鎮區○○路000號建物（下稱本件不動產）由丁○○、丙○○、乙○○及甲○○共同繼承，因丁○○與甲○○就上開繼承事宜存有嫌隙，丁○○為取得本件不動產所有權，遂與朱Ｏ鴻於100年1月19日前某時，約定以虛偽買賣為原因，由丁○○指示不知情之丙○○及乙○○，依土地法第34條之1第1項規定，與其共同以多數決方式將本件不動產以新臺幣（下同）864萬2,800元價格，通謀虛偽出售予朱Ｏ鴻，嗣丁○○即基於使公務員登載不實犯意，於100年1月19日與不知情之丙○○及乙○○共同以提存人名義，由丁○○委由其不知情之胞弟黃Ｏ鋒檢附郵政存證信函刊登證明單之證明文件，並於提存書及提存通知書之提存原因及事實偽填：提存人依土地法第34條之1規定處分（出售）本件不動產，因受取權人拒絕受領，爰依法對他共有人（受取人）應得之對價予提存等內容，向臺灣高雄地方法院提存所辦理提存，使不知情之法院提存所承辦公務員形式審查後，以100年度存字第128號為甲○○提存200萬元，並蓋用該提存所公印文製發登載不實事項之提存書，足以生損害於甲○○及該提存所對於提存案件記載及管理之正確性（按：丁○○取得提存證明文件後，以買賣為原因向高雄市前鎮地政事務所辦理移轉所有權登記至朱Ｏ鴻名下，使地政事務所承辦公務員於形式審查後，於100年2月17日以虛偽買賣為原因，登載於職務上所掌土地、建物登記簿上，此部分通謀虛偽買賣本件不動產而涉犯使公務員登載不實罪，業經原審法院以106年簡字第4494號判處有期徒刑2月確定；至丙○○、乙○○則經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度偵續一字第6號、第7號、第8號為不起訴處分確定）。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據者，或有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條定有明文。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款亦定有明文。而所謂「同一案件」，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言（最高法院49年台上字第315號判決意旨參照）。查，辯護人雖稱：檢察官另案106年偵續一字第6號、第7號、第8號調查本件不動產移轉登記過程，認定被告丙○○、乙○○不知情，沒有偽造文書犯意，且提存行為是後續移轉登記的前階段，為檢察官將被告丁○○等3人起訴，就被告丁○○部分係就已經確定判決事實再行起訴，就被告丙○○、乙○○部分係違反刑事訴訟法260條。然查，被告丁○○於取得本件提存證明文件後，即以買賣為原因向高雄市前鎮地政事務所辦理移轉本件不動產所有權登記至朱Ｏ鴻名下，使地政事務所承辦公務員於形式審查後，於100年2月17日以虛偽買賣為原因，登載於職務上所掌土地、建物登記簿上，足以生損害於甲○○及地政機關對不動產登記管理正確性，被告丁○○此部分通謀虛偽買賣本件不動產而涉犯使公務員登載不實罪，業經原審法院以106年度簡字第4494號判處有期徒刑2月確定，被告丙○○、乙○○則另經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度偵續一字第6號、第7號、第8號為不起訴處分確定等情，業經本院依職權調閱原審法院106年簡字第4494號及臺灣高雄地方檢察署106年度偵續一字第6號、第7號、第8號卷宗核閱無誤，並有上開判決書及不起訴處分書在卷可稽，可知被告丁○○前案遭判刑確定及被告丙○○、乙○○前案經不起訴處分確定之犯罪事實為「辦理本件不動產所有權移轉登記，犯罪時間為100年2月17日」，距離本件犯罪時間100年1月19日已有約1個月之久，時間並非密接，且與本件辦理提存之犯罪事實迥異，受害之機關亦不相同，侵害之法益亦非同一，揆諸上開判決意旨，顯見前案與本件犯罪事實並非同一，自非同一案件，檢察官就本件再為起訴，並無違反刑事訴訟法第260條、第302條第1款規定。
二、次按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查，本院認被告丁○○、丙○○及乙○○應科拘役或諭知無罪（詳後述），且被告丁○○等3人於本院已陳報其等在本院轄區所在之送達代人及住址（見本院卷一第205至207頁），經本院合法傳喚被告丁○○等3人所陳報在國內之送達代收人地址，被告丁○○等3人均無正當理由於審判期日不到庭，有本院送達證書及刑事報到單在卷可稽，考量本件被告丁○○等3人應科拘役或諭知無罪，對於被告丁○○等3人之權益影響甚輕，且被告丁○○等3人均有委任律師到庭為其等辯護，其等訴訟法上各項權利均有受到保障，依刑事訴訟法第306條規定，不待被告丁○○等3人陳述逕行判決（見本院卷一第221至225頁、卷二第277至307頁）。
貳、有罪部分（被告丁○○部分）：
一、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告丁○○之辯護人於本院表示均同意有證據能力（見本院卷一第414至415頁、卷二第280頁）；而被告丁○○經合法通知無正當理由未到庭，惟就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、實體部分：
㈠、被告丁○○經通知雖未到庭，惟辯護人為其否認有本件使公務員登載不實犯行，辯稱：被告丁○○及訴外人朱Ｏ鴻因本件不動產的移轉登記被判使公務員登載不實罪確定，固然可認為提存書所載原因事實涉及虛偽，但提存所依照施行細則第3條規定為審查後，認為合於提存，蓋上應予提存的章，僅不過在表彰本件提存沒有違反施行細則第3條規定而可以提存，並且提存所就提存原因及事實需不需要任何登載，這個部分原審法院提存所回函已經具體說明，無須援引，所檢附的電腦辦案進行簿樣本，也沒有為任何關於原因及事實登載，這個電腦辦案進行簿欄位，只有一個欄位可以看出提存依據，「提存依據」依照該樣本來看，也僅記載受領遲延，也就是一般在清償提存案件，提存所收案之後固然在電腦紀錄上要登錄案件，但在提存依據上提存所根本無需就提存書就原因及事實記載為任何的紀錄在電腦辦案進行簿上，就刑法第214條構成要件來看，行為人所為向公務員為不實敘述或陳述，必須因公務員有將相關不實敘述、陳述為一定之登載於職掌上的文件，縱然該文件在目前數位時代是以電腦處理，但仍須為相關電磁紀錄記載到行為人向公務員的不實敘述或陳述，但本件就提存流程來看，提存所公務員根本無須經手該提存文件內容的記載，且在收案後就提存原因及事實無須審查有無附上證明文件，也無須在任何簿冊或電腦紀錄裡去紀錄提存原因事實，本件公務員沒有為任何登載，只有提存人填載，提存所最後蓋用准予提存的章在提存書上，並將一份交給提存人，並沒有使公務員為任何登載行為云云 。
㈡、經查⒈被告丁○○係被告丙○○、乙○○及告訴人甲○○之父，因被告丁○○
之配偶黃劉Ｏ花於99年3月16日死亡，黃劉Ｏ花名下之本件不動產由被告丁○○、丙○○、乙○○及告訴人甲○○共同繼承。後被告丁○○因與告訴人甲○○就上開繼承事宜存有嫌隙，被告丁○○為取得本件不動產所有權，遂與訴外人朱Ｏ鴻於100年1月19日前某時，約定以虛偽之買賣為原因，依土地法第34條之1第1項規定，與不知情之被告丙○○、乙○○共同以多數決方式，將本件不動產以864萬2,800元價格，通謀虛偽出售予朱Ｏ鴻，再由訴外人黃Ｏ鋒於100年1月19日以被告丁○○等3人為提存人名義，檢附郵政存證信函刊登證明單之證明文件，並於提存書及提存通知書之提存原因及事實偽填：提存人依土地法第34條之1規定處分（出售）本案不動產，因受取權人拒絕受領，爰依法對他共有人（受取人）應得之對價予提存等內容，向原審法院提存所聲請提存，使該法院提存所承辦公務員形式審查後，以100年度存字第128號為甲○○提存200萬元，並蓋用該提存所之公印文製發登載不實事項之提存書。而被告丁○○取得提存之證明文件後，即以買賣為原因向高雄市前鎮地政事務所辦理移轉所有權登記至朱Ｏ鴻名下，使地政事務所承辦公務員於形式審查後，於100年2月17日以虛偽之買賣為原因，登載於職務上所掌之土地、建物登記簿上，丁○○此部分通謀虛偽買賣本件不動產而涉犯使公務員登載不實罪，業經原審法院以106年度簡字第4494號判處有期徒刑2月確定；至被告丙○○、乙○○則經檢察官以106年度偵續一字第6號、第7號、第8號為不起訴處分確定之事實，業據被告丁○○於原審另案106年度簡字第4494號案件審理時坦認不諱（見原審106年度易字第277號卷第130頁），業經本院依職權調閱原審法院106年簡字第4494號卷宗及臺灣高雄地方檢察署106年度偵續一字第6號、第7號、第8號卷宗核閱無誤，並有原審提存書、106年度簡字第4494號刑事判決、109年度訴字第246號民事判決、臺灣高雄少年及家事法院100年度家訴字第48號民事判決、102年度家訴字第26號民事判決及臺灣高雄地方檢察署106年度偵續一字第6號、第7號、第8號不起訴處分書在卷可稽，此部分事實，應堪認定。
⒉本件被告丁○○係與訴外人朱Ｏ鴻約定以虛偽之買賣為原因，依
土地法第34條之1第1項規定，與不知情之被告丙○○及乙○○共同以多數決方式將本件不動產以864萬2,800元之價格 ，通謀虛偽出售予朱Ｏ鴻，並持以移轉登記等事實，既經原審法院以106年度簡字第4494號刑事判決、109年度訴字第246號民事判決、臺灣高雄少年及家事法院100年度家訴字第48號民事判決及102年度家訴字第26號民事判決認定無誤，可知被告丁○○委託不知情之黃Ｏ鋒辦理本件提存事件時，應知悉提存書上所載之提存原因及事實：「提存人依土地法第34條之1規定處分（出售）本案不動產，因受取權人拒絕受領，爰依法對他共有人（受取人）應得之對價予提存」等內容，確係虛偽不實之事項，仍執意以該不實之內容，向原審法院提存所辦理提存，使該院提存所之公務員為形式審查後，在該提存書上蓋上「准予提存」之印文，並蓋上法院提存所之公印，用以表彰本件合於提存法相關規定而准予提存，顯見被告丁○○確有使公務員登載不實犯意，應可認定。
⒊再依卷附本件提存書所示（見他字卷第49頁），該提存書所
載之提存原因及事實雖均係由提存人即被告丁○○所填載，而非原審法院提存所之公務員所填載，然該提存書之內容經法院提存所之公務員為形式審查後，在該提存書上蓋上「准予提存」之印文，並蓋上法院提存所之公印，即係用以表彰本件合於提存法之相關規定而准予提存，該提存書即成為公務員職務上所登載之文書，並發生法律上之效力，在本件其所生之效力即為提存人即被告丁○○可持該內容不實之提存書辦理本件不動產之後續所有權移轉登記事宜，並不因該不實之內容形式上為提存人或提存所公務員所填載而有所不同。基此，辯護人稱：本件公務員沒有為任何登載，只有提存人填載，提存所最後蓋用准予提存的章在提存書上，並將一份交給提存人，並沒有使公務員為任何登載行為云云，與事實不符，並無可採。
⒋至被告丁○○上訴後，辯護人於本院表示：被告丁○○之本件提
存與前案之不動產移轉登記，目的單一，二者具有方法、目的之關聯性，於刑法廢除牽連犯後，應僅評價為一行為較為合理云云。然按：刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰（最高法院108年度台上字第3412 號判決意旨參照）。查，被告丁○○本件因辦理提存所犯之使公務員登載不實文書罪與前案因辦理不動產所有權移轉登記所犯之使公務員登載不實文書罪，縱認係出於單一犯罪計畫所為，然在一個犯罪計畫中，經常可能含有數個不同之犯罪行為，數行為除合於實質上或裁判上一罪之要件外，不能以基於單一計畫所實施，即概括論以單一決意所為之單一行為。被告丁○○所犯上開二罪，時序上固有先後，並有手段、目的之關係，在刑法廢除牽連犯前，或可依牽連犯之規定以一罪論，然現行刑法既廢除牽連犯，自應回歸數罪併罰之範疇。且被告丁○○所為上開行為，並非單純一行為，亦無行為部分重疊之情形，法律上自無從評價為一行為；又被告丁○○所犯上開二罪間，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，顯然並非吸收關係，是亦無從依吸收關係而以一罪論擬，併予敘明。基此，被告丁○○上訴意旨仍執前詞，主張本件所犯與前案具有想像競合之裁判上一罪關係，認本件應為前案判決之既判力所及云云，此部分法律見解為本院所不採。
⒌綜上，本件事證明確，被告丁○○犯行應以認定，應依法論科。
㈢、論罪：核被告丁○○所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。
被告丁○○利用不知情之黃Ｏ鋒向原審法院提存所辦理本件提存，為間接正犯。
㈣、上訴論斷：⒈原審據以論處被告丁○○罪刑，固非無見。惟按：法院認為應
科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文；又該條之被告缺席判決，係以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為要件（最高法院86年度台非字第354號判決意旨參照）。查，被告丁○○之戶籍已於109年12月21日從高雄市○鎮區○○路000號遷出至國外，且被告丁○○已出境，詎原審仍將111年8月15日審判期日傳票向上開原戶籍地址送達（寄存於派出所），有被告丁○○之戶役政資料、出入境資料及送達回證在卷可憑（見原審易字卷第299、341頁，本院卷一第123頁），自未經合法傳喚，原判決遽依刑事訴訟法第306條規定，不待被告丁○○到庭而為判決，揆之首開說明，自屬違法。被告丁○○上訴否認犯罪，並主張本件為其前案判決之既判力效力所及云云，雖均無理由（已詳如前述），惟原審之訴訟程序既違背法令，自應予以撤銷改判。⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○以不實之不動產買
賣契約，向法院申請提存，意圖損害告訴人甲○○之繼承權益，並損害法院提存所對於提存案件記載及管理之正確性，實有不該。另衡酌被告丁○○本件犯行，係因其與告訴人甲○○就黃劉Ｏ花遺產繼承之糾紛而起，而被告丁○○所為虛偽之所有權移轉行為，業經臺灣高雄少年及家事法院100年度訴字第48號、102年度家訴字第26號民事判決塗銷所有權移轉登記，而回復登記予黃劉Ｏ花之所有繼承人確定，被告丁○○所致生損害，已另行透過司法判決為適度之回復，及斟酌本件犯罪之動機、手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準（即拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日）。
參、無罪部分（被告丙○○、乙○○部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○與同案被告丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於100年1月19日，以提存人名義檢附郵政存證信函刊登證明單之證明文件，並於提存書及提存通知書之提存原因及事實偽填：提存人依土地法第34條之1規定處分（出售）本件不動產，因受取權人拒絕受領，爰依法對他共有人（受取人）應得之對價予提存等內容，向原審法院提存所聲請提存，使不知情之該院提存所承辦公務員形式審查後，以100年度存字第128號為告訴人甲○○提存200萬元，並蓋用該提存所之公印文製發登載不實事項之提存書，足以生損害於甲○○及該提存所對於提存案件記載及管理之正確性，認被告丙○○及乙○○亦涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告丙○○及乙○○涉犯上開使公務員登載不實犯嫌，主要係以告訴代理人指訴及本件提存書為據。惟被告丙○○、乙○○經通知雖未到庭，然辯護人為其2人辯稱：本件不動產係在67年間購置雖登載黃劉Ｏ花名下，資金來源其實都是被告丁○○在早年開業醫師所賺取，因黃劉Ｏ花在66年6月間就從華南銀行辭職，在家擔任全職母親照顧3名小孩，故被告丙○○、乙○○都是認定黃劉Ｏ花所留下本件不動產應由丁○○決定處置，所以才會聽從其父親丁○○指示配合辦理提存、後續移轉登記，故主觀上沒有犯意等語。
四、經查：
㈠、證人即地政士吳Ｏ林在臺灣高雄地方檢察署106年度偵續一字第6號、第7號、第8號案件，檢察官於106年6月14日偵訊時證稱：100年2月9日房地過戶登記是我去申請的，當時是丁○○電話跟我接洽，他說他委任他弟弟被告黃Ｏ鋒辦理過戶，被告丙○○、乙○○、丁○○都沒有來事務所，只有黃Ｏ鋒來，其他人用國外授權，他在電話中說他房屋要賣給誰，要賣多少價格，有委任他弟弟黃Ｏ鋒處理，買賣金額是丁○○跟我說的，對象是丁○○找的，付款方式、稅務負擔都是丁○○講的，買賣過程都是丁○○決策，丙○○、乙○○我沒跟他們接洽過，當初我退還給黃Ｏ鋒的是所有權狀，因為告訴人甲○○沒有同意，他不會同辦理，沒用到，所以我沒有收告訴人甲○○的權狀等語，此經本院依職權調卷核閱無誤，此有證人吳Ｏ林之偵查筆錄在卷可憑（見本院卷二第180至182頁），可知本件不動產從黃劉Ｏ花名下出售而移轉予朱Ｏ鴻之過程中，負責與地政士吳Ｏ林聯繫接洽之人應係被告丁○○，被告丙○○、乙○○並未有與地政士吳Ｏ林接洽，縱其同意並出具授權書予黃Ｏ鋒，亦難認其2人主觀上知悉上開買賣之真偽。而被告丙○○、乙○○因本件不動產所有權移轉登記予朱Ｏ鴻部分，前經告訴人甲○○對其等提出涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌部分，經檢察官偵查結果，以罪嫌不足為由，而以106年度偵續一字第6號、第7號、第8號為不起訴處分，此據本院調卷核閱無訛，並有該案不起訴處分書在卷可稽（見原審易字卷第67至72頁）。基此，辯護人所稱：被告丙○○、乙○○認定黃劉Ｏ花所留下本件不動產應由被告丁○○決定處置，才會聽從其父親即被告丁○○指示配合辦理提存、後續移轉登記，主觀上沒有犯意等語，並非無據。從而，被告丙○○、乙○○既認本件不動產應由被告丁○○決定處置，而聽從其父親丁○○指示配合辦理提存及移轉登記，其2人主觀上自無從知悉丁○○與朱Ｏ鴻間係虛偽之不動產買賣約定，亦難認定其2人配合其父親丁○○指示辦理本件提存，有何使公務員登載不實之犯意。
㈡、檢察官循告訴人甲○○請求上訴意旨略以：黃Ｏ鋒就本件不動產移轉糾紛，未經告訴人甲○○同意，逕持甲○○身分證及印章至地政事務所申請不動產所有權狀，經原審法院以103年度訴字第425號判決有罪確定，而證人即地政士吳Ｏ林在該案102年11月21日偵訊證稱：「（當初是何人授權由你做公同共有物買賣？）黃劉Ｏ花的女兒丙○○從美國打電話給我，丁○○也有拜託我」「（有無書狀證明？）後來是由黃Ｏ鋒拿丁○○、丙○○及乙○○的印章及授權書等語。」；另被告丙○○在臺灣高雄少年及家事法院100年度家訴字第48號、102年度家訴字第26號遺產分割案件時提出信件表示：「我們決定以3/4大多數來處分瑞隆路OO號」「當時公公朱Ｏ鴻想投資開餐廳，所以就決定賣給他」等語；而黃Ｏ鋒於102年3月21日偵訊以被告身分稱：「（高雄市前鎮區地政事務所土地登記影本上面甲○○的印章是何人蓋的？）當初黃劉Ｏ花的配偶丁○○及他《意指告訴人甲○○》的姐姐丙○○、甲○○的弟弟乙○○，因為甲○○不同意大眾銀行的賠償條件，丁○○、丙○○、乙○○都住在國外，所以他們就委託我去處理這件事，所以辦理繼承登記及將房地賣掉都是由我來處理，賣出去的價金就由四個繼承人平分，甲○○的部分就提存到法院。」等語，又於102年4月24日偵訊以被告身分稱：「（土地出售是否未經甲○○同意？）是，是甲○○的兄弟姐妹依土地法第34條將土地賣掉。」等語，102年7月17日偵訊以被告身分稱：「（你偽造甲○○印章的申請書，你為何要去做書狀換給？）當初黃劉Ｏ花過世後，丁○○、丙○○、乙○○三人委託代書去辦理共同共有的繼承登記，代書辦好後就通知丙○○，他們三人就叫我將房地的權狀及身分證領回，我去領時代書跟我說他們3人已經領回」等語，足認被告丙○○、乙○○對於援引土地法第34條之1規定出賣共有之不動產知之甚詳，且臺灣高雄少年及家事法院100年度家訴字第48號、102年度家訴字第26號判決認定該次交易係丁○○與朱Ｏ鴻間通謀虛偽意思表示而無效，故丁○○在提存書及提存通知書之原因偽填「買賣」所涉使公務員登載不實罪，係完成該筆通謀虛偽假買賣之過程，難謂被告丙○○、乙○○對偽填提存原因之事不知情，據以指摘原審判決被告丙○○、乙○○無罪不當。然查：
⒈檢察官上訴意旨所指「黃Ｏ鋒犯行使偽造私文書罪，處有期徒
刑叁月」部分，該案之犯罪事實係認定「黃Ｏ鋒…未經甲○○同意及授權，逕於99年10月11日持甲○○身分證及印章至高雄市政府地政局前鎮地政事務所，以在土地登記申請書偽簽甲○○署名1枚及盜蓋甲○○印文3 枚之方式偽造該申請書後，偽以表示其獲有甲○○授權而代理申請發給本件房地所有權狀之意，持交前鎮地政事務所承辦人員而行使，使該管公務員為形式審查後，誤信黃Ｏ鋒獲有授權而核發本件房地公同共有之土地及建物所有權狀予其收執，並將此書狀換給之不實異動情形登載於職務上所掌具有準公文書性質之不動產異動索引電磁紀錄」，而犯刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪，且以該2 罪名為想像競合犯，從一重以行使偽造私文書罪論處，此有臺灣高雄地方法院103年度訴字第425號刑事判決在卷可憑 （見本院卷一第44至50頁）。惟稽之該案判決書所載，可知被告丙○○、乙○○並非該部分行使偽造私文書罪之共犯，且綜合判決之理由，亦無法逕解讀出被告丙○○、乙○○知悉（或認識）本件不動產買賣係屬虛偽交易，自難據此認定被告丙○○及乙○○有本件檢察官起訴之使公務員登載不實犯行。又證人吳Ｏ林除於102年11月21日偵訊證稱如上外，其嗣於106年6月14日檢察官偵訊時已明確證稱：本件不動產從黃劉Ｏ花名下出售予朱Ｏ鴻之過程中，負責與其聯繫接洽之人為丁○○，被告丙○○、乙○○並未有與其接洽等情（見本院卷二第180至182頁），且被告丙○○、乙○○就本件不動產移轉登記部分，業經檢察官以罪嫌不足予以不起訴處分（見原審易字卷第67至72頁），已詳如前述，故亦難僅憑證人吳Ｏ林上開於102年11月21日偵訊時之證述，即認被告丙○○、乙○○有本件檢察官起訴之使公務員登載不實犯行。
⒉又被告丁○○與朱Ｏ鴻間就本件不動產之買賣暨所有權移轉登記
有無虛偽不實，當屬被告丁○○與朱Ｏ鴻最為清楚，縱認其2人就本件不動產所有移轉登記部分涉犯使公務員登載不實罪，但在無其他積極證據可以證明之情況下，尚難逕推定同屬黃劉Ｏ花之法定繼承人之被告丙○○、乙○○亦有此部分之犯意聯絡，此不因黃Ｏ鋒有無拿被告丙○○及乙○○之印章、授權書，或被告丙○○在另案提出之信件表示：「我們決定以3/4大多數來處分瑞隆路OO號」等情，而異其認定，且由被告丁○○及朱Ｏ鴻就本件不動產所有權移轉登記部分，雖均經原審法院以106年度簡字第4494號判決共同犯使公務員登載不實罪而各判處有期徒刑2月確定（見偵卷第39至43頁），惟被告丙○○、乙○○2人此部分則經檢察官以罪嫌疑不足予以不起訴處分確定即明。再者，被告丁○○既未陳稱被告丙○○、乙○○知悉本件不動產之買賣係屬虛偽不實，且被告丙○○及乙○○依土地法第34條之1第1項、第5項之規定，本有處分本件不動產之合法權源，且本件係由丁○○委由其不知情之胞弟黃Ｏ鋒檢附郵政存證信函刊登證明單之證明文件，並於提存書及提存通知書之提存原因及事實偽填上述內容，向原審法院提存所聲請提存，業經本院認定如前，就此以觀，亦難逕謂被告丙○○、乙○○就本件不動產之價金提存，與丁○○間有何犯意聯絡。
⒊至上訴意旨所引黃Ｏ鋒於102年3月21日之供述，只是表明告訴
人甲○○不同意大眾銀行之賠償條件，而被告丙○○、乙○○及丁○○因人在國外而委其處理本件不動產之繼承及處分事宜，並將告訴人甲○○之應得價金予以提存而已；另黃Ｏ鋒於102年4月24日之供述，則是表達告訴人甲○○不同意出售本件不動產之意，故其他繼承人乃依上開土地法第34條之規定出售本件不動產等情；至黃Ｏ鋒於102年7月17日之供述，亦僅是供稱黃劉Ｏ花過世後，被告丙○○、乙○○及丁○○等繼承人委請代書辦理繼承登記，事後該等繼承人請其將該相關權狀及證件領回，但之後其去領取時，代書向其表示該等繼承人已經領回等情，並進一步表示：「但是甲○○的 房地權狀還在地政事務所，…我去幫他將權狀領回，我與甲○○通電話時，我有告知他權狀在我這邊」等語（見本院卷一第65頁）。經核黃Ｏ鋒上開所述各情，均無法證明被告丙○○、乙○○主觀上已認識被告丁○○與朱Ｏ鴻間係虛偽之不動產買賣而配合辦理本件提存，自難認被告丙○○及乙○○有本件檢察官所指之使公務員登載不實犯行。
⒋檢察官據告訴人甲○○之請求，具狀聲請向臺灣德甯公司調取
「黃Ｏ鋒與該公司於100年2月21日房屋租賃契約書（瑞隆路OO號建物）」及向臺灣新技發廊斯朵利專業髮型調取「102年房屋租賃契約書（瑞隆路OOO、OOO號建物）」，欲釐清被告丙○○、乙○○是否知情部分，茲因此部分與被告丙○○、乙○○有無本件被訴之使公務員登載不實犯嫌，並無直接關聯，而無調查之必要（按：辯護人亦具狀表示此部分無調查之必要，理由詳本院卷一第493至495頁），且檢察官嗣於本院審理時亦未再請求調查（見本院卷二第297頁），併予敘明。
五、綜上所述，本院依卷內之相關證據資料逐一審視後，認檢察官所舉前揭證據，尚不足證明被告丙○○、乙○○有使公務員登載不實之行為，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，使法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告丙○○、乙○○之認定。而檢察官提起上訴，亦未再提出其他積極證據證明被告丙○○、乙○○有何明知為虛偽買賣，仍故意為本件不實提存之行為，故依卷存之證據，尚難證明被告丙○○、乙○○犯罪，揆諸上開說明，自應判決被告丙○○、乙○○無罪。
六、原審為被告丙○○、乙○○之無罪之判決，固非無見。惟按：法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文；又該條之被告缺席判決，係以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為要件，已如前述。查，被告丙○○之戶籍已於109年12月21日從高雄市○鎮區○○路000巷00弄00號號遷出至國外並已出境，另被告乙○○之戶籍亦於108年11月15日從高雄市○鎮區○○路000號號遷出至國外並已出境，詎原審將111年8月15日審判期日傳票向其等上開原戶籍地址送達（均寄存於派出所），有被告丙○○及乙○○之戶役政資料、出入境資料及送達回證在卷可憑（見原審易字卷第294、343至344頁，本院卷一第125至127、301、305頁），自未經合法傳喚，原判決遽依刑事訴訟法第306條規定，不待被告黃雅慧、乙○○到庭而為判決，自屬違法。檢察官之上訴意旨，指摘原審判決被告黃雅慧、乙○○無罪不當，雖無理由（已詳如前述），惟原審之訴訟程序既有上述瑕疵，自應由本院予以撤銷，並判決被告丙○○、乙○○無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第306條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第214條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官伍振文提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。