臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第474號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭鴻俊選任辯護人 康皓智律師上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第630號，中華民國111年10月13日第一審判決所處之刑及定執行刑（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8442號；第二審併辦案號：同署111年度偵字第12974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於預備殺直系血親尊親屬罪之科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○預備殺直系血親尊親屬，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回（即不能安全駕駛罪及竊盜罪部分）。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同月18日生效施行。本案係於上開規定修正施行後繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後之規定。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎」。本案上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官及上訴人即被告乙○○（下稱被告）均僅就原判決之量刑及定執行刑部分提起上訴，而未就原判決所認定之犯罪事實及宣告沒收部分聲明不服（本院卷第11至14頁、第117頁）。依據前述說明，本院僅就原判決所宣告之刑及定執行刑是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑及定執行刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及刑之加減事由：
一、犯罪事實：㈠被告係甲○○之子，與甲○○間具有家庭暴力防治法第3條第3款
所定之家庭成員關係。被告於111年7月10日11時許，在甲○○所經營、位在屏東縣○○鎮○○路000○0號之「福奇葬儀社」內，飲用啤酒15罐後，於同日13時許，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，明知已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，隨即駕駛車牌號碼不詳之自用小客車前往甲○○地址不詳之鴿舍欲向其母劉○桃借錢，因劉○桃不在該處，被告與甲○○發生口角爭執，旋即駕車離去；待駛抵其當時位於屏東縣○○鎮○○路000○0號居處後，又接續不能安全駕駛動力交通工具之犯意，於同日15時22分許改騎乘其妻林○如所有之車牌號碼000-0000號GOGORO電動車外出購買啤酒，途中因見警察欲對其臨檢盤查，遂逃逸至址設屏東縣○○鎮○○路00○0號之美林達Villa二館內，棄置上揭電動車後徒步返家。
㈡被告因躲避警方查緝而無交通工具返家，於同日15時34分許
，行經屏東縣○○鎮○○路00號民宅前時，見屋主丙○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停放於其上址住家門口，且鑰匙孔上插著鑰匙，竟意圖為自己不法之所有，另行萌生竊盜及不能安全駕駛動力交通工具之犯意，徒手竊取上揭機車，並騎乘該機車前往劉○桃位在屏東縣○○鎮○○路000巷0弄00號之住處，欲向其借錢又未遇，便將上揭機車隨意棄置於屏東縣○○鎮○○路000巷0弄00號前之停車場空地後逕行離去。嗣經員警於翌日（11日）14時35分許在上址尋獲並發還丙○○。
㈢甲○○發現被告向劉○桃索討金錢，及於同日13時許向林○如索
討金錢未果而毆打林○如（未經告訴）後，報警處理。被告竟心生不滿，基於預備放火燒燬現有人所在之建築物、預備殺直系血親尊親屬及恐嚇危害安全之犯意，於同日16時20分許，前往址設屏東縣○○鎮○○路0號之中油加油站，以自備之塑膠桶購買汽油後，再持該注滿汽油之塑膠桶及空米酒玻璃瓶前往福奇葬儀社；於同日16時40分許抵達後，明知福奇葬儀社為現有人所在之建築物，仍手持裝有汽油之米酒玻璃瓶，塞入衛生紙，進入上揭葬儀社之辦公室，對甲○○大聲叫囂，並作勢以打火機點燃該玻璃瓶上之衛生紙，惟實際並未點燃，而將該玻璃瓶大力朝向甲○○丟擲，幸未砸中；被告明知汽油為易燃物，倘在該處所潑灑並點燃汽油，可能導致火勢延燒房屋，使屋內之甲○○逃生不及，因而發生窒息或燒死之結果，仍再持裝有汽油之塑膠桶朝甲○○之身體不斷大量潑灑汽油殆盡，致甲○○之身上及該葬儀社內之沙發、牆壁、地板等處均沾滿汽油，使甲○○因而心生畏懼，致生危害於安全，遂立即撥打電話報警。被告怒而徒手毆打甲○○之左臉頰（未經告訴）後，隨即逃離現場。嗣經警方到場，當場扣得被告所有之上揭米酒玻璃瓶1個、塑膠桶1桶等物（另扣得與本案無關之甲苯鐵桶1個、美工刀1支、打火機1個等物）；並經警於同日21時15分許，對被告施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.52毫克，始悉上情。
二、所犯罪名：㈠事實一㈠部分：被告係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安
全駕駛動力交通工具罪。其雖有更換交通工具之行為，然數行為間密切接近，具有時、空之關聯性，依社會通念，其各行為間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以不能安全駕駛動力交通工具之包括一罪。
㈡事實一㈡部分：被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第
185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。其係以一行為同時竊取機車並酒後駕駛動力交通工具，而觸犯前開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重論以竊盜罪處斷。檢察官雖漏未論及不能安全駕駛動力交通工具罪，惟已就此部分之行為記載在起訴書犯罪事實欄內，自屬起訴範圍，本院即得審理。
㈢事實一㈢部分：
1.按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告為甲○○之子，有其等之個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可參（原審卷第27頁），是被告與甲○○間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。被告對甲○○施以事實一㈢之行為，核屬家庭成員間故意實施身體、精神上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應依刑法規定之罪名論處。
2.又甲○○所經營之福奇葬儀社內固然配有桌椅、電視、冷氣等設備，然未見其他可供人生活起居使用之淋浴、就寢、飲食之設備，此有現場監視器錄影畫面截錄照片、現場照片在卷可查，且依卷內被告供述、證人甲○○、劉○桃及林○如之證述，亦可知福奇葬儀社並非其等之居住處所（警卷第7、15、33頁，偵卷第143頁），難認該處為現供人使用之住宅。惟該處仍為甲○○辦公之葬儀社，且案發當時甲○○亦在該處，可認係現有人所在之建築物，故被告在該處所潑灑汽油之行為，應論以刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現有人所在之建築物罪處斷。公訴意旨認係犯預備放火燒燬現供人使用之住宅罪嫌，雖有未洽，惟因法條同一，尚無庸變更起訴法條。
3.被告此部分所為，係犯刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現有人所在之建築物罪、同法第271條第3項、第1項、第272條之預備殺直系血親尊親屬罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪。被告係以一行為而觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以預備殺直系血親尊親屬罪處斷，並依同法第272條之規定，按同法第271條第3項、第1項之法定刑度加重其刑。
㈣被告所犯事實一㈠、㈡、㈢之3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第12974號併辦意旨與經起
訴並由本院論罪科刑之事實一㈠之不能安全駕駛動力交通工具犯行為同一事實，本院自得審理，併予敘明。
三、刑之加重事由：㈠按司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指符合刑法第47條
第1項累犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至二分之一範圍內宣告其刑。是以，前揭解釋意旨係指在行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就該個案裁量是否加重最低本刑，並非以被告觸犯罪名所欲保護之法益、罪質或犯罪手段相同與否，作為是否依累犯規定加重其刑之標準。
㈡經查，被告前因贓物案件，經原審法院108年度原簡字第108
號判處有期徒刑3月確定，於109年1月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又本案檢察官起訴書事實欄已載明：「乙○○（原名郭泓俊）曾因傷害等案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第917號判決處有期徒刑4月確定，於民國107年9月14日易科罰金執行完畢」等情，復於證據並所犯法條欄說明：「被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，請均依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。又公訴檢察官於審理時亦指稱：被告之前揭傷害罪應構成累犯，且傷害罪有暴力犯罪性質，與本案罪質相似，顯見其對於刑罰反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要等語（原審卷第120頁，本院卷第119頁），足見檢察官已就被告構成累犯之事實有所主張並具體指出證明之方法。被告亦不爭執卷附前案紀錄表之證據能力及構成累犯之事實（本院卷第118至119頁），則依刑法第47條第1項之規定，被告應構成累犯無訛。本院審酌被告除前述2罪均構成累犯外，另有施用毒品、妨害自由、毀損及傷害等前科，猶不知悔改，變本加厲再犯本罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告及其辯護人雖均辯稱前案罪質與本案不同，犯罪動機及情狀亦未較前案重大，被告並無再犯之虞，應無依累犯規定加重其刑之餘地云云，自非可採。
四、刑之減輕事由：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。
㈡查被告就事實一㈠部分，酒後貪圖一時之便，明知不能安全駕
駛動力交通工具而駕駛，已危及用路人之人身安全；事實一㈡部分，除酒後駕車外，兼有任意竊取他人財物之犯行；事實一㈢部分，僅因細故即對其父親甲○○及現有人所在之建築物潑灑汽油，均難認其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情之情形；又其所犯不能安全駕駛動力交通工具罪、竊盜罪、預備殺直系血親尊親屬罪，法定本刑分別為3年以下有期徒刑或5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）50萬元以下罰金，依刑法第33條第3款、第5款之規定，其法定最低本刑分別為有期徒刑2月或罰金1,000元，縱予加重其刑後，仍僅為有期徒刑3月或罰金1,100元，與本案被告之前揭犯行均危及他人生命、身體安全相較，尚難認有何縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，自無從適用刑法第59條之規定減輕其刑。被告之辯護人於原審辯稱被告係因酒後一時失慮而觸犯本罪，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（原審卷第120頁），自非可採。
參、上訴論斷之理由：
一、撤銷改判部分（即事實一㈢部分）：㈠原審認被告就事實一㈢部分罪證明確，據以量處有期徒刑6月
，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而罪刑相當原則展現於具體之實踐，則為刑法第57條規定之一般犯罪情狀之刑罰裁量，此所以該條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第3094號判決意旨參照）。查被告係以一行為同時觸犯預備放火燒燬現有人所在之建築物罪、預備殺直系血親尊親屬罪及恐嚇危害安全罪，從一重論以預備殺直系血親尊親屬罪處斷，此3罪之罪質均非輕微，並兼具侵害社會法益及個人法益之性質，且被告僅因細故即前往加油站購買汽油裝入塑膠桶及空米酒玻璃瓶，持往福奇葬儀社內潑灑汽油至甲○○身上及辦公室設備，復將玻璃瓶塞入衛生紙，作勢以打火機點燃，屬於預謀犯罪，並非一時衝動而為之，且已密切接近於行為之著手，倘若果真點燃打火機，勢將引燃火勢蔓延，造成甲○○、福奇葬儀社及鄰近建築物之重大危害，其犯罪手法、情節、侵害法益及造成之危險均非相對輕微之情形，況且被告過往素行不良，長期有暴力犯罪之情事，竟不思悔改，反而變本加厲再犯本罪。雖甲○○於原審具狀請求對被告從輕量刑，惟甲○○為被告之父，基於父子親情為被告求情，乃甲○○對被告心懷仁慈寬宥，不願見其遭受重罰，尚非被告有何實際彌補甲○○所受損害之作為，故在對被告有利之量刑審酌上，比例不宜過高。本院綜合前述各節，參酌預備殺直系血親尊親屬罪為法定本刑3年以下有期徒刑之罪，認原判決就此部分之量刑尚非允當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，即有理由；被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並無理由。原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分之科刑予以撤銷改判，其原定應執行刑部分亦失所依附，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告酒後向劉○桃索討金錢未
果，僅因細故即與甲○○、林○如發生口角衝突，甚至出手毆打甲○○、林○如，進而購買汽油持往福奇葬儀社，將汽油裝入玻璃瓶內塞入衛生紙，作勢點燃打火機，再將裝有汽油之玻璃瓶丟擲甲○○，並對甲○○及福奇葬儀社內物品潑灑汽油，足以令甲○○心生極度畏怖，致生危害於其生命安全，應認被告之犯罪手段嚴重，犯罪所生之危險甚高，且前有多項暴力犯罪前科，屢經法院從輕判處得易科罰金之刑，給予改過自新之機會，詎被告竟不思悛悔而再犯本罪，自不宜輕縱；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且甲○○具狀請求給予被告重新做人之機會，有手寫陳述狀影本及刑事陳報狀各1份存卷可查（原審卷第91、99頁），並口頭請求對被告從輕量刑（原審卷第119頁），暨被告於本院審理時自述國中畢業之智識程度，已婚，有3子，1子已成年、1子高中一年級、1子3歲，目前規劃在福奇葬儀社工作，月收入約4至5萬元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀（本院卷第118頁），量處如主文第2項所示之刑。
二、上訴駁回部分（即事實一㈠、㈡部分）：㈠原審認被告事實一㈠、㈡部分均罪證明確，並審酌其飲用酒類
後駕駛動力交通工具行駛之距離不長，且未發生交通事故，竊取丙○○之機車後騎乘之時間不長，亦未加以破壞，手段尚屬平和，惟於案發後5小時即同日晚間9時許，吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.52毫克，可見其於案發當時體內所含酒精濃度甚高，又其前犯毀損、侵入住宅、強制、傷害、恐嚇等罪，分別經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（原審卷第15至25頁），足見被告過往素行不良，長期有暴力犯罪之情事，復參酌被告於羈押期間，林○如及劉○桃曾多次前往接見被告，堪認其家庭支持系統尚稱健全，家人並未完全放棄與被告聯繫，又被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，已與丙○○達成和解，有刑事陳報狀1紙在卷可稽（原審卷第95頁），丙○○並口頭請求對被告從輕量刑（原審卷第119頁），再衡酌被告之前揭智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3月，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決此部分之量刑均屬妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，均無理由，應予駁回。
㈡至被告此部分犯行應構成累犯，且有加重其刑之必要，已如
前述，原判決雖認定構成累犯，惟認為尚無依累犯規定加重其刑之必要，固有微瑕，然原判決已將被告之累犯前科列為刑法第57條第5款之品行資料，作為科刑輕重標準之負面因素考量，即已充分評價被告所應負擔之罪責，且經本院認定原判決此部分之量刑並無不當，自無再予撤銷改判之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官鄭博仁、廖期弘提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
書記官 楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第272條對於直系血親尊親屬，犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。