臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第486號上 訴 人即 被 告 孫千瓴（原名孫湘珍）選任辯護人 梁凱富律師上列上訴人因違反區域計畫法案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度易字第210號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第6686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孫千瓴犯區域計畫法第二十二條之不依限恢復土地原狀罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、孫千瓴（原名孫湘珍）於民國103年7月1日因夫妻贈與取得高雄市○○區○○段000地號土地（下稱本件土地）而為所有權人，且明知前開土地業經主管機關即高雄市政府依區域計畫法第15條第1項規定編定為特定農業區農牧用地，非經向高雄市政府申請辦理變更土地使用許可，不得擅自變更使用用途及從事不合土地使用分區之使用行為，猶於取得本件土地後，繼續維持土地上所設之建物（或稱民宿）、圍牆、大門、雨遮及水泥鋪面，未依法為農牧使用，經高雄市政府地政局（下稱高市地政局）以109年10月30日高市地政用字第10933681500號函暨所附違反區域計畫法案件裁處書，處罰鍰新臺幣（下同）6萬元，並命應於110年2月20日前變更使用、停止使用、拆除地上物恢復原狀，竟基於違反區域計畫法犯意，於收受上開裁處書後，仍未於110年2月20日前將土地恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，嗣經高雄市旗山區公所（下稱旗山區公所）於110年2月25日派員至前開土地會勘，始悉上情。
二、案經高雄市政府地政局告發由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告孫千瓴及辯護人於本院均同意有證據能力（見本院卷第305頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，且經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告孫千瓴坦承其係本件土地所有權人且未於110年2月20日前將土地變更、停止使用或拆除地上物恢復原狀之事實；惟否認不依限恢復土地原狀犯行，辯稱：其要恢復原狀，但一直被檢舉人張Ｏ宏阻擋，110年2月22日、6月7、14日、9月11、20、22日、10月20、21、22、25日及11月3日均遭張Ｏ宏阻止施作整地工程，況本件土地所設之圍牆、大門、雨遮及水泥鋪面，應屬農物用地之容許使用項目（農舍、民宿），且其並非行為人，並無違反區域計劃法之故意云云。經查：
㈠、檢察官起訴本件土地經高雄市政府依區域計畫法第15條第1項規定編定為特定農業區農牧用地，而被告於103年7月1日因夫妻贈與取得土地而為所有權人後，仍繼續維持土地上所設圍牆、大門、雨遮及水泥鋪面，未依法為農業使用等情，經高市地政局以109年10月30日高市地政用字第10933681500號函暨所附裁處書，處罰鍰6萬元，並命應於110年2月20日前變更使用、停止使用、拆除地上物恢復原狀等情，有旗山區公所109年10月23日高市○區○○○00000000000號函暨附現況照片、109年6月11日高市○區○○○00000000000號函附高雄市旗山區非都市土地（違規）使用案件處理查報表、高市地政局109年10月30日高市地政用字第10933681500號函附裁處書及送達證書、高雄市政府工務局（下稱高市工務局）109年6月23日高市工務建字第10935909300號函、高雄市政府農業局（下稱高市農業局）109年6月3日高市農務字第10931877800號函附農業用地現況調查資料、土地登記謄本及異動索引在卷可稽（見他卷第11至19、49、57至68頁，原審易卷第161至167頁），復據被告坦認不諱（見原審易卷第389、484頁，本院卷第74頁）。又被告於109年11月11日收受上開裁處書後，未於110年2月20日將本件土地恢復原狀或作依法容許使用項目使用，亦有中華郵政股份有限公司高雄郵局110年4月16日高營字第1101800470號函附領取文書證明、旗山區公所110年2月25日高市○區○○○00000000000號函附現況照片及空照圖、110年8月20日高市○區○○○00000000000號函附高雄市旗山區非都市土地違規使用案件處理複查相片、高市地政局111年7月18日高市地政用字第11132844800號函附現況照片、違規地點略圖、高市農業局111年7月12日高市農務字第11132002500號函存卷可佐（見他卷第5至9、95至96頁，原審審易卷第31至34頁，原審易卷第401至407頁），此部分事實，堪以認定。
㈡、被告於103年7月1日取得本件土地所有權人時，該土地上除設有上㈠所述之圍牆、大門、雨遮及水泥鋪面等物外 ，另尚有建物（或稱民宿）坐落其上，被告於取得土地所有權人後，仍繼續維持土地上所設之該建物，未依法為農業使用，嗣被告於109年11月11日收受上開裁處書後，亦未於110年2月20日前將土地恢復原狀或作依法容許使用項目使用等情，除有上開㈠所引高市地政局109年10月30日高市地政用字第10933681500號函附裁處書等相關證據證可憑外（不再逐一引述），亦據證人即高市地政局承辦人員李Ｏ燕於本院證述明確（見本院卷第307至312頁），並有高市地政局112年3月15日高市地政用字第11230924200號函暨所附富興段194地號土地於112年3月8日拍攝現況照片等相關證據資料在卷可憑（見本院卷第237至263頁）。而經高市地政局派員於112年3月8日勘場勘查結果，本件土地上迄今仍存有建物、（部分）雨遮及鋪設水泥地面等物未拆除等情，亦經證人李Ｏ燕於本院證述明確（見本院卷第312頁），並有高市地政局112年3月15日高市地政用字第11230924200號函暨所附富興段194地號土地於112年3月8日拍攝現況照片等相關證據資料在卷可憑（詳見本院卷第237至263頁），此部分事實，亦可認定。
㈢、被告雖以前詞置辯，然查：⒈區域計畫法第22條之處罰對象，係違反同法第21條第1項所定
經直轄市、縣（市）政府處以罰鍰並限期命令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀者，為一般所稱之行政刑罰，即對違反行政法規所定行政義務者課以刑法所定刑名之處罰（有期徒刑或拘役）。又干涉行政上之義務人責任有「行為責任」及「狀態責任」二類，所謂「行為責任」係指因自身行為（包含作為與不作為）肇致危險者，負有排除危險之義務，而「狀態責任」則係以對物之狀態具有事實管領力者，得以負責觀點課予排除危險、回復安全之義務，申言之，對於違法狀態負有改善義務之人，因其對於物之狀態具有事實管領力，而經法律課予排除違法狀態之義務。故負有狀態責任之義務人，其違反行政法上義務之行為態樣，非其先前有積極之作為，而係未盡改善義務之不作為，是以違法狀態如尚在存續中，其不作為即仍繼續中，自得依其未盡改善義務時之法律予以處罰。而區域計畫法就土地所為之分區管制，乃課予人民應依其編定使用土地之社會義務，故區域計畫法第21條第1項所定違反同法第15條第1項之土地使用管制規定而應負「變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」之義務人，應包括因自身行為（包含作為及不作為）違反土地使用管制規定致生危險之行為責任人，及因與物之連繫關係，對該土地具有事實上管領力而得排除土地違規使用所生危險之狀態責任人。因此，被告既為本件土地之所有權人，依前揭說明即負有排除土地違規使用狀態及恢復原狀之義務。⒉本件土地迄至法院審理時，仍查無農業設施容許使用之申請
或核發紀錄，有旗山區公所110年8月20日高市○區○○00000000000號函及高市地政局111年7月18日高市地政用字第11132844800號函附卷可憑（見原審審易卷第31頁，原審易卷第407頁），參諸高市地政局109年10月30日高市地政用字第10933681500號函附裁處書明載本件恢復原狀期限末日為110年2月20日，暨被告前述尋找廠商時點為110年1月底與施工始日係110年2月22日等情，足見被告於109年11月11日收受裁處書後，猶無視裁處書所定恢復原狀期限，非僅未儘速申請容許使用，復遲至110年1月底始尋施工廠商，且在知悉廠商工期未能配合而僅得於110年2月22日開始施工後，亦未立即向高市地政局陳報緣由或申請展延期限，而未依限盡其改善義務，主觀上實係基於不依限恢復土地原狀犯意而為違反區域計畫法第21條第1項規定之行為，自應論以同法第22條不依限恢復土地原狀罪。
⒊至被告所辯係遭張Ｏ宏阻擋施工及提告而無法依限恢復原狀一
節，被告施工始日既係恢復原狀期限後之110年2月22日，且依被告前述施工受阻日期分別為110年2月22日、6月7、14日、9月11、20、22日、10月20、21、22、25日及11月3日，佐以高雄市政府警察局111年8月9日高市警勤字第11134938400號函附勤務指揮中心110報案紀錄單（見原審易卷第449至473頁），亦無被告於110年2月20日前因前開土地恢復原狀所生糾紛之相關報案紀錄，即無從認定被告於恢復原狀期限內遭張Ｏ宏阻擋施工。而被告所提橋頭地檢署檢察官109年度偵字第5192、9107、5506、11757、11758、14377號、110年度偵字第6853、12777號、111年度偵字第1945、7927號不起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄檢察分署109年度上聲議字第2100號及110年度上聲議字第344號處分書（見原審易卷第77至107、425至430、533至541頁）之案發時間均非本件恢復原狀期限內，而原審法院109年度旗簡字第63、215號民事判決（見原審易卷第109至137頁）所認定事實俱與本件無涉，此部分所辯要難憑採。
⒋另被告可否依據「非都市土地使用管制規則」第6條第3項「
附表一」關於「農物用地之容許使用項目包含…㈡農舍。…戶外廣告物設施。…私設通路」之規定，主張「農舍」之許可使用細目包含「民宿」，而免予拆除本件土地上之建物、圍牆、大門、雨遮及鋪設水泥路面等物，此經本院函查結果如下：
⑴高市地政局覆以：「…㈡按『非都市土地使用管制規則』第6條規
定，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。同管制規則附表一規定之各種使用地許可使用細目之目的事業及使用地主管機關，亦分別於『非都市土地容許使用執行要點』第2點和第3點明定，爰此，有關農牧用地之容許使用項目，應由市府農業局審認。」有高市地政局112年3月29日高市地政用字第11231051500號函在卷可憑（見本院卷第266至267頁）。
⑵又高市農業局覆稱：「…㈡查旨揭土地本局於109年6月2日至現
地會勘結果有建築物做為川Ｏ民宿使用、設置圍牆、大門、雨遮並鋪設水泥地面，本局前以109年6月3日高市農務字第10931877800號函審認非屬農業使用，並函請相關單位依權責辦理在案。㈢孫君（即被告）主張有農舍許可情事，經查旨揭地號建物無經本局核發興建農舍資格函。旨案建物是否取得合法建築執照及旨案土地上之圍牆、大門、雨遮及鋪設水泥舖路是否屬合法建物，得免予拆除係為本府工務局權責，請本府工務局逕復…。㈣有關當事人主張農舍可許可做民宿使用乙節，應於土地取得合法『農舍』建築執照下，方可依『非都市土地使用管制規則』第6-1條規定，向目的事業主管機關申請核准民宿使用。查民宿主管機關為本府觀光局，旨揭地號建物是否已申請合法民宿登記，請本府觀光局逕復…。」此有高市農業局112年4月24日高市農務字第11230935400號函附卷可憑（見本院卷第285至286頁）。
⑶而高市工務局覆稱：「…㈡經查本局建築管理資訊系統及地籍
圖資套繪系統，旨揭地號土地無領有建築執照紀錄；次查本府地籍圖資查詢系統，旨揭地號土地之使用地類別為『特定農業區-農牧用地』…。㈢依行政院農業委員會89年10月5日（八九）農企字第0890145300號函（略以）：『…農地違規使用稽查單位係在執行違規糾舉工作，一旦發現違規事實則報請區域計畫法或都市計畫法主管機關處理，亦即違法使用的最終懲處權責機關為區域計畫法或都市計畫法之主管機關，殆無疑義。…』，及內政部93年5月19日台內營字第0930084027號函關於編訂農牧用地之非都市土地，其所有人於合法農舍外搭建違章建物之拆除，就應先適用建築法、違章建築處理辦法或區域計畫法疑義一案（略以）：『有關擅自變更農舍使用及增建違章之拆除，自宜續依區域計畫法第二十一條第一項後段規定賡續處理，尚無需考慮是應否適用其他建築相關法令。』…」亦有高市工務局112年5月11日高市工務建字第11234436800號函在卷可稽（見本院卷第295至296頁）。
⑷高市觀光局則稱：「…㈢查本市○○○區○○段000地號（農牧用地
）』上之建物未向本局申請設立民宿，本局未核發民宿登記證，非為民宿營業場址，自不得經營民宿業務。㈣另查孫千瓴君（原名孫湘珍）係申請於毗鄰旨揭194地號之本市○○○區○○段000地號（甲種建築用地）』上之建物（地址：高雄市○○區○○路00巷0號；建號：旗山區富興段20建號；使用執照號碼：（94)高縣建使字第01812號）登記為民宿『川Ｏ居』，並經本局於104年7月7日核准設立登記在案。…。」此有高市觀光局112年5月10日高市觀產字第11230158500號函檢附旗山區富興段194、195地號地籍圖資暨川Ｏ居民宿登記證、建物使用執照等資料在卷可參（見本院卷第287至293頁）。
⑸綜合上開高市地政局、農業局、工務局及觀光局等相單位之
函覆本院之內容，足認被告主張其可依據「非都市土地使用管制規則」第6條第3項「附表一」關於「農物用地之容許使用項目包含…㈡農舍。…戶外廣告物設施。…私設通路」等內容，主張農舍之許可使用細目包含「民宿」之規定，而可免予折除本件土地上之建物、圍牆、大門、雨遮及鋪設水泥路面等物云云，並無可採。
㈣、至被告於本院準備程序聲請向高雄市政府警察局及110年報案台函調自109年11月11日起至本院審理時之報案人為被告、張Ｏ宏、王Ｏ美、張Ｏ羚之全部報案紀錄，欲證明其是否欲拆除本件土地上之地上物而遭人報案阻擋，並無違反區域計劃法之犯意云云。惟本件土地未依限恢復原狀，且被告施工受阻均係恢復原狀期限後始發生，無從認定被告於恢復原狀期限內遭張Ｏ宏阻擋施工，已如前述（按：已函調之報案紀錄詳原審易卷第449至473頁）；況依被告所述，可知其並非是在拆除本件土地上之建物（或稱民宿）、圍牆、大門、雨遮等物而遭他人阻擋（見本院卷317頁），且由上開高市地政局函覆本院「本件土地於112年3月8日仍有建物、雨遮及鋪設水泥地面等物未拆除」等情，可知被告自始即無拆除此部分地上物之真意，此部分函查與本件被告犯行之認定無涉，況本件事實已臻明瞭，亦無調查必要，併予敘明（按：被告及辯護人嗣於審判期日已表示無其他證據要調查，見本院卷第338頁）。
㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係違反區域計畫法第21條第1項規定而犯同法
第22條不依限恢復土地原狀罪。檢察官雖未就本件土地上之建物（或稱民宿）部分予以起訴，惟此部分與已起訴部分（即本件土地上之圍牆、大門、雨遮及水泥路面等）既具有質質上一罪關係，為起訴效力所及，經本院告知此部分犯罪事實暨給予檢察官、被告及辯護人充分辯論後（見本院卷第340至344頁），併予審理。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：本件被告不依限恢復本件土地原狀之範圍，除檢察官已起訴之圍牆、大門、雨遮及水泥路面等地上物外，另有上述之建物（或稱民宿）部分，此部分雖未據檢察官起訴，然此部分與已起訴部分既具有質質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理，原判決未併予審酌（即未向高市地政局等機關函查確認），自有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、審酌被告係本件土地之所有權人，負有使土地恢復合法使用狀態義務，然經高市地政局限期改善並裁罰，猶未恢復原狀，使本件土地失其農牧用地性質，不僅影響環境，亦有害國家對於土地之整體規劃及發展，且犯後仍未將本件土地上之違規地上物完全拆除（按：即建物《或稱民宿》與部分之雨遮、水泥鋪面等，見本院卷第237至340、312頁），而被告於歷經本件偵審程序、本院傳喚證人李Ｏ燕及高市府各相關單位函覆本院如前後，竟無視客觀事證已明，仍一再主張其非本件犯罪之行為人，據以否認犯行云云，實難認已有知錯、悔改之真意，自應受相當之刑事處罰。另考量被告犯後亦有拆除本件土地上之大門及部分之雨遮、圍牆、水泥鋪面等物
（見原審易卷第59至63頁，本院卷第311），佐以本件土地之部分範圍目前是作為既成道路使用（見本院卷第237、309至310頁），被告使用本件土地之權益亦受到某程度之影響，及證人李Ｏ燕亦證稱被告曾有積極要在期限內進行合法補正之行為（見本院卷314、316頁）；復考量本件土地違法使用期間、違規態樣與危害程度，及被告前無刑事犯罪紀錄之素行，自陳碩士畢業、目前在經營民宿、需扶養家人、經濟狀況非佳及其心身狀況等一切情狀（見原審易卷第500頁，本院卷第158、298-1至298-5、344頁），認檢察官請求改判處有刑徒刑以上之刑（見本院卷第344頁），稍嫌過重，本院認仍以判處拘役較為適當，爰判處如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準。至辯護人雖請求給予被告緩刑宣告，然本院考量被告本件犯罪之情節、犯後尚未完全拆除本件土地上之違規地上物之態度，復斟酌本院審理過程中，仍未見被告有知錯、悔改之誠意，實難認已無再犯之虞，綜此各情，本院認尚無暫不執行刑罰為適當之情形，故不宜宣告緩刑，辯護人此部分所請，無從准許。
㈢、又按法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，刑法第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，即在實現此一原則，且此項原則於刑事訴訟法第370條第1項所定不利益變更禁止情形，亦應有其適用。是由被告上訴或為被告利益上訴第二審之案件，如第二審認定之犯罪情節較第一審認定者為重，縱第二審適用之法條與第一審相同，亦即自形式上觀之，二者並無差異，然實質上其法條所含刑罰輕重之程度，即有不同，則第二審撤銷第一審判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法。本件原審判決後，僅被告提起上訴，然原判決就被告不依限恢復土地原狀認定之項目、範圍，較之實際為少，且被告犯後迄今仍未將本件土地上之違規地上物完全拆除，此經本院調查明確、並詳敘如前；雖原審與本院均認被告所為係違反區域計畫法第21條第1項規定而犯同法第22條不依限恢復土地原狀罪，然被告不依限恢復土地原狀認定之項目、範圍既多於原判決之認定，且此部分亦迄未拆除，揆諸上開說明，原判決就刑法第57條之法律適用自有失當，本院自得改判處較重於原判決之刑度，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，區域計畫法第21條第1項、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。