臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第404號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 辛○○
乙○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第360號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2813、3097、3444、3865號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：原審判決後，檢察官及被告辛○○、乙○○等人均表明僅就量刑部分提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告3人之刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以（就被告辛○○、丙○○部分）：被告辛○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院各以106年度審訴字第516號判處有期徒刑8月、106年度審訴字第1005號判處有期徒刑7月，前開2罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定；後經法院裁定假釋付保護管束，於107年7月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於107年11月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。至被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院各以104年度審訴字第1944號判處有期徒刑8月、105年度審訴字第622號判處有期徒刑8月、8月、4月，前開4罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年10月確定；又經臺灣高雄地方法院以105年度審訴字第1985號判處有期徒刑8月、8月、8月、4月，前開4罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年10月確定。上開各罪經接續執行，後經法院裁定假釋付保護管束，於108年4月19日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於109年2月8日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。是被告辛○○、丙○○均為累犯。起訴書亦記載請貴院參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語。雖最高法院刑事大法庭於111年4月27日作成110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定），其主文為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語，然而：
㈠有關系爭裁定之拘束力：
1.按大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文。依此，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，此為大法庭制度運作之關鍵核心。次按法院組織法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，為最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點定有明文。是依前開規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件。至於基於大法庭裁定所做成之最高法院判決，是否因法院判決予以援用，而逐漸累積成判決先例之見解，則有待日後實務之發展，亦非於判決宣示之後即生通案之拘束效力。
2.再者，累犯規定，迄今猶未經司法院大法官會議解釋宣告違憲，自仍為承審案件之法官所應適用，且累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（參110年度台上大字第5660號裁定林勤純法官不同意見書）。併觀刑事訴訟法第161條第1項之規定及其修正理由，堪認刑事訴訟法要求檢察官負實質舉證責任之證明對項，乃「犯罪事實」；至「量刑事由」部分，並無法令明文規定而課予檢察官相同程度之舉證責任。因此，累犯之成立與如何加重等節，向來由法院依職權判斷，實務操作上亦未見窒礙，是縱令肯認系爭裁定主文之見解，亦無從推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
3.縱令依系爭裁定意旨，而認有關被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，惟按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，為刑事訴訟法第155條第1項定有明文；法院對於檢察官所提之各項證據之證明力，自應依經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷而進行評價，殊無理由未經此程序而貿然評價特定證據無證明力，甚至置之不理，否則其判決顯與前開規定相違，而有刑事訴訟法第378條所規定判決不適用法則之違背法令之情形，而有得上訴第三審之理由。而依系爭裁定林勤純法官不同意見書亦揭示：關於如何證明被告成立累犯一節，實務夙採卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表為主要依據；另有關警卷、偵查卷內之嫌疑人（被告）前案紀錄，實際上亦已隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。均應由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬法院獨立審判範疇。至於前案紀錄表固宥於記載形式之故，易於造成判讀不易，然此問題當應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明，或由法院依職權勾稽後命檢辯雙方表示意見，或為其他必要之調查。縱令經調查後認為該案件並無累犯規定之適用，對於被告亦無不利。若摒棄實務上向來普遍採用而無爭議之前案紀錄表，另行要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責，甚至提出與被告前執行案件相關之執行資料，不僅治絲益棼，更顯將導致案件審理之訴訟程序徒增訴訟上不必要之消耗，有悖於訴訟經濟之要求等意旨。是以，檢察官以法務部提供之刑案資料查註紀錄表，抑或臺灣高等法院被告前案紀錄表作為證明被告成立累犯之方法，當已合乎大法庭前開裁定主文所示之要求，並無疑義。揆諸前開說明，大法庭前開裁定遽認：檢察官提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語，容有誤會，亦乏通案之拘束效力。
㈡又依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，刑法第47條
第1項累犯加重規定，不生違反憲法一行為不二罰原則問題；宣告刑法累犯僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重（最高法院110年度台上字第5377、5379、5380號判決意旨參照）。依此，本件被告既未見有何刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件，就其本件成立累犯之行為，法院自應於審酌刑法第57條所列各項量刑因子之情況下，裁量予以加重；原審判決漏未論及，其判決自於法有違。
㈢本件檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項盡舉證責任：
本案檢察官已於起訴書主張被告辛○○、丙○○前述本案前科記錄顯構成累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，亦應裁量是否加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，且刑案資料查註紀錄表為法務部承辦公務人員依相關資料製作之紀錄，錯誤率極低，亦有法院審理卷宗內所檢附臺灣高等法院被告前案紀錄表可以核實，堪認檢察官已主張並具體指出證明之方法，且得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎。原審判決徒憑系爭裁定誤認起訴書未就被告是否構成累犯之事實提出證明方法，無端摒棄上揭前案紀錄相關資料之證據而未就被告本案犯行是否構成累犯為實質認定，其判決顯屬違誤，爰請依法撤銷原判決，另為適法之判決。
三、被告辛○○、乙○○上訴意旨略以：㈠被告辛○○：家中尚有年老父親及未滿12歲女兒，雖有心與被
害人和解，但因另案在押而無法處理，原審判決過重，請求從輕量刑等語。
㈡被告乙○○：原審量刑過重，請依刑法第59條酌減，給我自新
機會等語。
四、上訴論斷之理由：㈠系爭裁定意旨略為：
法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸人之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
㈡最高法院大法庭裁定有統一見解之效力：
⒈我國司法實務上，為統一法律見解，原設有判例、決議之制
度，於108年1月4日公布新修正之法院組織法及行政法院組織法，將關於判例、決議編選之規定刪除，另設立大法庭制度。簡言之，新法包含兩部分變革，其一，終審法院統一法律見解之方式，不再編選判例、作成決議，改由最高法院各11名法官分別組成之民事、刑事大法庭，及最高行政法院由9名法官組成之行政大法庭負責，將爭議之法律問題，自審理案件之合議庭抽離，由大法庭先裁定其法律紛爭，再由審理案件之合議庭依大法庭之見解為本案裁判（大法庭見解拘束提案之合議庭），同時，審理案件之合議庭若認其採為裁判基礎之法律見解具有原則重要性，得提案於大法庭（裁量提案），但若認其法律見解與先前之本院各庭裁判見解歧異時，則「應」提案於大法庭（強制提案義務）。其二，新法施行後，已依法選編之既有判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用，具有裁判全文之判例，其效力與未經選編為判例之終審法院裁判相同。新法雖明定大法庭裁定之直接效力僅拘束合議庭所提交之個案，但在強制提案義務下，包含提案合議庭在內之所有合議庭，若於其他案件遭遇相同法律問題時，倘不另行提案，即不能採取不同之法律見解；若欲變更大法庭先前作成之法律見解，必須另為提案，換言之，日後受理他案之合議庭，如果認大法庭裁定所採見解因時空差異而有變更必要者，仍需循新法規定提案於大法庭裁判。具體而言，提案法庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。
⒉是系爭裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項
、第51條之3之規定作成系爭裁定，並依據系爭裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。
㈢系爭裁定為累犯規定之適用疑義解套：
於司法院釋字第775號解釋後，司法院各級法院對符合累犯之被告是否應予加重，已依上開解釋不再適用刑法第47條第1項規定必加重累犯者之刑期，而於個案評估予以因應。然上開解釋公布於108年2月22日後2年內，有關機關之法務部本應就上開累犯加重其刑之規定，依該解釋意旨修正，然迄今未見法務部完成修法，最高法院為因應目前就適用累犯是否加重其刑實務上產生之問題，於111年4月27日以系爭裁定闡釋如前，從而，上訴意旨猶以原審應適用刑法第47條第1項規定及釋字第775號解釋意旨為累犯之相關判斷等語，似亦未跟上司法脈動。
㈣檢察官上訴意旨復主張我國採卷證併送制度，且卷內已有被
告之前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等相關證據，已經為主張且具體指出證明方法，而被告於審理程序中，亦對於全國前案紀錄表不爭執，該等證據即得由法院審酌而為成立與否之判斷。然查，系爭裁定已明示「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」，而法院於科刑辯論前，依職權調查被告的前案紀錄，幾為刑事通常審判程序中必要的調查方法，若謂被告對於法院所為前案紀錄的調查不為爭執，檢察官即已善盡主張及舉證之責，形同檢察官不必就此負任何舉證責任，顯已架空系爭裁定所明確揭示之法律見解，難認為有理由。
㈤此外，系爭裁定之意旨，係基於堅實之第一審立場，就被告
構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由第一審對應之檢察官主張並具體指出證明之方法後，並經第一審法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。如檢察官於第一審未盡其舉證責任，但第一審法院已將被告構成累犯之前科、素行於刑法第57條予以審酌時，自不容檢察官事後再循上訴程序補行提出證據，主張第一審法院有未適用累犯之違誤。則本件原審針對被告本件構成累犯與否，已於判決中說明，依系爭裁定意旨「起訴意旨雖認被告辛○○、丙○○構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟僅有以臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，自難認已就前階段構成累犯之事實及後階段應予加重其刑之事項具體指出證明方法，基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責」等語（見原審判決第4至5頁㈢之論述），復於刑罰裁量理由載明「被告辛○○於本案行為前5年內，有違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄…被告乙○○前有多次竊盜前科…素行難謂良好」等語（見原審判決第5頁㈣之論述），經核並無違誤，且已對被告辛○○、丙○○構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌。是依前開說明，本院自不能以原審未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當可言。從而，檢察官執前詞提起上訴，為無理由。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。至於被告犯後態度等情狀，僅為法定刑內可供科刑審酌之因素，並非據以作為酌量減輕刑度之理由。查本案被告乙○○雖自述所犯均係因朋友臨時起意所犯，而非以竊盜為常業，嗣後也有與被害人戊○○達成和解，復已坦承犯行等語（本院卷第33頁），然被告乙○○亦正值青壯之年，卻不思循正當途徑獲取財物，加上其曾有多次入監服刑之經驗，有本院被告前案紀錄表可參照，仍未知警惕，甘冒風險，再次以身試法，參與加重詐欺之犯行，漠視他人財產權益，危害社會治安，衡情難認被告有何情輕法重、顯可憫恕之處，認無刑法第59條之適用（至其與被害人戊○○達成和解、坦承犯行等情，與本件刑法第59條之審酌無重要關係，且和解款項分文未付，詳如後述），是其要求依該條規定酌減刑度，尚非可採。
㈦復按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原
則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告3人所犯本件之法定刑為6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金，原審僅判處被告辛○○應執行有期徒刑1年8月、被告乙○○應執行有期徒刑1年4月、被告丙○○應執行有期徒刑1年4月，均無量刑過重情事，業已審酌刑法第57條等一切情狀（見原審判決書第5頁之㈣所載），所為量刑尚屬允當。
本院復審酌被告3人雖於原審審理時，與被害人之一即戊○○達成和解，然迄今均分文未為清償等情，亦經被害人戊○○於本院審理中所陳明（本院卷第243頁），實難據為有利於被告3人之認定。而被告乙○○上訴意旨泛稱原審量刑過重等語，另被告辛○○上訴意旨所指其家庭狀況（原判決已審酌其家中尚有幼女之情，雖未言及其父已年邁乙節，然此節於本件諸多量刑因子中影響甚微，無礙於量刑之結果），俱經原審判決詳為審酌，亦無不當，自無理由；而檢察官就被告辛○○、丙○○等人之上訴意旨，均未指摘及量刑之輕重，而被告丙○○雖未提起上訴，亦請求從輕量刑等語，惟本院既維持原判決，就量刑之妥適與否，亦附此敘明之。
㈧綜上，檢察官及被告辛○○、乙○○等人之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，均無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官葉幸眞提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
書記官 馬蕙梅附件：原審111年度易字第360號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決111年度易字第360號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 辛○○
乙○○丙○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第281
3、3097、3444、3865號），被告3人均於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主 文辛○○犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年捌月。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。
丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、辛○○、乙○○、丙○○與真實姓名年籍不詳，綽號「阿明」之成年男子（無證據證明未滿18歲），共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，由丙○○駕駛車牌號碼8929-QU號自小客車搭載辛○○、李建信及「阿明」，分別為下列之行為：
㈠於民國110年12月21日3時12分許，至屏東縣屏東市光復路104號
選物販賣機店，由丙○○待在車上把風，辛○○、「阿明」持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之油壓剪1支，進入店內接續破壞甲○○○、庚○○、戊○○各別所管領之選物販賣機零錢箱鎖頭各1個（毀損部分均未據告訴)，李建信則以辛○○自備之鑰匙1支打開機臺櫥窗後拿取商品，並協助將零錢箱內零錢倒入袋中，其等以此方式竊取甲○○○所有之摩比亞廠牌充電線1條及現金新臺幣（下同）1,900元、黃麗蓉所有之海賊王公仔3個及現金150元、庚○○所有之現金4,500元得手。
㈡於同日3時21分許，至屏東縣屏東市逢甲路40號選物販賣機店
，由「阿明」待在車上把風，辛○○持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之油壓剪1支，進入店內破壞劉旗峰所管領之選物販賣機零錢箱鎖頭1個(毀損部分未據告訴)，乙○○則以辛○○自備之鑰匙1支打開機臺櫥窗後拿取商品，並與丙○○一同協助將零錢倒入袋中，其等以此方式竊取己○○所有之咖啡機1臺、電鑽2臺及現金3,500元得手。㈢共同基於毀損之犯意，於同日3時54分許，至屏東縣屏東市中
正路383之1號選物販賣機店，由「阿明」待在車上把風，辛○○持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之油壓剪1支，進入店內破壞丁○○所管領之選物販賣機零錢箱鎖頭8個，乙○○及丙○○則協助將零錢倒出，其等以此方式竊取現金1萬5,000元得手。隨後即由丙○○搭載辛○○、乙○○及「阿明」離去。
㈣嗣甲○○○、庚○○、黃麗蓉、劉旗峰及丁○○等人發現其等選物販賣
機臺零錢及商品失竊後，查看店內監視器並報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經戊○○、己○○及丁○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告辛○○、乙○○、丙○○（下合稱被告3人）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中均就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、事實認定：上揭事實，業據被告3人於本院準備程序及審理時均坦承不諱(本院卷第139至140、153至154頁），核與被害人甲○○○、庚○○，告訴人戊○○、己○○及丁○○於警詢時之指述大致相符（警一卷第21至24頁；警二卷第25至26頁；警三卷第25至26頁；警四卷第25至27頁），並有如附表「證據出處」欄所示之證據在卷可參，足認被告3人上開任意性之自白均核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告3人上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。
查被告3人與「阿明」持以犯如事實欄一、㈠㈡㈢所示犯行之油壓剪1支為金屬材質，且為本案被告3人破壞機臺鎖頭之工具，有監視器影像畫面截圖及現場照片等件在卷可證（警一卷第63至75頁；警二卷第45至54頁；警三卷第43至51頁；警四卷第11、71至85頁），足見該油壓剪質地堅硬且銳利，自屬客觀上足以對人之生命、身體具有危險性之兇器無疑。是依上開說明，核被告3人如事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；其中如事實欄一、㈢所為，尚另犯同法第354條之毀損罪。
㈡被告3人如事實欄一、㈠均係於同一時、地密切接續竊取物品
，其等所竊取之物品雖分屬不同告訴人或被害人所有，然從上開現場機臺照片尚無法辨別各該機臺及其內商品係屬何人所有，卷內復無其他證據足資證明被告3人明知上開機臺係分屬不同人所有或為數人所監督管領，是應認被告3人主觀上僅認為侵害單一之財產監督權，應僅論以接續犯一罪。至被告3人如事實欄一、㈢所為，亦均係基於竊盜、毀損之單一接續犯意，於同一時、地毀損告訴人丁○○管領之8台機臺零錢箱鎖頭後，竊取機臺內之財物，同應論以接續犯一罪，又被告3人持油壓剪破壞機臺鎖頭乃均為遂行其竊取財物之目的，行為部分合致，屬一行為同時觸犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪、毀損他人物品罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪論斷。被告3人與「阿明」間就事實欄一、㈠㈡㈢所示犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。且被告3人就上開犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。經查，起訴意旨雖認被告辛○○、丙○○構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟僅有以臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，自難認已就前階段構成累犯之事實及後階段應予加重其刑之事項具體指出證明方法，基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責，附此敘明。㈣爰審酌被告3人不思以正當途徑獲取所需，竟為圖私利，率爾
分別於上開時、地竊取被害人及告訴人之財物，法紀觀念薄弱，所為誠屬不應該；並慮及被告3人本件竊盜之犯罪手段、角色分工、所竊得財物之價值，暨考量被告3人犯後均坦承犯行，並與告訴人戊○○達成和解之態度，有本院和解筆錄附卷可憑（本院卷第165至166頁），兼衡：⒈被告辛○○於本案行為前5年內，有違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。高職畢業之智識程度。在押前從事木工，月收入約
2、3萬元。離婚，育有1個未成年女兒，在押前自己在外租屋獨居；⒉被告乙○○前有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行難謂良好。高職畢業之智識程度。戒治前在家中開設鐵工廠、外包工程及兼差川劇變臉表演等工作，月收入約4、5萬元。未婚，育有2個兒子，其中1個未成年，戒治前與2個兒子同住；⒊被告丙○○於本案行為前5年內，有違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐。國中畢業之智識程度。戒治前從事鐵工工作，月收入約3、4萬元。未婚，無子女，戒治前與母親同住之家庭生活經濟狀況（本院卷第154頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑，另依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定其等如主文所示應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠供犯罪所用之物：
被告3人持以供犯本案犯行所用之鑰匙及油壓剪各1支，雖為被告辛○○所有，業據被告3人於本院審理時供承甚明（本院卷第153至154頁），然上開物品均未扣案，且無證據證明現仍存在，為免生將來執行上之困擾，爰均不予宣告沒收。
㈡犯罪所得：
按共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。是共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵（最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照）。復按倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵(最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照)。查本案犯行所竊得之財物均歸由被告辛○○取得等情，亦據被告3人於本院審理時供承一致（本院卷第153至154頁），且被告3人履行與告訴人戊○○和解內容之時間預定為111年10月31日，有前引和解筆錄在佐，是迄至本案判決時，被告3人均尚未賠償告訴人戊○○，爰依上開說明及刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告辛○○所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。是本案被告辛○○所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官葉幸眞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
刑事第六庭 法 官 陳一誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 陳佳迪【刑法第321條】犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。附表：
編號 事 實 證據出處 主 文 1 如事實欄一、㈠所示 ⒈警製偵查報告（警一卷第5頁；警二卷第5頁；偵一卷第163頁；偵二卷第115頁） ⒉車輛詳細資料報表（警一卷第53頁） ⒊被害人甲○○○報案相關資料： ⑴屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所陳報單(警一卷第55頁) ⑵屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所受理各類案件紀錄表(警一卷第57頁) ⑶屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所受(處)理案件證明單(警一卷第59頁) ⒋被害人庚○○報案相關資料： 屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所受(處)理案件證明單(警一卷第61頁) ⒌告訴人戊○○報案相關資料： 屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所受(處)理案件證明單(警二卷第43頁) ⒍監視器影像畫面截圖及現場照片(警一卷第63至75頁；警二卷第45至51頁) 辛○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得摩比亞廠牌充電線壹條、海賊王公仔參個，及新臺幣陸仟伍佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 丙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 2 如事實欄一、㈡所示 ⒈警製偵查報告（警三卷第5頁） ⒉告訴人己○○報案相關資料： 屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所受(處)理案件證明單(警三卷第41頁) ⒊監視器影像畫面截圖照片(警三卷第43至51頁) 辛○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得咖啡機壹臺、電鑽貳臺及新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 丙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 3 如事實欄一、㈢所示 ⒈警製偵查報告（警四卷第5頁；偵四卷第135頁） ⒉監視器影像畫面截圖及現場照片(警四卷第11、71至85頁) 辛○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。 丙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。附件：卷宗名稱及代號索引卷證名稱 代號 臺灣屏東地方法院111年度易字第360號卷 本院卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2813號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3865號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3444號卷 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3097號卷 偵四卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11130319300號 警一卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11131228500號 警二卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11130981600號 警三卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11130815600號 警四卷